臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第651號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第651號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　110年度上訴字第652號

上訴人

即被告

黃暐庭

選任辯護人

徐豐明律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院110 年度訴字第29號，中華民國110 年4 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第1375、1378、2860號、109 年度毒偵字第985 號；追加起訴案號：109 年度蒞追字第3 號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：

主文

事實

一、黃暐庭明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定列管之第一、二級毒品，依法不得販賣、轉讓或持有，且甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，黃暐庭竟為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1 至7 所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳秋豐（附表一編號1 至3 所示）、董豐銘（附表一編號4 至6 所示）、曾栯样（附表一編號7 所示），並分別收取如附表一編號1 至6 所示之價金（附表一編號7 所示部分，未收取價金，偵查檢察官誤載為業已收取價金新臺幣《下同》8000元，業經原審公訴檢察官於原審審理時當庭更正）。

㈡基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表一編號9 所示時間、地點，無償轉讓重量不詳之第一級毒品海洛因（約1 次施用量，無證據證明淨重達10公克以上）予曾栯样。

㈢基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號8 、10所示時間、地點，無償轉讓重量不詳之禁藥即第二級毒品甲基安非他命（約一次施用量，無證據證明淨重達20公克以上）與曾栯样（附表一編號編號8 所示）、李綵綸（附表一編號10所示）。

㈣基於持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品大麻及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國109 年1 月10日或11日某時許，在高雄市新興區中正三路與復興一路口附近某大樓，以3 萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號「肉粽」之男子購得如附表二編號3 、5 所示之純質淨重合計20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，另受贈如附表二編號4 所示之第二級毒品大麻，欲供己施用而非法持有之。

㈤嗣因警對黃暐庭持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於109 年1 月15日13時55分許，持搜索票至其位於高雄市○○區○○路000 號5 樓租屋處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院上訴652 號卷第232 至235 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵1378號卷第227 至231 頁、聲羈9 號卷第27至39頁；訴283 號卷第146 至151 及233 頁；本院652 號卷第230 、231 、400 、416 至417 頁），核與證人吳秋豐、董豐銘、曾栯样、李綵綸等四人於警詢、偵查時之證述相符（吳秋豐部分，見警二卷第147 至157 頁、偵1378號卷第69至71頁；董豐銘部分，見警二卷第103 至115 頁、偵1378號卷第137 至140 頁；曾栯祥部分，見警二卷第第125 至137 頁、偵1378號號第219 至222 頁; 李綵綸部分，見警二卷第171至181 頁、偵1378號卷第377 至378 頁），並有原審法院109 年聲搜字第19號搜索票、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證及扣押物品照片、勘查採證同意書、通訊監察譯文（見警一卷第47至79頁；警二卷第159 至163 頁- 附表一編號1 至3 所示吳秋豐部分、117 至118 頁- 附表一編號4 至6 所示董豐銘部分、143 至145 頁- 附表一編號7 至9 所示曾栯祥部分）可資佐證。又上開扣案如附表二編號3 至5 所載疑似毒品之物品，經檢驗後分別含有甲基安非他命、大麻、海洛因成分，其中附表二編號3 所示之白色結晶19包檢驗前純質淨重合計約20.534公克，為20公克以上，有法務部調查局109 年3月6 日調科壹字第10923002900 及00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院109 年5 月4 日高市凱醫驗字第64094 號濫用藥物成品檢驗鑑定書鑑定書等（見偵1375號卷第85、87、99至105 頁）在卷可稽，並有附表二編號1 至5 所示之物扣案可佐（見本院上訴652 號卷第9 至17頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。

㈡按販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而被告上開各次販賣毒品犯行，均具有營利之意圖，應可認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠新舊法比較：被告為附表一行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項於109 年1 月15日修正公布施行，並於同年7 月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」、第11條第1 項規定：「持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。」、第11條第2 項規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」、第11條第1 項規定：「持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。」、第11條第2 項規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」，經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4 條第2項、第11條第1 項、第2 項之構成要件均未變更，然第4 條第2 項之有期徒刑及罰金刑、第11條第1 項、第2 項之罰金刑均較修正前提高，是修正後之上開規定未有利於被告。又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項係規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，是上開修正後之規定，均非較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，自應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。（按原判決未比較毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項新舊法部分，因不影響判決結果，僅予補充。）

㈡按「一、甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，亦屬依毒品條例第2 條第2 項第2 款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3 條第2 項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。其非法轉讓者，藥事法第83條第1 項及毒品條例第8 條第2 項、第6 項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法規競合情形。二、轉讓甲基安非他命之法律適用：㈠毒品條例於民國87年5 月20日修正公布前，實務向以『轉讓禁藥罪』論科。㈡毒品條例修正公布後，⑴藥事法第83條第1 項於93年4 月21日修正公布前，其法定刑為『5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金』，較之毒品條例第8 條第2 項之法定刑『6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金』為輕，故而優先適用重法之毒品條例第8 條第2 項規定論處。⑵93年4 月21日修正公布之藥事法第83條第1 項，因其法定刑提高為『7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金』（嗣於104 年12月2 日再度修正公布提高為『得併科罰金新臺幣5000萬元』），實務依重法優於輕法及後法優於前法等法理，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處；就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品條例第8 條第6 項規定加重其刑至2 分之1 ，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品條例第8 條第6 項規定論處。三、刑法學理上所稱法規競合，係指因單一行為而發生單一之犯罪結果，因法規之錯綜關係而該當於2 個以上刑罰法律所規定之犯罪構成要件，致同時有2 個以上之刑罰法規可資適用時，基於單一行為處罰一次性之原則，與禁止重複評價及充分評價不法之誡命，自應選擇其中一個最適當之法規論處。至於選擇之原則或標準為何，因法無明文，學說上有所謂特別關係、補充關係、吸收關係及擇一關係等選擇適用法律之原則。其他尚有特別法與普通法關係、狹義法與廣義法關係、全部法與一部法關係、後法與前法關係及重法與輕法關係。四、實務上大致係依據個案情節，分別適用上述各種不同之原則，以解決法規競合時應如何選擇適用法律。其中運用較為廣泛者為重法優於輕法之原則。主要原因有三：第一是「適用標準明確」，有助於實務操作，可避免因判斷標準不明確而造成適用結果歧異之弊病，併能符合法律明確性與可預測性之理念。蓋因我國刑事特別法（包括刑事單行法與附屬刑法等）繁多，各種法規間之關係錯綜複雜，尤其在刑事單行法彼此間，或與附屬刑法競合之情形下，往往發生選擇適用原則不易判斷之情形，且每因觀察角度不同而造成相異之結論，不利於法律適用之安定性與法院裁判之公信力。而『重法優於輕法』原則，係以刑罰法規所定罪名之法定刑輕重作為比較之基準，其適用標準明確，自無不易判斷而難以運用之問題。第二是『充分評價不法』，基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命，採用重法優於輕法之原則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵。否則，若於法規競合之情形下，排斥處罰較重，而選擇處罰較輕之法規，不僅違背立法設較重處罰規定之旨意，亦有評價不足之弊。第三是「避免刑罰不公」，在被告行為同時該當二種以上輕重處罰不同罪名之構成要件，若不依較重之罪名，反而依較輕之罪名論斷，相對於行為只符合較重罪名而不符合較輕罪名之要件者，反而只能用較重之罪名論斷，將造成刑罰不公平之情形。五、關於法規競合選擇適用法律之判斷標準，法律既無明文規定，學說亦乏具體明確標準。本院向來適用重法優於輕法之原則，以規範難以被所謂特別關係、補充關係或吸收關係涵蓋之其他法規競合情形，堪謂具有法規競合「滯洪池」之功能，既無悖乎重複評價之禁止，亦符合充分評價之誡命，且可避免刑罰不公，自屬正當合宜。況本院採用上述原則，作為選擇法規競合適用法律之標準，迄今已久，實務運用並無困擾。在相關法律及客觀環境毫無異動之情形下，殊不宜驟然加以改變，以維法律適用之明確性與安定性。

六、行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件。因轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。」（最高法院109 年度台上大字第1089號裁定參照。查本件並無證據足證被告所轉讓與曾栯样（附表一編號8 所示）、李綵綸（附表一編號10所示）之第二級毒品甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所載淨重10公克以上，且曾栯样、李綵綸均為成年人，有其等個人基本年籍資料可參（見偵1378號卷第219 、377 頁），揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命與曾栯样、李綵綸之行為，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈢核被告就附表一編號1 至7 所示行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。就附表一編號8 、10所示行為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。就附表一編號9 所示行為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪，被告因轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時取得如附表二編號3 至5 所示之甲基安非他命、大麻及海洛因，係觸犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪（海洛因部分）、修正前毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪（大麻部分）及毒品危砉防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（甲基安非他命部分），被告同時持有海洛因、大麻及純質淨重20公克以上甲基安非他命，為一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯規定，從最重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。另被告所犯上開販賣第二級毒品7 罪、轉讓禁藥罪2 罪、轉讓第一級毒品1 罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上1 罪，共11罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣被告前因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以100 年度簡字第1798號判決判處有期徒刑3 月確定；因竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101 年度審易字第740 號、第741 號、101 年度審訴字第750 號判決判處有期徒刑8月、5 月、5 月、4 月、3 月、3 月、3 月，經本院以101年度上訴字第733 號上訴駁回確定；因公共危險案件，經本院以102 年度上訴字第831 號判決判處有期徒刑4 年，嗣經最高法院以103 年度台上字第2252號上訴駁回確定；因違反護照條例案件，經高雄地院以103 年度簡字第817 號判決判處有期徒刑3 月確定；因偽造文書案件，經高雄地院以103年度簡字第2461號判決判處有期徒刑3 月確定，上開各罪嗣經高雄地院以105 年度聲字第209 號裁定應執行有期徒刑6年4 月確定，於105 年8 月18日縮短刑期假釋出監，於107年6 月8 日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院上訴651 卷第78至88頁）。是被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。另本院考量被告如附表一編號1 至7 、9 所示之罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後（詳下述），並無應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形。且被告除販賣毒品甲基安非他命牟利外，同時無償提供與購毒者曾栯样及女友李綵綸，助長甲基安非他命流通，且對象有兩人；又被告同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻及純質淨重20公克以上之甲基安非他命，雖論罪時從一重處斷，然非僅單純持有第二級毒品純質淨重20公克以上一罪可資比擬，是上開轉讓禁藥及持有持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪，本院認亦無應量處最低法定刑之情。是本案被告所犯上開各罪均無應依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用（最高法院108 年度台上字第1512號判決意旨參照），仍應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（無期徒刑不得加重除外）。

㈤本件被告所犯附表一編號1 至7 （販賣第二級毒品罪）、9（轉讓第一級毒品罪）、8 、10（轉讓禁藥罪）部分，有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減輕其刑規定之適用：

1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法意旨，而法官為羈押訊問，偵查尚未終結，仍屬偵查階段，自有上開條項之適用。

2.按「一、從系爭規定之立法目的與規範體系以觀㈠旨揭行為，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥及毒品條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬於同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，此乃本院最近統一之見解。對於單一行為而發生單一之犯罪結果，同時有數法條可以適用，依一般法理擇一適用，所評價的對象是構成要件行為，以避免對同一行為侵害同一法益進行重複評價。而揆諸系爭規定之立法理由揭明：『在於使犯第4 條至第8 條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路。』旨在針對是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。㈡旨揭行為，基本事實為轉讓甲基安非他命，如對於具體行為事實，被告於偵查及歷次審判中均自白，該案件性質上亦屬轉讓毒品案件，本屬於毒品條例所規範之事實，無涉該當犯罪之不法要件，且與刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯性，而藥事法更無與系爭規定相類或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，自應給予系爭規定之減刑寬典，以調和上開各法規範間之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，俾減少法規範間之衝突與矛盾，如此才合乎法理，實務運作亦因而圓融無礙。否則，實務上警、偵機關在偵辦之初，若告知系爭規定之減刑寬典而取得被告之自白，恐會滋生取證規範禁止之利誘或詐欺之疑義。且法規競合係因考量僅侵害一個法益為避免重複評價而擇一處罰，則適用系爭規定減刑，與避免重複評價之用意亦不衡突，實質上也更符合充分評價之誡命。若僅因法院評價被告構成要件行為而擇一適用刑罰之結果，即無視其偵、審程序中自白之事實，剝奪法律給予被告減輕其刑之寬典，顯然有違系爭規定採行寬厚刑事政策之立法目的與適用於轉讓毒品案件事實之規範體系。

二、從憲法罪刑相當、平等原則立論被告轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量時，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如以未適用毒品條例第8 條第2 項之罪論處，即謂被告於偵、審程序中自白，亦無從適用系爭規定減輕其刑。但轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，依重法優於輕法之原則，應適用毒品條例第8 條第6 項、第2 項之規定論處，若被告於偵、審程序中自白，反而得獲系爭規定之減刑寬典，造成相同之自白事實而異其得否減輕之結果，致重罪輕判、輕罪重罰，其責罰顯然不相當，於憲法罪刑相當原則自有未符，並存有法律適用上對於同一違禁物品之轉讓行為，僅因數量不同，採用兩套截然不同之適用系爭規定之情形，造成二者間之差別待遇，而此差別待遇並非基於事物性質之不同所致，乃因刑罰體系複雜多樣化，繫諸於個案偶然因素而擇一處罰之結果，既欠缺合理正當之理由足資證明採取不同規範之必要性，復衍生法律適用上之混亂，顯然違反憲法禁止恣意差別待遇之平等原則。

三、從法律能否割裂適用而言一所謂法律整體適用不得割裂原則，係源自本院27年上字第2615號判例，其意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用。但該判例所指罪刑新舊法比較，如保安處分再一併為比較，實務已改採割裂比較（本院96年度第3次刑事庭會議決議壹），而有例外。二於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，要無再援引上開新舊法比較不得割裂適用之判例意旨，遽謂『基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘地』之可言。四、綜上所述，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8 條第2 項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。」（最高法院109年度台上大字第4243號裁定要旨參照）。

3.被告就附表一編號1 至7 所示販賣第二級毒品罪、附表一編號9 所示轉讓第一級毒品罪、附表一編號8 至10所示轉讓禁藥罪犯行，於原審羈押訊問時，自白全部犯行（見聲羈9 號卷第27至39頁），則依上說明，自屬偵查中所為之自白。公訴意旨認被告於本案偵查中僅坦承附表一編號2 、3 所示販賣毒品犯行等語，尚有誤會。是被告就本案販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥犯行，於偵查、審理中均自白，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就所犯如附表一編號1 至7 所示各次販賣第二級毒品、編號9 所示轉讓第一級毒品、附表一編號8 、10轉讓禁藥犯行，均減輕其刑。再被告所犯如附表一編號1 至7 所示販賣第二級毒品、編號9 所示轉讓第一級毒品、附表一編號8 、10所示轉讓禁藥犯行，同有累犯之加重事由（販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分不得加重除外）及修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，爰依刑法第71條第1 項之規定，先加重（販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分不得加重除外）後減輕之。

㈥被告所犯附表一編號1 至7 （販賣第二級毒品罪）、9 （轉讓第一級毒品罪）、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，無毒品危害防制條例第17條第1 項供出上游減輕或免除其刑規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」；又毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之，倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔（最高法院109 年度台上字第2188號判決意旨參照）。查被告雖供稱其毒品來源係綽號「肉粽」之人，警方雖從而得知「肉粽」本名為李垣儒，且於109 年3 月11日執行通訊監察在案，然李垣儒於同年月18日入監至今，故檢警機關並未因此查獲李垣儒販毒事證，有高雄市政府警察局楠梓分局110 年1 月5 日高市警楠分偵字第10973952700 號函可憑（見訴283 號卷第179 頁），是被告雖有供出毒品來源，然並無因而查獲其他正犯或共犯之情形，是所犯附表一編號1 至7 所示販賣第二級毒品罪、附表一編號9所示轉讓第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，無毒品危害防制條例第17條第1 項供出上游減輕或免除其刑規定之適用。

㈦本件被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用：

1.按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院107 年度台上字第1325號判決要旨參照）。

2.查毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命、持有毒品或逾量，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，惟被告知悉毒品為政府嚴令所禁止，仍販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 至7 所示之人，及轉讓第一級毒品海洛因或轉讓禁藥甲基安非他命予附表一編號8 至10所示之人，又持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，顯見被告並未考慮販賣第二級毒品或轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命、持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品大麻或持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，且影響國家整體之未來至深且鉅；復酌以本件並無積極事證足認被告為上開販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命、持有第一級毒洛因、持有第二級毒品大麻、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情；再修正前販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，不若販賣海洛因罪之法定刑為死刑或無期徒刑之僵化，而轉讓第一級毒洛因之法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金；轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，持有第二級毒品純質淨重20公克以上之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項之法定刑分別為3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金或2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金，其法定刑具有相當之彈性，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段，本件被告尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當性原則，是自無從依刑法第59條規定酌減其刑。上訴意旨主張：被告有刑法第59條規定之適用云云，亦無可採。

三、上訴之論斷：

㈠原審就認被告附表一編號1 至7 、9 所示及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪部分，罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第8 條第1 項、第11條第1 項（修正前）、第11條第2 項（修正前）、第11條第4 項、第17條第2 項（修正前），刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命、大麻分別為列管之第一、二級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品以牟利、轉讓第一級毒品予他人，導致購買及持有毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，並助長他人非法持有毒品，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，所為實值非難；惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳；兼衡被告販賣第二級毒品所得之價金及所犯如附表一編號1 至7 、9 所示及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯罪情節；再酌以其自陳大學肄業之教育程度、入監前從事通訊行、家庭經濟狀況免持等一切情狀（見訴283 號卷第253 至254 頁），分別量處如附表一編號1 至7 、9 「宣告刑及沒收」欄所示及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處有期徒刑7 月，及被告本案所犯如事實欄一㈠㈡㈣所示不得易科罰金且不得易服社會勞動之各罪分別為販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪，各自所侵害法益之同質性較高；其販賣（第二級毒品）次數雖有7 次，但販賣對象僅有3 人；轉讓（第一級毒品）次數雖有1 次，但轉讓對象僅有1 人；其各次販賣所得金額為500 至8000元間；販賣、轉讓毒品之時間集中在108 年11月至109 年1 月間，並考量其犯後坦承犯行，態度尚佳，且減少其犯行所生司法資源之耗費，復衡酌被告日後仍有回歸社會生活之必要，兼衡數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，爰分別就其所犯，經本院宣告如附表一編號1 至7 、9 及上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上各罪所示不得易科罰金亦不得易服社會勞動之宣告刑部分定應執行刑為有期徒刑4 年6 月。復敘明㈠扣案如附表二編號3 至5 所示毒品，經檢驗後分別含有甲基安非他命、大麻、海洛因成分，有前引之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之（附隨於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪項下）。又上開毒品外包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬之。至送驗耗損之毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之。㈡另扣案如附表二編號1 所示行動電話（含SIM 卡）確係被告所持用乙節，經其於本院（即原審）審理中陳明在卷（見訴283 號卷第151 頁），並有前揭門號行動電話之通訊監察譯文1 份在卷可參，應係供被告為本案附表一編號1 至7 、9 所示各罪所用之聯絡工具，應可認定，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於該犯行之主文項下均諭知沒收之。又扣案如附表二編號2 所示之物，係被告供本案附表一編號1 至7 所示販賣毒品之用（秤重及分裝毒品），據其自承明確，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於該犯行之主文項下均諭知沒收之。㈢又被告就如附表一編號1 至6 所示犯行，分別獲有如附表一編號1至6 所示之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項、第4 項，於各該犯行所示之主文項下宣告沒收，又因上揭犯罪所得均未扣案，並依同條第3 項規定，均諭知如於全部或一部不能沒收時，追徵之。至附表一編號7 所示犯行之價金尚未給付而無犯罪所得，亦如上述，爰不予宣告沒收。㈣另扣案如附表二編號6 所示之物，分別為被告施用毒品所用、在外租屋衍生之契約書等物，均與本案無涉，不予宣告沒收。另按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2 項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3 項定有明文。經查，扣案如附表二編號7 所示之現金2 萬4000元，被告辯稱係保險理賠金（見訴283 號卷第151 頁），本案無事證遽認與本次犯行有關，亦無從認定係被告取自其他違法行為所得者，自不予宣告沒收。㈤被告上開所犯各罪（如附表一編號1 至7 、9所示及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪）主文所宣告應沒收之物，無定執行刑之問題，依刑法第40條之2 第1項之規定，應併執行之，故無庸於主文之應執行刑項下再次為沒收之諭知，一併述明。經核原判決關於此部分（如附表一編號1 至7 、9 所示及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪）之認事用法，核無不合，其量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：本件有刑法第59條及毒品危害防制條例第17第17條第1 項規定之適用及從輕量刑云云。惟查，本件被告無毒品危害防制條例第17條第1 項、刑法第59條規定之適用，已如上述。又修正前販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（修正前持有第一級、第二級毒品罪）之法定刑，並無僵化而具有彈性之情，原判決就被告所犯如附表一編號1 至7 所示共7 次販賣第二級毒品罪（其中有期徒刑3 年10月1 次、有期徒刑3 年9 月2 次、有期徒刑3 年8 月1 次、有期徒刑3年7 月3 次）及轉讓第一級毒品罪處有期徒刑7 月，合計總刑期為有期徒刑26年3 月，原判決定應執行刑為有期徒刑4年6 月，且被告又係累犯，依法應加重其刑，故原判決所為量刑應屬允當，故被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

㈡原審關於附表一編號8 、10所示轉讓禁藥罪，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告所犯如附表一編號8 、10所示2 次轉讓禁藥罪，符合偵、審自白要件，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，已詳述如前，原判決未及適用，稍有未當。上訴意旨就被告此部分犯行，雖未指摘及此，惟原判決關於附表一編號8 、10所示部分，既有上開瑕疵，自應由本院將原判決附表一編號8 、10所示部分及該部分定其應執行部分，予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命予他人，致施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，所為實值非難，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告105 年假釋之後跟朋友合資開通訊行，以前有在加油站工作過，有父母親、妹妹、太太及3 個小孩，分別16歲、14歲、12歲，及現有疾病在身之身體、經濟、家庭狀況等一切情狀（見本院652 卷第419 頁），分別量處如附表一編號8 、10「宣告刑及沒收」欄所示之刑（被告所犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定最低本刑為有期徒刑2 月，依累犯規定加重其刑後，最低度刑為有期徒刑3 月；惟毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑為6 月，依累犯規定加重其刑後，最低度刑為有期徒刑7 月。而被告所犯上開2 罪依重法優於輕法之法規競合，論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，但藥事法第83條第1 項之法定最輕本刑有期徒刑2 月，輕法即毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定最低本刑有期徒刑6 月，故如仍依藥事法第83條第1 項量定被告此部分宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。是本件被告此部分犯行，依毒品危害防制條例第8 條第2項論以累犯加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後之最低度刑為有期徒刑4 月），並定其應執行刑為有期徒刑5 月。扣案如附表二編號1 所示行動電話（含SIM 卡1 枚）係被告所持用，經其於原審審理時陳明在卷（見訴283 號卷第151 頁），並有前揭門號行動電話之通訊監察譯文1 份可參，應係供被告為本案附表一編號8 所示各罪所用之聯絡工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於該犯行之主文項下均諭知沒收之。

四、按110 年6 月16日修正公布，同年月18日施行之刑事訴訟法第348 條第2 項規定：「對於判決之一部上訴者，具有關係之部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」本件被告施用第二級毒品部分，經原審判決不另為公訴不受理諭知（見本院652 號卷第95至98頁）。則依上開說明，本件被告施用第二級毒品部分，並未在上訴範圍，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第47條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官李侃穎追加起訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。