臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

林曉偉

選任辯護人

陳韋利律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度原金訴字第4號，中華民國110年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第2789號、110年度偵字第3088號、110年度偵字第5544號、110年度偵字第5722號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林曉偉於民國110 年1 月4 日起受真實姓名、年籍不詳之羅姓成年人之邀，擔任提領詐欺款項之車手，林曉偉再於同年月6 日邀約其友人陳○○（未據上訴，業已判決確定）與其共同擔任提款車手。林曉偉依其智識及一般社會生活經驗，應可知悉一般人均可自由至自動櫃員機提領款項使用，如非係欲遂行詐欺等財產犯罪，無支付報酬而指示他人代領款項之必要，而可預見持他人所交付之第三人提款卡代領款項，常係為3 人以上所組成詐欺集團遂行犯罪之需要，以便利詐騙款項取得及隱匿詐欺所得去向，因有利可圖，縱使已預見上情，仍在該結果不違背其本意之情況，聽從指示擔任提領詐欺款項之車手，並與陳○○、該羅姓成年人及其所屬詐欺集團之成年成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及一般洗錢罪之犯意聯絡，先由該詐欺集團某成員以附表一所示詐騙方式，致許○○及馬○○陷於錯誤，而各於附表一所示時間匯款附表一所示金額至蔡○○之中華郵政帳號000-00000000000000 號帳戶（下稱該帳戶）後，林曉偉即獲指示，持該詐欺集團某成員所交付之該帳戶提款卡及密碼，夥同陳○○以附表一所示提領情形，由陳○○持提款卡至自動櫃員機領取各該款項（各被害人、詐騙經過、提領情形均詳如附表一所示）後，林曉偉即依指示於提領款項中抽取新臺幣（下同）1 萬3,000 元做為報酬，並分給陳○○5,000 元，復將剩餘款項放置於指定地點，上繳與該詐欺集團不詳成員帶回而隱匿特定犯罪所得。嗣因許○○及馬○○發覺受騙而報警處理，始循線查悉上情。

二、案經許○○訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告林曉偉（下稱被告）及其辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第62頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷第127頁），經查:

㈠被告於本院所為自白，核與告訴人許○○、被害人馬○○之警詢指訴相符（見警一卷第46至51頁、第63至64頁），並有受理刑事案件報案三聯單（告訴人許○○、被害人馬○○）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單（見警一卷第43至44頁、第53至54頁、第61至62、第65至69頁）、告訴人許○○接獲詐騙電話通聯紀錄（見警一卷第57至58頁）、彰化縣警察局彰化分局荊桐派出所受理各類案件紀錄表（見偵一卷第62頁）、被害人馬○○受騙之網路購物頁面及接獲詐騙電話通聯紀錄（見警一卷第70頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警一卷第7至13頁、第27至30頁，警二卷第29至31頁、第33至35頁）、110年1月6日被告租車監視器畫面暨比對畫面（見警二卷第37至45頁）、共犯陳○○與永安阿寶（即被告林曉偉）LINE對話紀錄（見警二卷第57至64頁）、車牌號碼號碼000-0000車輛詳細資料報表（見警二卷第83頁）、汽車租賃契約書暨承租人證件（見偵一卷第139至140-1頁）、臺灣高雄地方檢察署110年度檢管字第657號扣押物品清單（見原審卷第47頁）、扣押物照片（見原審卷第51至52頁）、110年度院總管字第487號扣押物品清單（見原審卷第93頁）及附表一證據資料欄所示之各項證據等附卷可憑，堪認被告自白與事實相符，自得作為論罪科刑之證據。

㈡按操作提款機提領現金，為十分簡易之日常行為，一般人均可輕易提領，實無央請他人代勞、更無支付酬金予他人之必要，依一般人之社會生活經驗，如匯入帳戶內之款項來源正當，大可自行提領，若其不利用自身帳戶取得款項，反而支付代價或提供利益請他人提供帳戶並委由他人提領款項，就該帳戶內款項可能係詐欺所得等不法來源，當有合理之預期。縱係賭博款項，以網路賭博運作之現況，大多線上轉帳或支付，毋須支付報酬另行委由他人提款。況且被告持上游交付之提款卡所領款項不少，因每台ATM領取數額有限，須分筆領取、領取金額亦必須精確，甚至在夜晚時段分筆領取，被告理應對此等非比尋常之情形心生疑慮。而詐欺集團利用車手提領人頭帳戶款項，業經報章媒體多所披露，並屢經政府及新聞為反詐騙之宣導，是一般具有通常智識之人，應均可知允諾支付對價委由他人持不明來源之提款卡提領帳戶內不明款項者，多係藉此取得不法犯罪所得，及隱匿金融機構帳戶內資金實際取得人之身分，以逃避追查。佐以被告從事本案犯行時，已係心智成熟之成年人，具有一般智識程度及相當之社會經驗，非與社會隔絕之人，對於詐欺集團利用人頭帳戶供作金流存入、提出，藉以隱匿詐欺所得去向之犯罪態樣等情，為有一般智識之人應知悉之常識，足證被告為謀得金錢花用，仍決意將上游送交之不明來源提款卡交予共犯陳○○操作ATM提領其內不明來源款項後，再由被告將款項轉交給上游，顯然抱持縱使其所提領之不明帳戶內款項為詐欺款項予以領取、上繳，將會隱匿該詐欺不法所得，仍不違反其本意之不確定故意，從而，被告確有實施三人以上共同詐欺取財及洗錢犯行之不確定故意，至為灼然。

㈢共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯。又現行電話詐騙型態，自取得人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款至人頭帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等各階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，通常參與人數眾多，分工亦甚為縝密。整體而言，不論是實施詐騙者、招攬帳戶或車手、擔任車手負責取款、居間聯絡車手、交付提款卡及告知取款時地、或協助記帳暨向車手收取款項上繳予集團（收水）等行為，均係詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節，彼此分工，方能達成詐欺取財之目的。被告依同夥指示持不明來源提款卡提領其內詐欺款項，再上繳領得之款項行為，基於共同正犯之法理，自應就該詐欺集團其他成員對告訴人許○○、被害人馬○○施行詐騙之犯行，與其他詐欺集團成員共負其責，而成立共同正犯，即便彼此間存有間接故意與直接故意之差異，且被告並未與該詐欺集團其他成員間有直接之犯意聯絡，仍無礙於被告與該詐欺集團其他成員間形成犯意聯絡，並有提領詐欺所得上繳之行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣綜上所述，本案被告主觀上對於本案領取款項應屬詐欺集團詐騙所得款項，有不確定故意，仍基於此犯意分擔該詐欺集團詐欺計畫下之提領工作，且被告使該詐欺集團成員經由其之層轉而取得詐欺款項，令該特定犯罪所得產生金流斷點，當屬移轉特定犯罪所得及掩飾、隱匿特定犯罪所得來源、去向等事實，事證已臻明確。從而，被告所為三人以上共同詐欺取財、洗錢犯行，均堪認定，均應依法論科。

三、論罪的理由核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第2 條第2 款、同法第14條第1 項之洗錢罪。被告就上開犯行與原審被告陳○○、羅姓成年人及其所屬詐欺集團其他成年成員，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。又按詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，被告罪數之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算。查本案詐欺集團分別係對告訴人許○○、被害人馬○○施以詐騙，詐騙之對象、施用詐術之時間皆屬有別，且侵害不同被害人之財產法益。而被告與該詐欺集團成員以提領款項之行為共同參與對告訴人許○○、被害人馬○○之詐欺行為，分別提領告訴人許○○、被害人馬○○被騙款項之加重詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於原審及本院審理時就洗錢之犯行坦承不諱，則關於洗錢部分原應適用洗錢防制法第16條第2 項減輕其刑，惟因所犯洗錢罪係屬想像競合犯中之輕罪，本案從一重依三人以上共同詐欺取財罪處斷，已如上述，而此部分無法定減輕事由，是被告於原審及本院自白洗錢罪之減輕事由，僅得於量刑時，一併衡酌該減刑事由，併此敘明。

四、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠、被告於原審否認犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪，於本院則坦承此部分犯行，量刑基礎已有變更，原審未及審酌。㈡、被告於本院已與2位被害人達成和解，並支付超過其犯罪所得之部分賠償金額，有台灣銀行無摺存入憑條存根、彰化銀行存款憑條（見本院卷第89、93頁）在卷可證，原判決對其犯罪所得諭知沒收，尚有過苛。㈢、原審認就洗錢罪應適用洗錢防制法第16條2項規定，減輕其刑，亦有違誤。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告擔任車手提領詐得款項，使詐欺集團成員得以順利獲得贓款，共同侵害他人之財產法益，法治觀念偏差，助長詐欺犯罪歪風，所為實屬不該，及其後終能坦承全部犯行之犯後態度。又考量被告實質上擔任提領款項工作，並未實際參與詐術實施，在整體犯罪計畫之中，係依指示提領詐欺集團詐得款項之次要、末端角色，其介入程度及犯罪情節，相較於主要之籌劃者、主事者或實行詐騙者，參與犯罪之程度應屬較輕。又被告已與告訴人許○○、被害人馬○○和解，目前並依約履行和解條件，有和解書、台灣銀行無摺存入憑條存根、彰化銀行存款憑條（見本院卷第87、91、89、93頁）在卷可證；兼酌以被告於本院審理中自述國中畢業之智識程度、從事餐飲業、月收入約2 萬8,000 元、需扶養祖母之家庭經濟狀況，暨本件犯罪動機、手段、對於法益所生危害等一切情狀，就被告所犯2罪，分別量處如主文第2項前段所示之刑。另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑。是依罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌被告造成法益侵害之程度、本案加重詐欺犯行之次數、責任分工、犯罪時間均為同一日、地點均在高雄市、犯罪所得等整體情狀，定其應執行之刑如主文第2項後段所示。

五、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，茲念其法治觀念不足、一時貪婪而犯下本案，但於本案審理中終能坦承犯行，且其僅擔任提款車手一日即已罷手，並已與告訴人許○○、被害人馬○○和解，已賠償部分損害，堪認其應非法敵對意識甚強之人，尚可期待其日後仍能端正品行、謹慎行事，並可信其歷此偵審程序與科刑之教訓，當知警惕戒慎而無再犯之虞。又考量被告之年紀、個人條件及家庭生活狀況，倘逕令其入監服刑，對其往後人生恐將造成重大影響，故如予以適當之處分，較入監服刑應更能達教化之目的，是本院認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑3年，以啟自新。又被告於本院審理中已與2位被害人達成和解，各已給付之頭期款達4萬元，其他分期款目前均如期履行，參酌與被告達成和解之2位被害人均表示：願宥恕被告並請求給予緩刑宣告等情，有和解書（見本院卷第87、91頁）在卷可證，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應履行附表二所示之和解條件，以確保被害人所受損害獲得適當填補。另為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，並避免其心存僥倖，本院認有另賦予一定負擔之必要，故併諭知其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，及應接受法治教育課程2場次，以免再犯。又本院既命被告於緩刑期間應為刑法第74條第2項第5款、第8款之事項，依刑法第93條第1項第2款之規定，自應併予宣告被告於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以觀後效。

六、沒收按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言。又犯罪所得，應限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，為新修正刑法第38條之1第5項所明定。又宣告前二條（即刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦定有明文。所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之。倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。經查被告於本院審理中已與附表一所示之被害人均達成和解，並給付部分賠償金各4萬元，目前均有按期清償其餘款項，被害人均表示：願宥恕被告並請求給予被告從輕量刑或緩刑之宣告，業如前述。若仍對被告宣告沒收犯罪所得8千元，反將使被告居於重複受追索之不利地位，而有礙於修復式司法追求之目的與實現，此部分應有刑法第38條之2第2項過苛條款規定之適用，為免對被告產生過苛之雙重追索，故對被告犯罪所得之財物8千元，不再宣告沒收。

七、原審被告陳○○部分未上訴，及原判決不另為無罪諭知部分依刑事訴訟法施行法第7條之13前段之規定，均非本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑事訴訟法施行法第7條之13前段，判決如主文。

本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。