臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

莊德昌

選任辯護人

陳松甫律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第580號，中華民國111年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第9208號、110年度偵字第16868號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊德昌明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得非法持有，亦明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列第

一、二級毒品，不得持有或販賣，仍為下列行為：

㈠、莊德昌基於非法持有可發射子彈具有殺傷力非制式手槍犯意，於附表一編號1所示時間、地點，以該欄所載方式，持有具殺傷力非制式手槍1支。

㈡、莊德昌復基於非法持有可發射子彈具有殺傷力非制式手槍及非法持有具有殺傷力子彈犯意，於附表一編號2所示時間、地點，以該欄所載方式，持有具有殺傷力非制式手槍2支及具殺傷力子彈117顆。

㈢、莊德昌分別基於販賣第二級毒品以營利犯意，於附表一編號3至4所示時間、地點，以各該編號所載之方式，各販賣甲基安非他命予黃Ｏ智1次（共2次），並收取附表一編號3至4所示價金（販賣之時間、地點、毒品數量及價格等，均詳如附表一編號3至4所示）。

㈣、莊德昌基於持有第一級毒品海洛因犯意，於附表一編號5所示時間，向年籍不詳、綽號「小新」之成年人購買該海洛因而持有。

二、嗣海洋委員會海巡署偵防分署嘉義查緝隊聯合內政部警政署高雄港務警察總隊、高雄市政府警察局鼓山分局新濱派出所、苓雅分局偵查隊，於民國110年4月15日持搜索票前往莊德昌位於高雄市○○區○○街00○0號住處搜索，扣得附表二編號1至7所示之物（附表二編號8至9非屬違禁物或專科沒收之物，均不予宣告沒收，詳後述），循線查悉上情。

三、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告莊德昌及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第109、181頁），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告莊德昌於警偵、原審及本院均坦承不諱（見警一卷第27至33頁，警二卷第80頁，偵一卷第40頁，原審卷第57、179頁，本院卷第206頁），核與證人即購毒者黃Ｏ智、證人王Ｏ婷即黃Ｏ智之妻各於警詢及偵查中之證詞大致相符（見警二卷第111、125至126頁，偵一卷第29至31頁），並有海洋委員會海巡署偵防分署嘉義查緝隊110年4月12日函文暨偵查報告、車輛詳細資料報表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、原審110年度聲搜字第000441號搜索票、被告自願受搜索同意書、海巡署偵防分署嘉義查緝隊110年4月15日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場搜索暨扣案物照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及如附表二編號1至7所示之扣案物在卷可稽（見他卷第3至15、55、141、147頁，警一卷第3至19、61至76頁，警二卷第135至136、139至149頁）。且查：

㈠、扣案如附表二編號1至3所示手槍3支（均含彈匣）、編號4之子彈117顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法及動態測試法進行鑑定，結果略以：「一、送鑑手槍3支，鑑定情形如下：㈠1支（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡1支（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手搶，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈢1支（槍枝管制編號000000000，包裝內另含金屬射擊模式選擇鈕1個），認係非制式槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」、「三、送鑑子彈120顆，鑑定情形如下：㈠45顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.7mm金屬彈頭而成，採樣15顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡21顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣7顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈢30顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣10顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈣9顆，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈤3顆，認均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。㈥12顆，研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」有內政部警政署刑事警察局110年7月29日刑鑑字第1100044403號函暨鑑定書1份在卷可稽（見偵一卷第325至334頁），足認查扣如附表二編號1至3所示非法手槍3支均係具有殺傷力之非制式手槍、附表二編號4所示子彈117顆均具殺傷力（如前揭鑑定報告「三、㈠至㈣、㈥」所示）；復有扣案非制式手槍3支及子彈117顆（已試射39顆）可資佐證。再者，被告於附表一編號1、2所示非法持有具殺傷力槍彈期間，雖有入監服刑或遭羈押（即①自100年1月1日起至100年4月14日於高雄第二監獄執刑、②100年9月6日至100年12月20日於高雄看守所遭羈押、③101年8月15日至107年3月29日分別於高雄二監及臺東監獄岩灣分監執刑、④109年6月10日至109年8月6日於高雄看守所遭羈押），然並不影響其單一持有犯意之認定，併予敘明（詳後撤銷改判理由之敘述）。

㈡、按販賣毒品犯行之成立，以行為人主觀上有營利之意圖、客觀上有販賣之行為即為已足，至於行為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利之方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重刑，且毒品價值非低、取得不易，此為一般社會大眾周知，因此，販賣毒品之行為人，除非是有其他特別狀況，在一般情形下，若非是有利可圖，應該不至於會干冒被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而以平價或低於販入價格來從事販賣毒品的行為。故有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意圖而為；而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要；況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。經查，被告販賣甲基安非他命予附表一編號2至3所示購毒者即黃Ｏ智既為有償，且被告係以2錢重甲基安非他命要價1萬元之條件售予黃Ｏ智，亦即單價為每公克1,333元（計算式：10,000÷《3.75×2》＝1,333元，小數點以下四捨五入），而卷內固無證據顯示被告向其上游購買甲基安非他命之價格，然被告於警詢中曾自陳，其曾向其他毒品上游探詢購買甲基安非他命之價格，並認為對方欲以25萬元販賣250公克甲基安非他命價格過高（亦即單價每公克1,000元，計算式：250,000÷250＝1,000），故並未成交等語（見警二卷第83頁），足認被告應係以低於此單價向綽號「小新」購買毒品，參酌其於本件係以每公克1,333元單價出售甲基安非他命予黃Ｏ智，堪認其係以賺取差價之方式獲利，是被告就其所涉附表一編號3至4所示販賣第二級毒品犯行，主觀上均具有營利意圖，自可認定。

㈢、綜上，被告具任意性之自白核與事實相符，均可採信。本件被告犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、罪名：

⒈附表一編號1至2部分：

⑴按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項、第8條第1項、第4項，於109年6月10日修正公布，並自109年6月12日起生效。修正前第4條第1項第1款規定：「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」第7條第1項、第8條第1項亦配合增列「制式或非制式」文字，第8條第4項則酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。則依修正後之條文用語及立法意旨，新法施行後，行為人倘經認定持有、寄藏槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，均適用第7條第4項規定。再按，持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。經查，被告固於100年間及107年間某日即持有本件槍彈，其後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效，然依前揭說明，被告持有具殺傷力非制式手槍及子彈之行為，乃行為之繼續而非狀態之繼續，且其行為分別自100年間、107年間某日起持續至110年4月15日為警查獲時止，本件非法持有槍彈之行為終了日為110年4月15日，已屬新法實施期間，自無新舊法比較適用之問題，而應逕適用新法。從而，被告循辯護人之法律見解，上訴主張其本件非法持有槍彈之犯行應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定云云，容有誤會。

⑵核被告就附表一編號1所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪；另附表一編號2所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。

⒉附表一編號3至4部分：核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告持有第二級毒品之低度行為，應為其嗣後販賣之高度行為吸收，不另論罪。

⒊附表一編號5部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪。又起訴書犯罪事實欄「三」部分雖僅敘及被告持有「純質淨重7.99公克」之海洛因，然觀諸法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書「參、鑑定結果」，該重量僅為扣案海洛因3包之其中1包（扣案6包白色粉末，經檢驗僅其中3包含有第一級毒品海洛因成分，另3包無毒品成分，見警二卷第135頁），而被告自承扣案海洛因均為同次向綽號「小新」之人購買等語（見原審卷第179頁），故應論以1次持有行為，則除起訴書犯罪事實欄已敘及之純質淨重7.99公克海洛因外，被告持有另外2包海洛因之行為與起訴論罪部分具有單純一罪關係，自應併予審判，附此敘明。

㈡、罪數：附表一編號2部分，被告係同時取得扣案如附表二編號2至4所示非制式手槍2支及子彈117顆，自屬以一行為同時觸犯非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷；而被告就附表一編號1至5之犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。公訴意旨認附表一編號1、2部分（即起訴書犯罪事實一部分），被告係以一行為同時觸犯未經許可持有非制式手槍及子彈罪，應論以想像競合犯，然被告明確陳述附表二編號1之手槍及附表二編號2至4之手槍及子彈之取得時間有先後之分（見警二卷第80頁，原審卷第179頁），是被告就其分別於100年間取得並持有扣案如附表二編號1所示手槍犯行（即附表一編號1）與其嗣於107年間取得並持有附表二編號2至4所示手槍及子彈犯行（即附表一編號2），犯意各別，行為互異，應屬數行為觸犯數罪名，難認被告係以一行為而為上開犯行並應論以想像競合犯，附此敘明。

㈢、加重及減輕事由：

⒈累犯加重（不含法定刑為無期徒刑部分）：

⑴按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，現行刑法第47條第1項定有明文。而依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，上開規定有關累犯加重本刑，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟就一律加重最低本刑部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，已牴觸憲法第23條比例原則，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依前揭釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。於裁量時，即應審酌構成累犯之前案罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、前後案之犯罪型態、後案犯罪之主客觀情狀，以判斷行為人於犯後案時，有無具特別惡性、對刑罰之反應力薄弱之情形，再決定是否有依上開累犯規定加重之必要，先予指明。又按繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」只要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件（最高法院108年度台非字第65號判決意旨參照）。

⑵被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以101年度上訴字第253號（最高法院以101年度台上字第5039號駁回上訴）、原審以100年度簡字第6443號分別判處有期徒刑7年2月、有期徒刑6月確定，嗣經本院以101年度聲字第1680號裁定應執行有期徒刑7年6年確定，於107年3月29日縮短刑期假釋出監，於108年11月30日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告分別自100年間某日、107年間某日起，至110年4月15日為警查獲日為止，所為附表一編號1、2所示非法持有槍枝、非法持有槍枝及子彈之犯行繼續，其持有之繼續行為不能割裂觀察，被告於持有期間內受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯附表一編號1、2所示有期徒刑以上之罪，均為累犯；另被告於附表一編號3至5之犯罪時間分別為110年4月7日、同年月13日、同年月初某日，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯附表一編號3至5所示有期徒刑以上之各罪，亦為累犯。本院審酌被告先前已係毒品前科，本次竟不知悔改，再度販賣與持有毒品，甚且非法持有為數非少之槍彈，可見被告於前案執行後，仍未能確實理解自身行為之不當。依司法院釋字第775號意旨，本院裁量被告本件所涉罪名之性質、法定刑範圍、犯罪情節，以及構成累犯之前案種類、所處刑度、執行狀況、與本件相距時間等各情事，認予以加重其刑，並不違罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項（附表一編號3至4部分）：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表一編號3、4所示販賣2次販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查及法院審理中始終坦承，業已認定如前，均應依前開規定減輕其刑。

⒊槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段（附表一編號1至2部分）：按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段固有明文。而查，被告雖於警詢供稱其本件所持扣案槍枝及子彈等物是經其友人綽號「男子」、「阿國」之人所交付，然被告無法提供前開2人之真實姓名或其他足資查證其等身分之相關資料，故本件並未因被告供述而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，尚與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定不符，無從依該條規定減輕其刑。

⒋毒品危害防制條例第17條第1項（附表一編號3至4部分）：被告固於警詢供稱其毒品來源為綽號「小新」之人，然員警並未因此查獲正犯或共犯，有內政部警政署高雄港務警察總隊110年11月30日高港警刑字第1109910162號函在卷可查（見原審卷第83頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用。

⒌刑法第62條（附表一編號3至4部分）：

⑴辯護人雖為被告辯護稱：被告販賣第二級毒品罪行部分係在製作警詢筆錄時即主動告知，應有刑法第62條自首規定之適用而得減輕其刑等語。然按刑法第62條所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之客觀事實根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，尚不得謂已發生嫌疑（最高法院108年度台上字第1058號判決意旨可資參照）。

⑵附表一編號3部分：本件警方於110年4月15日前往被告上開永富街38-1住處執行搜索前，依據警方於110年4月13日向法院聲請搜索票時所附之偵查報告暨相關蒐證資料，顯示警方經蒐證發現黃Ｏ智於110年4月7日至9日多次進出被告上址住所（含附表一編號3所示110年4月7日），經分析黃Ｏ智相關刑案資料，研判被告與黃Ｏ智於前開時地從事毒品交易等情，有內政部警政署高雄港務警察總隊110年11月30日函文暨所附偵查報告等在卷可佐（見原審卷第83、96至100頁，另搜索票見警一卷第3頁），足認被告於110年4月16日製作警詢筆錄自白本次販賣毒品犯行前，警方已掌握相關事證，警方對該次之犯罪事實及犯罪之人已有客觀事實依據而產生合理懷疑，核與自首之要件不合。從而，被告上訴主張此部分符合自首規定云云，並無可採，被告所此次販賣甲基安非他命犯行並無刑法第62條之適用。

⑶附表一編號4部分：被告如附表一編號4所示販毒犯行之日期為110年4月13日，然依上開高雄港務警察總隊110年11月30日函文暨所附偵查報告，可知警方於該日並無行動蒐證（按：警方並未提出此次毒品交易之行動蒐證資料），而被告嗣於110年4月16日製作警詢筆錄時，即自白有此次販賣甲基安非他命犯行，且其製作警詢筆錄時間又早於證人黃Ｏ智於同日製作警詢筆錄之時間（按：被告製作筆錄時間為110年4月16日10時37分至12時2分許，而證人黃Ｏ智製作警詢筆錄時間則係同日14時16分至14時45分許，分見警一卷第27、31頁及警二卷第109、111頁），足認被告於警方無此次毒品交易之行動蒐證資料、或其他通訊監察譯文可憑，以及證人黃Ｏ智尚未證述其向被告購買本次甲基安非他命之前，已先向警方坦承有本次販賣毒品犯行，並配合裁判，堪認被告此次販賣甲基安非他命犯行符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。至上開高雄港務警察總隊110年11月30日函稱：警方在被告供出販賣毒品予黃Ｏ智前，警方已確實掌握相關事證（見原審卷第83頁），就被告此次犯行而言，並無足採。

⒍刑法第59條（附表一編號1至4部分）：辯護人雖稱：被告持有本件槍彈期間，僅在家中把玩，並未持之外出或供作不法行為使用，對法秩序之違犯程度不高，容有法重情輕之虞；而販賣第二級毒品犯行係被告主動向警方供陳相關細節並供出毒品來源，且被告係於密接時間內為本案2次販毒犯行予同1人，縱援引相關減刑規定後仍有罪刑失衡之情形，是就違反槍砲彈藥刀械管制條例及販賣第二級毒品犯行部分，請法院斟酌上情，均給予依刑法第59條減輕其刑之機會。然按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。經查：

⑴持有槍彈部分（附表一編號1、2）：本院審酌持有槍、彈本身即已對社會治安形成潛在危險性，被告為智識能力正常之成年人，前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件經法院判刑確定之紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），對於不得非法持有具殺傷力之槍枝及子彈自難諉為不知，竟仍違背禁誡法令，持有附表一編號1所示槍枝長達約10年之久，持有附表一編號2所示槍彈亦已近4年，對社會治安造成潛在危害，且其持有扣案槍彈並無任何不得已之特殊原因、環境或需求，而被告若持扣案槍彈再為其他犯罪，本即應再另受訴追，自不得反執此認被告有值得同情之處。綜觀上情，本件客觀上並無足以引起同情而可憫恕之情狀，並無對被告科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，無從適用刑法第59條規定酌減其刑。

⑵販賣毒品部分（附表一編號3、4）：被告於本件所為販賣第二級毒品犯行，其販賣次數雖僅2次，販賣對象亦為同1人，然被告業因自白犯罪而獲減刑，已如前述，而其犯罪之目的、動機等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，其犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫。再審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告意圖營利以毒品毒害他人健康，施用毒品者為購買毒品，往往鋌而走險，衍生其他犯罪，危害社會治安，而被告亦曾多次因毒品案件經法院判刑確定，有前開高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告並非不知毒品危害之人，倘再適用刑法第59條規定減輕其刑，並不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，況被告如附表一編號3、4所示販賣第二級毒品犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項、或再依刑法第62條前段規定（編號4部分）減輕其刑，減輕後之刑度即無情輕法重之情形，爰均不依刑法第59條規定酌減其刑。

⒎被告如附表一編號1至5各罪，分別有上述累犯加重及偵審自白、或自首減輕其刑之情形，應依法先加（不含法定刑為無期徒刑部分）後減、或遞減之。

三、上訴論斷：

㈠、上訴駁回部分：

⒈原審認被告如附表一編號3、5部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前已有槍砲及毒品等經法院判刑確定之前科紀錄（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分於本件並未以之作為構成累犯之罪行論處），有前揭被告前案紀錄表在卷可佐，竟不知悔悟，為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣第二級毒品犯行，另持有第一級毒品海洛因，其所為危害社會治安及國民健康，助長毒品氾濫，自不可取；惟念被告坦承犯行，犯後態度尚可，並斟酌被告販賣毒品之數量、所得等犯罪情節，暨其於原審陳述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審審理筆錄）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（經論處累犯部分不予重複評價）等一切情狀，分別量處如附表一編號3、5「主文」欄所示之刑，另就附表一編號5部分諭知有期徒刑易科罰金之折算標準。

⒉另沒收認定：

⑴扣案如附表二編號5之碎塊狀及粉末狀檢品共3包（均含包裝袋各1只），經檢驗均含有第一級毒品海洛因成分（詳細檢驗結果如附表二編號5所示），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可佐（見警二卷第135頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於被告如附表一編號5所示持有第一級毒品犯行項下宣告沒收銷燬；前開毒品包裝袋，含有微量毒品殘留無法析淨，且無析離實益，併依前揭規定宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收銷燬。

⑵扣案如附表二編號7之行動電話1支（含門號《+852》00000000號SIM卡1張），被告供稱係用於本件聯繫販毒犯行使用（見原審卷第58頁），堪認係供被告犯本案販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯如附表一編號3所示販賣第二級毒品犯行主文項下宣告沒收。

⑶被告供稱其如附表一編號3所示販毒價金已收訖等語（見原審卷第179頁），此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在該犯行主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴主張原判決如附表一編號3部分符合自首規定，且此部分量刑過重云云，其上訴為無理由（已如前述），應予駁回。

㈡、撤銷改判部分：

⒈原判決關於被告如附表一編號1、2所示非法持有具殺傷力非制式手槍及附表一編號4所示販賣第二級毒品部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴按槍砲彈藥刀械管制條例所處罰持有之相關犯罪，係以行為人將該物置於自己實力支配之下，不以隨身攜帶為必要。其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。亦即被告持有之槍、彈置放於自己住處，於其終了實力支配之前，自仍處於持有之繼續，其間縱一度入監，並未改其仍對該槍、彈之實力支配（最高法院110 年度台上字第 3795 號判決意旨參照）。查被告係分別自100年間某日、107年間某日起持有附表一編號1、2所示槍、彈置放於自己住處，於其110年4月15日為警查獲而終了實力支配之前，自仍處於持有之繼續，其間縱一度入監（即附表一編號1部分於①自100年1月1日起至100年4月14日於高雄二監執刑、②100年9月6日至100年12月20日於高雄看守所遭羈押、③101年8月15日至107年3月29日分別於高雄二監及臺東監獄岩灣分監執刑、④109年6月10日至109年8月6日於高雄看守所遭羈押；另附表一編號2部分於上開③107年1月1日至107年3月29日在監執行、④109年6月10日至109年8月6日遭羈押，詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），仍未改其仍對本件槍、彈之實力支配，其對於藏放在住處之槍、彈之持有支配關係事實上並無中斷，仍屬其繼續持有。原判決認被告之持有槍、彈之犯罪時間，應排除上開另案在監執行及在看所守羈押之時間，認定有所違誤。⑵被告如附表一編號4所示販賣第二級毒品犯行，符合刑法第62條前段之自首規定，原判決認被告此部分不符合自首而未予減輕其刑，同有未合。被告上訴指摘原判決就附表一編號4部分認為不符合自首規定為不當，為有理由，且原判決就附表一編號1、2部分亦有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告如附表一編號1、2及4部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。

⒉量刑：審酌被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例及違反毒品危害防制條例經法院判刑確定之前科紀錄（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分於本件並未作為構成累犯之罪行論處），有前揭被告前案紀錄表在卷可佐，竟不知悔悟，再度非法持有數量非少之具有殺傷力非制式手槍及子彈，並為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為販賣第二級毒品，危害社會治安及國民健康，助長毒品氾濫，自不可取；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，並斟酌被告販賣毒品之數量、所得等犯罪情節，暨其自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第209頁）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所載前科素行（累犯部分不予重複評價）等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2及4「主文」欄所示之刑，並就附表一編號1、2併科罰金部分諭知罰金刑易服勞役之折算標準。

⒊沒收：

⑴扣案如附表二編號1至3之手槍3支及編號4之子彈78顆（扣案117顆，扣除經試射擊發而已失其效能子彈39顆後，剩餘78顆），依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項規定，非經中央主管機關許可不得持有，均屬違禁物，俱應依刑法第38條第1項規定，隨同於被告所犯如附表一編號1、2所示犯行項下宣告沒收。

⑵扣案如附表二編號6之白色結晶體10包（均含包裝袋各1只），經檢驗均含有第二級毒品甲基安非他命成分（詳細檢驗結果如附表二編號6所示），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可查（見警二卷第139至143頁），且係被告如附表一編號3、4所示販賣第二級毒品犯行所剩餘，業據被告供陳在卷（見原審卷第179頁），不論屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，隨同被告所犯最後一次販賣毒品罪行項下（即附表一編號4）宣告沒收銷燬；前開毒品包裝袋，含有微量之毒品殘留無法析淨，且無析離之實益，併依前揭規定宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄毒品，因業已滅失，不諭知沒收銷燬。

⑶扣案如附表二編號7之行動電話1支（含門號《+852》00000000號SIM卡1張），被告供稱係用於本件聯繫販毒犯行使用（見原審卷第58頁），堪認係供被告犯本件販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯如附表一編號4所示販賣第二級毒品犯行主文項下均宣告沒收。

⑷被告供稱其所為附表一編號4所示販賣毒品價金已收訖（見原審卷第179頁），此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在該犯行主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑸至扣案如附表二編號8之空氣槍1支及空包彈3顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定後認均不具殺傷力，鑑定結果略以：「

二、送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號000000000），研判係非制式空氣槍，以填充氣體為發射動力，經測試結果，發射動能甚微，認不具殺傷力」、「三、送鑑子彈120顆，鑑定情形如下：…㈤3顆，認均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。…」有內政部警政署刑事警察局110年7月29日刑鑑字第1100044403號函暨鑑定書在卷可稽（見偵一卷第325至334頁），另於鑑驗過程中因試射擊發之子彈39顆，因已不具殺傷力而失其屬於違禁物之性質，爰就扣案如附表二編號8所示空氣槍1支及空包彈3顆、鑑驗過程中因試射擊發之子彈39顆，均不予宣告沒收；其餘如附表二編號9所示扣案物品經核均與本件無涉，亦不予宣告沒收，而其中扣案咖啡包共68包（毛重536.69公克），抽驗其中5包均含有第三級毒品成分，固有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見警卷第147至148頁），然依卷內現有事證尚難認定被告構成持有逾量第三級毒品之犯罪，而足認扣案咖啡包均屬應宣告沒收之違禁物，檢察官亦未就此部分聲請宣告沒收，故應另行依法處理，併予敘明。

㈢、定刑：

⒈被告上開撤銷改判部分（即附表一編號1、2及4部分），與駁回上訴如附表一編號3所處有期徒刑5年4月部分，審酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、侵害法益、犯罪時間間隔、暨所犯罪數之整體非難評價等總體情狀，就附表一編號1至4各罪之宣告刑酌定應執行有期徒刑8年8月，併科罰金新臺幣18萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。

⒉至附表一編號5之宣告刑，則不在本件定刑範圍，併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第47條第1項、第62條前段、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。