臺灣高等法院 高雄分院98年度金上重更(二)字第5號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 98年度金上重更(二)字第5號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

李慶榮 律師

　　　　　　孫守濂　律師

　　　　　　許泓琮　律師

上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2882號中華民國96年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第10884 號、22381 號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、緣丙○○（嗣改名林靖潔，業經臺灣高雄地方法院以92年度重訴字第122 號判處有期徒刑2 年確定）係上櫃公司久陽精密股份有限公司（下稱久陽公司）董事長鄭百榮之配偶，並擔任久陽公司之董事兼副總經理。民國（下同）91年8 月22日、23日、26日（同年月24日、25日係週六、週日而無交易），久陽公司股票股價，連續3 日以甚少之成交量而重挫，由原本每股新臺幣（下同）9.5 元（91年8 月21日收盤價）下挫至每股7.7 元（91年8 月26日收盤價）。丙○○為避免久陽公司股票股價繼續下挫，遂於91年8 月26日夜間，邀集先前曾為其處理股票事務之乙○○、久陽公司顧問甲○○、以及甲○○所介紹之友人孫嘉澤（本院更一審判刑後，經最高法院駁回上訴確定），至其位於高雄市苓雅區○○○街50巷38號之住處，共同商議如何使久陽公司股票股價回穩。於討論過程中，孫嘉澤向丙○○表示久陽公司是因為資金調度出問題才會無量下跌，並向丙○○建議，若欲穩定久陽公司股票股價，須對於久陽公司在外流通之股權有所掌握。丙○○聽聞後，認同孫嘉澤此一建議，在預見其並無足夠資金可供使用之情形下，竟基於即令嗣後買進或賣出成交之股票無法交割亦不違背其本意之概括犯意，而企求以對外籌措資金之方式，大量買進久陽公司股票而後伺機賣出以穩定股價；乙○○、孫嘉澤與甲○○亦預見如大量購買股票，所需之資金將甚為龐大，如無足夠之資金，將造成買進及賣出成交之股票無法交割之後果，乃均因受丙○○之託，基於即令嗣後買進及賣出成交之股票無法交割亦不違背其本意之概括犯意，一致應允以大量買進久陽公司股票以穩定股價。丙○○即與乙○○、孫嘉澤及甲○○（已另案審理）共同基於犯意聯絡，由丙○○提供其所保管使用或臨時向他人借用之如附表編號1 至3 、編號5 至11所示股票交易帳戶（其中鄭慧宜係丙○○女兒、張鴻泉係與久陽公司往來之客戶，甲○○、姚明志、郭俊雄、蔣高典則均係久陽公司人員），甲○○提供如附表編號4 所示股票交易帳戶（如附表編號1 至3 所示股票交易帳戶，雖係甲○○所開立，然在此之前即交由丙○○保管使用）、孫嘉澤提供如附表編號12至16所示股票交易帳戶，作為交易久陽公司股票使用，隨即由丙○○、乙○○、孫嘉澤等三人共同至證券公司，並由乙○○負責操盤，決定買賣久陽公司股票之價位、時點後，先後多次於91年8月27日、28日，委由不知情之如附表所示之證券公司（均為證券經紀商）營業員，連續向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下簡稱櫃檯買賣中心）報價，買進及賣出如附表所示之久陽公司股票（證券公司名稱、交易帳戶、交易日期、買進賣出股數、違約金額均詳如附表所示）。然經有人承諾接受後，丙○○與乙○○、孫嘉澤及及甲○○因無法順利籌得所需資金而未履行交割義務。又該等未履行交割義務之交易，占91年8月27日久陽公司股票成交量之37.09%（丙○○等人當日僅有買進而未賣出），而占91年8月28日久陽公司股票成交量之72.46%（買進部分）、29.34%（賣出部分），總違約交割金額達8739萬6480元，使如附表所示之證券公司受損共計約3148萬餘元，並導致久陽公司股票嗣後之股價連日下跌，由91年8月份月平均價之每股8.67元，下跌至同年10月份之每股1.54元，已明顯影響市場交易秩序。

二、案經臺灣高雄地方法院自動檢舉及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序方面：

一、按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保；又刑事訴訟法第186 條第1 項前段所規定之具結，係指『依法』有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷；又92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前（92年9 月1 日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3 定有明文。本件告訴人於偵查、法院歷次審理時，雖均未具結，然告訴人於修正刑事訴訟法施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定。揆諸前開說明，告訴人於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力。」（最高法院96年台上1011號判決）。證人即告訴人孫釗明於92年2 月13日偵查中之陳述（詳偵A卷第16頁、第17 頁 、偵C 卷第21頁至23頁），雖未經具結，依上開規定及說明，應有證據能力。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人丙○○於原審法院審理中因行使拒絕證言權，而無法令被告乙○○與之為對質、詰問，此部分與證人丙○○於調查局中所為之陳述顯有不符，本院以證人丙○○於調查局之陳述係在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，且其較少受外力干擾、事後串謀之可能，又較無因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之顧慮以觀，認為證人丙○○於調查局之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得為證據。

三、按從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有其他人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應均有證據能力；又與上開業務文書同具有可信性之統計、紀錄等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力，刑事訴訟法第159 條之4 第2 、3 款定有明文。本件電話錄音譯文係證券營業員受託交易過程之紀錄、久陽公司股票之交易資料、股價查詢資料，則係櫃臺買賣中心之電腦系統，就該公司股票交易情形所為之紀錄，依據上開規定，均有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文規定。查證人戊○○、鄭百榮、潘依灶、甲○○、劉昱劭、洪淑真、蔣高典、鄭慧宜、張鴻泉、姚明志、郭俊雄、許宗欽於調查局中之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，卷附證券商申報客戶違約資料表、委任授權書、久陽公司股票分析報告、91年8 月30日豐銀證券潘依灶、潘裕鴻帳戶違約申報紀錄、扣押物品目錄表、財政部證券暨期貨管理委員會93年6 月7日台財證二字第0930125289號函、財政部證券暨期貨管理委員會93年6 月7 日台財證三字第0930125270號函、日盛證券公司93年6 月7 日（93）日證管字第448 號函、中華民國證券商業同業公會93年6月1日中證商秘字第0930001157號函、建華證券三民分公司93年6月3日（93）建華證民字第0018號函、台灣證券交易所股份有限公司93年5月25日台證上字第0930012041號函、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心93年6月8日（93）證櫃上字第15672號函、久陽公司財務報表、元富證券公司93年6月2日（93）元證字第6496號函、大華證券股份有限公司93年6月21日（93）華證（企）字第01104號函、寶來證券投資信託股份有限公司93年6 月29日93寶信行管字第346號函、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心93年7月5日（93）證櫃上字第14657號函、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心93年7月9日（93）證櫃上字第14656 號函、太平洋證券股份有限公司94年1月28日（94）太證法字第940023號函、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心96年3月7日證櫃交字第0960300781號函暨附件、開戶文件、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心93年11月15日（93）證櫃交字第33482號函暨附件、台灣證券交易所股份有限公司94年6 月10日台證密字第0940015363號函、大華證券股份有限公司95年4 月17日（95）華證（企）字第00 462、00463、00464號函、豐銀證券股份有限公司95年4月17日豐銀字第0950000026、0950000025號函、金港證券股份有限公司95年4月17日（95）金港財字第168、169、170號函、復華綜合證券股份有限公司95年4月19日復券字第0950002845號函暨附件、日盛證券股份有限公司95年4月24日（95）日證管字第0125號函、建華證券股份有限公司三民分公司95年4月25日（95）建華證民字第41號函、太平洋證券股份有限公司95年4月18日（95）太證法字第950055號函暨附件、債權憑證、日盛證券股份有限公司95年5月4日日證字第0953000018400號函、寶來證券股份有限公司95年5月5日第03282號函、元富證券股份有限公司95年5月5日（95）元證字第0549號函、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心95年5月23日證櫃交字第0950301257號函暨附件，均為被告以外之人於審判外之書面陳述，均屬於傳聞證據，暨本判決以下所引具有傳聞證據性質之證據資料，檢察官及被告與選任辯護人於本院審理中均同意引為證據或於本院辯論終結前均無異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均得為證據，而有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○對其於91年6 月至久陽公司任職，負責股務及現金增資業務，並於91年8 月27、28日至高雄金港證券公司貴賓室利用證人丙○○所提供如附表編號1 、2 、4 至8、10、11之股票交易帳戶，及被告孫嘉澤所提供如附表編號12至16之股票交易帳戶下單買進久陽公司股票，嗣如附表所示之帳戶均因無法履行交割義務，而使如附表所示之證券商分別受有如附表所示損害之事實均不爭執，惟矢口否認有上開違反證券交易法之犯行，辯稱：當初係丙○○指示伊至高雄金港證券公司向附表所示之證券商下單買進久陽公司股票，伊並不知使用之股票交易帳戶為何，亦不知事後會產生違約交割情形云云。

二、經查：

㈠如附表所示之股票交易帳戶，有如附表所示之違約交割，業經被告自承在卷，核與告訴人豐銀綜合證券公司光華分公司指訴情節相符，並經證人丙○○、甲○○、姚明志、郭俊雄、張鴻泉、蔣高典、鄭慧宜、潘依灶等人於調查局調查中證述明確。復有大華證券股份有限公司95年4 月17日（95）華證（企）字第00462、00463、00464號函、豐銀證券股份有限公司95年4月17日豐銀字第0950000026、0950000025號函、金港證券股份有限公司95年4月17日（95）金港財字第168、169、170號函、復華綜合證券股份有限公司95年4 月19日復券字第0950002845號函暨附件、日盛證券股份有限公司95年4月24日（95）日證管字第0125號函、建華證券股份有限公司三民分公司95年4月25日（95）建華證民字第41號函、太平洋證券股份有限公司95年4月18日（95）太證法字第950055號函暨附件、日盛證券股份有限公司95年5月4日日證字第0953000018400號函、寶來證券股份有限公司95年5月5日第03282號函、元富證券股份有限公司95年5月5日（95）元證字第0549號函等件附於原審法院92年度重訴字第122號案卷可稽（見原審法院引卷㈡第67至79頁、96頁背面及97頁），並有財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心95年5月23日證櫃交字第0950301257號函檢附之證券商申報客戶違約資料明細表可佐（該資料外放未附卷，見該函檢附之附件一資料，又上開證券公司所函覆之違約交割金額，部分係加計手續費後之金額，部分則係其處分股票後所受損失之金額，均非正確，應以各該帳戶之買賣股數乘上交易價格後之數值，即屬附表所示之違約交割金額）。

㈡又依櫃檯買賣中心以94年7 月11日證櫃交字第0940300800號函所檢附予原審法院92年度重訴字第122 號丙○○違反證券交易法案件之久陽公司案發當時股票交易資料顯示（見該函附件二），久陽公司股票於91年8 月27日之總成交量為6,541 千股，而如附表所示股票交易帳戶，於當日所買進之數量共計2,426 千股，占該日成交量之37.09%（2426÷6541＝37.09%），又翌日久陽公司股票之總成交量為8,268 千股，而如附表所示之股票交易帳戶，於當日買進之數量共計5,991千股、賣出之數量共計2,426 千股，分別占該日成交量之72.46% （5991 ÷8268＝72.46%）、29.34%（2426÷8268＝29.34%），所占比重甚大，且於該二日違約交割發生後，久陽公司股票之月平均價，由91年8月份之每股8.67元，降至91年9月份之每股3.97元，再降至91年10月份之每股1.54元，跌幅甚深，亦有久陽公司股票股價查詢資料附於原審法院92年度重訴字第122號案卷可佐（見原審法院引卷㈡第42頁），是上開違約交割情形之發生，顯然足以影響市場秩序之事實，堪以認定。

㈢被告自調查、偵查迄今一致供稱「91年8 月28日買賣久陽公司股票交易帳戶係丙○○所提供並指示伊下單者」，此固為證人丙○○於原審法院92年度重訴字第122 號案件中否認，並辯稱：當日係被告、同案被告孫嘉澤向其借用帳戶使用，當日之買賣行為全係被告、同案孫嘉澤自己之行為，與其無關云云。經查：⑴被告雖於原審法院審理中供稱在證人丙○○所講之價格區間內，伊可決定下單價格及張數等語，然因丙○○當日並未全程在場，此為丙○○所不否認，而股市買賣價格瞬息萬變，價格走勢不可能完全如原先所預期之情況，是自無法一開始即由一人指示單一固定之價格、張數，故被告所述在丙○○所指定之價格區間內，可以決定買賣價格及張數之語，尚不違反經驗法則，然資金既係由丙○○提供，自亦無法據此即認定被告乙○○對當日買賣即有完全之操控權。⑵證人甲○○於原審法院審理中結證稱：是伊介紹同案被告孫嘉澤與丙○○認識，91年8 月28日在金港證券買賣股票係丙○○買的，當時買賣用伊帳戶，伊並不知道會發生違約交割，是事後證券商告訴伊的，91年8 月28日是丙○○打電話到中信買股票，中信說要本人下單，丙○○打電話給伊，叫伊打電話給中信下單，下單本來就是丙○○在指示，她是久陽公司的老闆娘，下單買股票的錢本來就是丙○○要支付，違約交割後，丙○○有出面開出支票，丙○○在違約交割前有透過孫嘉澤要借錢，伊沒有聽過丙○○給被告1,500 萬元要作為穩定股價的基金，與證券商之協調會，被告並不在場等語（見原審卷㈢第72至81頁）；於原審92年度重訴字第122號案件中結證稱：91年8月28日快中午時，丙○○臨時通知伊說要用伊在中國信託帳戶買股票，下單是丙○○自己決定，被告並未指示也不能指示伊幫忙買久陽公司股票，伊係在28日丙○○通知時才知道被告在幫丙○○買股票，伊用張鴻泉帳戶買久陽公司股票，是丙○○通知伊，要伊打電話以張鴻泉名義買的等語（見原審92年度重訴字第122 號卷㈡第18及20頁背面）；及證人顏益生於原審92年度訴字第59號案件中證稱：「（在91年8 月28日丙○○有無打電話告知你要下單《提示電話譯文》？）有，內容均與譯文相符，丙○○打電話說要找一位黃先生，我說沒有這個人，我就跟他說在我們這邊開戶還有甲○○、張鴻泉，他說要下單，就提到要找劉先生來下單，我的直覺他是想下甲○○、張鴻泉的單，我就說不是本人不能下單，他就說要找黃先生來下單。之後甲○○打電話來說要下單，我聽語氣應該是甲○○本人，我在電話裡面有聽到另外一名男子講出股票名稱及數量，甲○○就照著講，甲○○就說旁邊那個是張鴻泉，我就也幫張鴻泉下單」、「（之前甲○○有無下單？）因為是賣出，所以都是丙○○打電話來指示。這是甲○○第一次買進，為了謹慎，才要求要本人下單」（見原審92年度重訴字第122號卷另⑶卷第27頁）等語，並核與卷附電話錄音譯文內容相符（見92年度重訴字第122 號卷另⑶卷第21、22頁），堪可採信。佐以證人丙○○係於91年8 月28日11時55分至59分許向證人顏益生詢問可以使用之股票帳戶，於同日12時1 分許表示有一位劉先生會下單，經證人顏益生表示非本人不能下單後，12時25分許即由證人甲○○下單乙節，有上開電話錄音譯文在卷可證（見92年度重訴字第122 號卷另⑶卷第21頁），是以證人丙○○於91年8 月28日12時許，向證人顏益生洽詢可以使用之帳戶後，立即要求證人甲○○出面下單，是附表編號3、9證人甲○○、張鴻泉之中信證券帳戶，於91年8 月28日之買賣係丙○○直接指示甲○○所為，而非被告、孫嘉澤所下單或指示下單之事實，應堪認定。⑶證人姚明志於調查局調查時陳述：伊係久陽公司員工，88年間，伊有應丙○○要求而開立附表編號6 股票帳戶，嗣開立之帳戶即交由丙○○使用，後續的交易情形伊並不清楚等語（見調查局卷第38、39頁）。證人郭俊雄於調查局調查時陳述：伊係久陽公司員工，如附表編號7所示股票交易帳戶係伊自己去開立的，但在開戶後不久，丙○○即向伊表示要使用該帳戶，伊遂應允並將存摺、印章等相關資料交由丙○○保管，故之後該帳戶之交易情形伊並不清楚，伊是看到報紙，才知道有違約交割的情形等語（見調查局卷第41、42頁）。證人張鴻泉於調查局調查時陳述：約於88年間，久陽公司要上櫃的時候，丙○○曾要求伊提供個人資料讓其開立帳戶使用，伊因為當時與久陽公司有密切之業務往來，所以答應丙○○的請求，之後丙○○並有通知伊到久陽公司辦公室與證券公司人員辦理開戶事宜，之後帳戶之使用及交易情形，伊並不清楚等語（見調查局卷第35、36頁）。證人蔣高典於調查局調查時陳述：伊係久陽公司員工，並有開立如附表編號10所示之股票交易帳戶，平日該帳戶均係伊自己用來從事股票買賣，於91年8 月28日中午，證人丙○○打電話給伊，表示要借用伊的帳戶買賣股票，伊因為證人丙○○係伊老闆，不好意思拒絕，所以打電話給營業員，表示證人丙○○會借用伊的帳戶下單，請伊的營業員配合辦理，後來伊的帳戶發生違約交割情形，丙○○有向伊表示會負責處理，但其迄今均未將款項償還券商等語（見調查局卷第28、29頁）。證人鄭慧宜於調查局調查時陳述：伊並不知道伊有開立如附表編號11所示之股票交易帳戶，伊有關證券方面之事務，均交由伊母親（即證人丙○○）處理，而伊的印章、身分證、存摺也都放在伊母親處，本件伊帳戶發生違約交割的情形，伊係接到調查局通知書才知道的等語（見調查局卷第30、31頁）。證人甲○○於原審另案審理中證述：伊有開立如附表編號1至4所示之股票交易帳戶，如附表編號1至3所示之股票交易帳戶，原本就放在證人丙○○處，附表編號4 之帳戶則是證人丙○○向伊借用等語（見92年度重訴字第122 號卷㈢第28頁背面）。證人姚明志、郭俊雄、張鴻泉、蔣高典、鄭慧宜、甲○○分別為丙○○之員工、女兒、友人，衡情自無故為不利於丙○○之證言，而偏頗被告之理，是渠等之證言應屬真實可採。另編號12至16所示之股票交易帳戶係同案被告孫嘉澤支借給證人丙○○者，亦據其於原審審理中供述甚明，並於原審法院92年度重訴字第122 號案件中具結證述明確，且有證人潘依灶於該案中之上開證詞（見92年度重訴字第122 號卷㈢第22、23頁）可資佐證，佐以孫嘉澤係透過證人甲○○介紹認識丙○○，再由丙○○介紹認識被告，孫嘉澤之弟孫安財原在久陽公司上班，孫嘉澤在本件違約交割案件發生前與被告並無交情，應不可能草率借出股票交易帳戶予被告私人，及丙○○於另案自承交付附表編號1、3、5至11所示之股票交易帳戶予被告買賣股票等情觀之，附表編號1、2、4至8、11所示之股票交易帳戶，於本件違約　交割情形發生前，原均由丙○○保管使用，附表編號3、10、12至16 之帳戶則係丙○○臨時向甲○○、蔣高典、孫嘉澤所借用之事實，均堪認定。則以丙○○於同一時期提供被告14個股票交易帳戶使用，其中附表編號4、10、12至16之帳戶，更係於91年8月28日當日臨時向他人借用者，若丙○○僅係單純出借股票交易帳戶給被告使用，其何須同時提供14個股票交易帳戶，並尚緊急支借他人之股票帳戶供被告使用，且豈有任令被告使用其所保管及借用之14個帳戶而完全不知原委之理。又證人即豐銀證券公司經理孫釗明於原審審理中亦結證稱：91年9月2日金港證券公司有在宏碁廣場大樓召開協調會議，會議原由是因為久陽公司違約交割，要求久陽公司董事長太太即丙○○出來處理債務問題，當時丙○○想要開支票，後來各家公司有的有拿票，有的沒有，伊在事情發生的第二天，有到金港證券貴賓室瞭解，當時有看到潘依灶、孫嘉澤、黃淑珍等，並未看到丙○○本人，當時聽說丙○○、被告去籌措資金，伊當時很客氣的問孫嘉澤，為何久陽公司會發生跌停，孫嘉澤很不高興，覺得事情還沒有發生，他們這批人買賣股票的前一天，是丙○○帶去，丙○○在宏碁大樓開會時也有說，所以知道整件事與丙○○有關，違約發生時，我們覺得奇怪怎麼會使用這些在證券公司已經有交易過的客戶，而非新客戶，91年8 月該次的違約交割因為已經有市場管理機制，所以違約交割人不會得到任何好處，91年9月2日協調會時都是丙○○出面主導協商，被告、孫嘉澤均未在場等語（見原審卷㈢96年3月28日審判筆錄第9至15頁）。證人孫釗明與被告、孫嘉澤並無怨隙，自無故為不實證言之理，所述應屬可採。且附表編號11之違約交割帳戶雖係丙○○之女鄭慧宜所有，惟該帳戶於91年8 月27、28日分別買入、賣出後，違約交割之損失已獲清償，業如附表所載述，則本件交易案若與丙○○無關，丙○○所「借出」之帳戶中，與其至親之案外人鄭慧宜之股票交易戶既已無交割之損失，丙○○大可置身事外，任令借用帳戶之被告、孫嘉澤自行與證券商協商賠償事宜，惟其竟出面主導協調賠償事宜，並開立自己票據賠償，被告、孫嘉澤反而置身事外，實有違常理。是依前述丙○○指示證人甲○○下單，並積極提出或向他人借用人頭帳戶提供其員工即被告使用，復於事後出面協調違約交割賠償事宜，佐以證人甲○○所證言被告在久陽公司處理股務，擔任股務工作等語（見原審卷㈢第74、80頁），及本件係與久陽公司股價相關而發生之交易行為，身為久陽公司董事兼副總經理之丙○○衡情應無完全置身事外之理各節觀之，被告應確係受丙○○之指示而向如附表編號1、2、4至8、10至16所示之證券商下單買賣，而同案被告孫嘉澤則係單純出借附表編號12至16之帳戶，並未親自下單之事實，均堪認定。足認被告係受久陽公司丙○○之託，上開股票交易帳戶係丙○○提供並指示其下單買入久陽公司股票之用。

㈣證人甲○○於原審審理時證稱：「（根據被告丁○○在警詢中之陳述，因為他對股票市場有花時間研究，因為久陽公司股票 3天無量下跌，你去找他問，丙○○才透過你邀被告丁○○上台北，對他的陳述，你有何意見？《按即：因為我自己對股票市場　有花時間詳細研究，甲○○由於久陽公司股票連續 3天無量跌停，所以來請教我，我告訴甲○○，久陽公司是因為資金調度問題才會股價無量下跌，因為我有講到久陽公司股價下跌的主因，故丙○○才透過甲○○邀請我上台北見面，討論久陽公司股價下跌原因是否如我分析一樣，見調查卷第15、16頁》）當時發生剛才筆錄上所講的事情，事實應該如被告丁○○警詢筆錄上所講」（見原審卷㈢第79頁）。證人孫嘉澤於於原審審理時證稱：「（你有無借用他人帳戶供丙○○買賣久陽公司股票？）我是有提供他人的帳戶，供丙○○買賣久陽公司股票，是丙○○請我借用我朋友的帳戶供她買賣股票，我提供3個人的帳戶」、「（哪3個人？）潘依灶、潘裕鴻、許光良」等語（見原審卷㈡第216頁）；被告於原審審理中以證人身分作證時亦證稱：「當時丁○○（即孫嘉澤）有在場，丁○○跟潘依灶、潘裕鴻的帳戶是借給丙○○，丁○○給我的指示是說他借給丙○○的帳戶金額不要買太多，不要超過額度。」、「那次下單只有我跟甲○○下單，甲○○是下他自己的，跟他朋友的單，甲○○下單也是丙○○交代的。」、「丁○○在場是要盯著帳戶買賣金額不能超過。」等語（見原審卷㈢第121頁）。足見孫嘉澤已經明知久陽公司股票連續3天無量跌停，因此丙○○才透過甲○○邀請其上台北見面後，雙方談妥合議後，隨即將其所能掌控之潘裕鴻、許光良及潘依灶等3個帳戶借給丙○○使用，而現場即由乙○○及甲○○下單，下單時孫嘉澤亦在場。雖然，被告僅係久陽公司處理股務之受僱員工，孫嘉澤則係於91年8月間經甲○○介紹始與丙○○認識；且被告應確係受證人丙○○之指示而向如附表編號1、2、4至8、10至16所示之證券商下單買賣，而孫嘉澤則係單純出借附表編號12至16之帳戶，並未親自下單，被告固非為自己而下單買入上開股票之證券投資人。然查：同案被告孫嘉澤於原審審理中供稱：「91年8月27日、8月28日部分，因為大概在8月中旬，甲○○是久陽公司顧問，我弟弟在久陽公司工作過，所以甲○○透過我弟弟找上我，因為當時久陽公司的股票在無量跌停，甲○○問我分析原因，我說我無法答覆，我跟他說應該是要問公司負責人，所以甲○○就介紹丙○○跟我認識，然後丙○○講她的困境，91年8月27日、8月28日，丙○○要將久陽公司股票免於跌停，她問我如果有資金奧援，可以使股價不要無量價下跌，她的意思是要問我有沒有資金，她希望向我借款或引進我的朋友參與她公司營運，我當時也沒有提供她資金˙˙˙在甲○○介紹我跟丙○○認識得時候，也有見過被告乙○○，當時劉先生在場˙˙˙我有提供潘裕鴻、許光良、潘依灶之帳戶給丙○○，她說她的員工來不及開戶，他們買賣股票的時候我有在場˙˙˙」等語（見原審卷㈠第208頁、第209頁）。準此，被告及孫嘉澤於丙○○大量買入上開久陽公司股票之前，對於丙○○之財務已陷入困境均已知情。而久陽公司股票無量下跌3天，甲○○才會介紹孫嘉澤予丙○○認識，丙○○再找該公司股務之被告與孫嘉澤認識，因而於91年8月27日、28日以上揭人頭戶大量買入、賣出久陽公司股票以圖穩定久陽公司股價甚明。足見本件被告與丙○○、孫嘉澤、甲○○等四人，係因為久陽公司的股票無量下跌有 3天之久，乃由丙○○等四人共商研究後，為讓久陽公司的股票不再無量下跌，而於二日內連續大量買進久陽公司的股票，此為其等之策略，僅因投資人大量售出久陽公司股票，讓其等不得不大量買進、賣出，資金調度因而出現問題，才會造成違約交割。按買賣股票，本來即有盈有虧，端視自己之靈活運用，而買賣股票隨時有投資人大量售出股票，使蓄意買進股票護盤之人承接不暇之情況，係屬屢屢發生之事，應為任何投資股票之人已有之認識。足見被告、孫嘉澤與甲○○、丙○○等四人於久陽公司的股票無量下跌之情況下，已預見如大量購買股票，所需之資金將甚為龐大，如無足夠之資金，將造成無法交割之後果，已有認識。至證人甲○○於本院審理時證稱：被告於91年8 月26日晚上較晚到丙○○住處，丙○○談資金時，被告尚未到達云云，惟其亦同時證稱：「當晚是與丙○○研究如何護盤其公司股票」、「被告到場後，丙○○有跟被告講資金的事」、「丙○○事先有打電話給被告，被告未到丙○○住處前就應該知道（按指資金之事）」等語在卷（見本院更㈡卷第101頁、第103頁背面、第104頁）。被告既參與91年8月26日為護盤久陽公司所邀約之會面，旋於翌日即開始負責使用上開帳戶向證券下單買進、賣出之實際操盤行為，依其操作股票之豐富經驗，焉有不知需要充足資金以供履行交割義務，及如無充足資金可造成違約交割之嚴重後果？是丙○○既邀約被告、孫嘉澤、甲○○到場，丙○○焉有不告知其所需資金之情狀？參以久陽公司已連續多日無量下跌，欲勉強護盤自需大量資金，此當為被告明知；而當時久陽公司正辦理現金增資，為被告所負責業務，為被告自承在卷（見調卷第8頁背面），則丙○○個人及久陽公司可能無大量資金以應護盤久陽公司股款之用一節，衡情當為被告所知或可預知無疑。否則，丙○○何需再告知資金之事？是證人甲○○上開證述亦難執為被告有利之認定甚明。

㈤綜上所述，被告明知丙○○之財務已陷入困境，而買賣股票隨時有投資人大量售出股票，大量購買股票，所需之資金將甚為龐大，如無足夠之資金，將買進或賣出之股票造成無法交割之後果，應為被告及任何投資股票之人已有之認識。乃由孫嘉澤及甲○○提供帳戶，借予丙○○使用，由丙○○將甲○○、孫嘉澤所提供之帳戶，連同丙○○所有之人頭帳戶，即如附表所示之帳戶，交付予被告，再由被告、丙○○、孫嘉澤、甲○○一同至證券商營業所，由被告全權負責處理，而於分別經過丙○○及孫嘉澤之同意後，由被告、甲○○等二人負責下單買賣上櫃之股票，被告仍基於即令丙○○嗣後買進或賣出成交之股票無法交割亦不違背其本意之概括犯意，而因投資人大量售出久陽公司股票，讓丙○○承接不暇，資金調度出現問題，始造成違約交割之結果，被告與孫嘉澤、甲○○就丙○○上開違約交割股票之買賣事宜，有犯意絡與行為之分擔。被告所辯，係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，證券交易法第171 條關於違反同法第155 條第1 項、第2 項之刑罰規定，業於93年4 月28日修正公布施行，修正後之證券交易法第171 條第1項第1 款、第2 項至第6 項規定「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以上2億元以下罰金：違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1項、第2 項或第157 條之1 第1 項之規定者」、「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以上5 億元以下罰金」、「犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑」、「犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一」、「犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一」、「犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」（嗣證券交易法雖另於95年7月1日修正公布施行，然此次之修法，僅係為配合刑法之修正，而於第171條第3項、第4項中，將原本「並因而查獲其他共犯者」之規定，修正為「並因而查獲其他正犯或共犯者」，而使法條文義更為明確，但未就其實際內涵加以變更，尚不生新舊法比較之問題），而被告行為時之證券交易法（即89年7月21日修正公布施行之證券交易法）第171條第1款規定「有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：違反第20條第1項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者」，比較修正前後之規定，因被告並無自首或於偵查中自白之情形，自以修正後之規定較不利於被告，故應依刑法第2條第1項前段規定，依被告行為時之規定處斷。次按，於證券商營業處所買賣有價證券，不得有在證券商營業處所報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序之行為，被告行為時之證券交易法第155條第2項、第1項第1款定有明文。本件被告於櫃檯買賣中心（屬證券商營業處所）報價買賣久陽公司股票，經有人承諾接受而不履行交割，且違約不為交割之數量甚大，已足以影響市場秩序，核其所為，係違反89年7月21日修正公布施行之證券交易法第155條第2項、第1項第1款之規定，應依89年7月21日修正公布施行之證券交易法第171條第1款規定處斷。公訴意旨認被告所為係違反證券交易法第15 5條第1項第1款之規定，尚有誤認（蓋久陽公司股票係一般所稱之上櫃股票，非上市股票，故係於證券商營業處所買賣，非於證券交易所買賣），然因違反證券交易法第155條第1項或同條第2項之規定，均應依同法第171條第1款規定處斷，尚不生變更起訴法條之問題，附此敘明。被告利用不知情之證券經紀商營業員，向櫃檯買賣中心報價，經有人承諾接受而不履行交割，並足以影響市場秩序，應成立證券交易法第171條第1款之罪之間接正犯（90年度台上字第69 62號、91年度台上字第5205號參照）。被告與孫嘉澤、丙○○、甲○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告行為後，刑法已於95年7月1日修正公布，關於刑法第28條共犯部分，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較修正前、後之規定，以修正後之規定較有利於被告。又按刑法第56條連續犯之規定，業於上開刑法修正時刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而比較新、舊法結果，被告上開多次違反證券交易法第155條第2項、第1項第1款規定之犯行，倘予分論併罰，顯較將之以連續犯論以一罪不利。綜合比較上開共犯、連續犯之規定，以95年7月1日修正公佈施行前之刑法較有利於被告，依依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之舊法處斷。查本件被告先後多次違反證券交易法第155條第2項、第1項第1款規定之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，揆諸上開說明，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

四、原審未詳為推求，遽為被告違約交割部分無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告在證券商營業處所買賣之有價證券，在證券商營業處所報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序部分予以撤銷改判。審酌被告於知悉久陽公司股票無量下跌有3 天之久，乃由丙○○邀集共商研究後，為讓久陽公司的股票不再無量下跌，乃由丙○○、乙○○、孫嘉澤、甲○○等四人一同至證券商營業所，不思尊重股票市場機制，為維持久陽公司股價，明知資力不足，仍在櫃檯買賣中心大量報價買賣久陽公司股票，嗣卻未履行交割，金額高達8739萬6480元，且因鉅額違約交割，致久陽公司股價之月平均價，由91年8月份之每股8.67元，降至同年10月份之每股1.54元，嚴重影響證券交易市場秩序，使投資大眾遭受鉅額損失，犯罪情節難認輕微，且造成如附表所示之證券公司，受有如附表所示之損害（此經各該證券公司函覆明確），且受損較重之證券公司，迄今多未能獲得賠償，受損金額共達3148萬餘元，犯後迄未能賠償損害或與受害公司完成民事協商，難認已有悔意之具體表現，暨其僅係受丙○○之指示行事，尚非居於主導地位等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告行為時係在96年4月24日以前，而又中華民國96年罪犯減刑條例已經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，被告所犯之罪，合於減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款規定，減輕其宣告刑二分之一。

五、被告被訴意圖抬高股價而連續買進久陽公司股票部分，經原審判決無罪，經本院前審駁回檢察官之上訴確定在案。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，89年7 月21日修正公布施行之證券交易法第171條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：89年7 月21日起施行之證券交易法第171 條有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金：一　違反第20條第1 項、第155 條第1 項、第2 項或第157 條之1 第1 項之規定者。

二　已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。

89年7 月21日修正公布施行之證券交易法第155 條第1 、2 項對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一　在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。

二　在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者。

三　意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。

四　意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。

五　意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。

六　直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。

前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。