臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1402號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1402號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙 ○

被告

前二人共同 焦文成律師

選任辯護人

施秉慧律師

上列上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98 年 度訴字第449 號中華民國98年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第19596 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係高雄籍「吉昇利號」漁船（編號CT2-4260）船長，乙○則為該漁船之船員，甲○○身為船長明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得自行決定航行至大陸地區；且與乙○均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3章所列物品，而依行政院於民國97年2月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤者」，為管制物品；竟於民國（下同）97年5月7日9時25分許，甲○○駕駛「吉昇利號」漁船偕同不知船舶將航行至大陸地區之船員乙○由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，未經許可，隨即於97年5月8日13時10分即抵北緯23度45分、東經117 度30分之大陸地區廣東省汕頭市外海之南澳島附近海域後，隨後登至南澳島停留，在停留期間，甲○○乃與乙○共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，由甲○○以不詳金額向年籍不詳之大陸地區漁民購買逾公告數額之大陸地區管制進口物品花蛤5,569. 04 公斤及非管制進口漁貨海瓜子1,371.42公斤（總重6940.46 公斤）等漁貨，嗣於97年5 月29日9 時10分許，自高雄港第二港口中和安檢所報關入港，而共同將上開逾公告數額之管制進口物品即大陸地區魚類私運進入我國即臺灣地區時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所（以下簡稱中和安檢所）人員實施監卸作業時查獲。

二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍。依卷附第五海岸巡防總隊中和安檢所製作之「漁船載運漁產品是否自行補獲諮詢表」（下稱「諮詢表」）影本所載查獲「漁船名稱」、「統編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該「諮詢表」之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以鑑定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供漁業署鑑定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，應屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範圍（最高法院98年度台上字第5814號判決發回意旨參照）。故「漁船載運漁產品是否自行補獲諮詢表」自有證據能力。

二、又傳聞法則乃係對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附現場照片26張（見警卷第22至34頁），係由相機、攝影設備拍攝所得，因照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是相機、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後還原於照相紙上或將之列印，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照片當然是非供述證據。易言之，上開卷附查獲現場照片26張，乃到場處理之海巡署人員，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，故無傳聞法則之適用，又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。

三、本案卷內之行政院農業委員會漁業署函及所附出海作業航跡資料，為儀器紀錄「吉昇利號」航跡、時間資料後機械列印而得，而漁船裝設航程紀錄器（VDR），係按行政院訂定之「漁業動力用油優惠油價標準」第5條第1項規定辦理，以紀錄其出海期間之作業時數據以核算漁業動力優惠用油量。而航程記錄器記錄航跡的原理是運用GPS衛星定位的原理，利用天線接收衛星訊號來定位，可隨時登錄漁船出海作業之實際航跡，包括時間、經緯度，且於紀錄器操作過程中，並無人為外力介入，故不存在人對過去事物常發生之主觀上知覺、 記憶錯誤之危險，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力。

四、按刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本件辯護人主張無證據能力之岸巡第五總隊中和安檢所職務報告書（警卷第1頁），為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且其等均為本案發生後，由警員或其他專家針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，亦非刑事訴訟法第159 條之4 第3 款之文書，故不具有證據能力。

五、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」為刑事訴訟法第159條第1項所明定。雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任一或數人充任「鑑定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度。惟依同法第198 條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並得適用關於人證之規定，訊問依特別知識得知以往事實之人；且實施「自然人鑑定」者，依同法第202 條規定，鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語；而法院或檢察官囑託「機關鑑定」時，依同法第208條第2 項規定，並準用上開鑑定前具結之規定；凡此，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。次按同法第206 條規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告（第1 項）；以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明（第3 項）；且法院或檢察官囑託之「機關鑑定」，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 條第1 項亦有明文規定。是鑑定報告書固得不拘泥於所使用名稱、形式，然其內容應包含表明鑑定人為何、鑑定方法、經過及其結果。台灣高等法院檢察署雖於92年11月20日以檢文允字第0921001441號函，事先概括授權（囑託）鑑定機關就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定方法、經過一併載明於鑑定報告書中；若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定方法、經過，或未命實施鑑定或審查之人為事前具結，或鑑定機關（團體）未於鑑定報告標題、內容或末尾署名為該鑑定人、機關（團體）之鑑定者，既與上開「自然人鑑定」或「機關鑑定」之法定記載要件不符，法院認為必要時或受公訴人、被告及其辯護人聲請時，自得通知或請鑑定機關轉知實施鑑定或審查之人以言詞報告或到場說明，並接受交互詰問。否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具證據資格，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自無證據能力可言。查本案並未經承辦檢察官選任任何就此事項具有「特別知識經驗」，或「經政府機關委任有鑑定職務」之自然人或機關（機構團體）為鑑定。再就卷內之「漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」（見警卷第15頁），農委會或漁業署雖據台灣高等法院檢察署上開函文說明係受事前概括授權囑託為鑑定之相當機關。惟依上開規定及說明，該「漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」上雖蓋有漁業署全銜戳章，然實質上僅屬以通訊方式就特定問題查詢答覆之文書，僅屬資料提供人之立場，在該傳真標題、內容或末尾中，並無農委會或漁業署及其首長之關防、署名，且全文均無表明係該二機關自為鑑定之意旨，復無正式函文表明實際為該二機關之鑑定報告，亦無檢附實際為鑑定或審查之人（學者、專家）姓名之具結文，當僅屬經第三人提供書面參考意見之性質，應為被告以外之第三人以書面代替陳述之「傳聞證據」，而非屬於刑事訴訟法上開規定之「自然人鑑定」或「機關鑑定」，該走私漁產品協助諮詢電話傳真，並非漁業署或其所屬公務員本於職務上所製作之紀錄文書、證明文書，或其他於可信之特別情況下所製作之文書，即不符刑事訴訟法第159 條之4 例外情形，因認上開傳聞證據於本案不適作為證據，自不具證據能力。

六、本件其餘未經引據為被告犯罪之事證，用為彈劾證人或被告陳述之憑信性證據，則無不可，並非法之所禁，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○、乙○供認有於97年5 月7 日9 時25分由甲○○駕駛「吉昇利號」漁船偕同乙○由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於97年5 月29日9 時10分許，自高雄港第二港口中和安檢所報關入港等情不諱，惟均矢口否認有私運管制物品進口逾公告數額等犯行，均辯稱：我們沒有至大陸，被查獲之漁貨都是我們自行捕獲，並不是走私進口之漁貨云云。

二、經查：

㈠、被告甲○○係高雄籍「吉昇利號」漁船之船長，被告乙○則為該船船員，其等於97年5月7日上午9 時25分許，由被告甲○○駕駛「吉昇利號」漁船偕同被告乙○由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，其後於97年5 月29日上午9 時10分許，裝載管制進口物品漁貨花蛤5,569.04公斤及非管制進口漁海瓜子1,371.42公斤（總重6940.46公斤）等漁貨於上開船舶之船艙內，進入高雄第二港口，欲報關進口而遭查獲之事實，此有漁船載運漁產品是否自行補獲諮詢表（見警卷第14頁）及「吉昇利號」漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、船（隊）員姓名表、高雄市未滿一百噸漁船出（進）港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、漁業執照、現場照片（見警卷第17至35頁）附卷可按，此部分之事實自堪認定。

㈡、被告甲○○等確實有將「吉昇利號」漁船駛至北緯23度30分、東經117 度30分之屬於大陸地區南澳島海域（位於廣東省汕頭市外海）等情，亦據被告於警訊、檢察官偵查中及原審審理中供認不諱（見警卷第6 頁、偵查卷第21頁、原審卷第35頁）；而南澳島係位於大陸地區廣東省汕頭市外海，此亦有地圖附卷可按（見原審98年訴字第449 號卷第140 、141 頁）。行政院農業委員會漁業署於97年8 月12日以漁二字第0971215960號函覆台灣高雄地方法院檢察署略稱：依「漁業動力用油優惠油價標準」規定，漁船裝設航程紀錄器（VDR ），據以核算漁業動力用油優惠油量，查該船（指吉昇利號漁船）於96年1 月18日裝設航程錄器器（VDR ），據以購油之航程資料顯示所詢之該船期間航程紀錄圖如附件」，此有該函及所附航跡圖附卷可稽（見偵查卷第14、15頁）。因上揭航跡圖未確切標示「吉昇利號」漁船具體之航程之時間及位置，嗣行政院農業委員會漁業署於98年10月26日以漁二字第0981249011號另行檢送有具體航程時間、位置之航圖至本院，此亦有上揭函文及航跡圖附卷可稽（見本院卷第43、44、60、61頁）；依上揭航跡圖，顯示「吉昇利號」漁船於97年5 月7 日上午時自高雄出港，於97年5 月8日13 時10分即抵北緯23度45分、東經117 度30分之大陸地區廣東省汕頭市外海之南澳島附近海域；足見「吉昇利號」漁船確有航行至大陸地區之南澳島附近海域之事實，已至為明確。

㈢、本院依檢察官聲請將卷內資料函送國立海洋大學鑑定「吉昇利號漁船於97年5 月7 日至同月29日所捕撈之漁獲物是否為自行捕獲」，經該校鑑定後函回覆稱：「旨揭漁船漁撈作業及漁種組成不合理之處，分述如下：①該漁船之作業海域應位於中國大陸東南方之沿近海海域漁業資源，考量台灣及大陸之沿海海域漁業資源，因過度捕撈導致漁業資源長期處低水準狀態，天然海域因花蛤資源少，已很少用該項漁具作業；目前，多利用於淺海花蛤養殖之採捕作業。②漁船從事海瓜子及花蛤漁撈作業，應沿著等深線來回拖曳，惟按所附該漁船航跡圖之資料顯示，該艘漁船無來回拖曳之鋸齒狀般跡線。③依據船長筆錄資料，旨揭漁船出海22天，每日起網8-9 次，其漁撈作業次數相當頻繁.. .. ；應漁獲其他貝類及鰈等底棲海洋生物，而該漁船漁獲物僅有花蛤及海瓜子，漁獲物組成過於單純，並不合理。④該漁船從事22天之貝類耙網作業，約起網176 次，其漁撈機具與纜繩相互摩擦，大部分的鐵銹均應脫落，經檢視第五巡岸總隊中和安檢站所附之第三張前滑輪照片生銹相當嚴重，以及第19、20張揚繩機照片無纜繩摩擦現象，應久未使用。」，此有國立海洋大學98年12月8 日海漁字第0980014354號函附卷可按（見本院卷第52頁）。上揭函覆內容，係國立海洋大學綜合本案證卷資料後所為之專業論斷，亦合乎經驗法則，自堪採信。又依上揭航跡圖所示，「吉昇利號」漁船自97年5 月9 日至同年5 月28日止，均停留在南澳島附近海域，並無移動之跡象，衡之常情，被告等殊無可能長期（約20天）於同一地點從事撈捕漁獲之理，被告等顯然已登至南澳島而在該處停留，已至為明確；準此，被告等二人上揭運入台灣之物品花蛤，應係由被告甲○○在停留大陸地區廣東省汕頭市外海南澳島期間，以不詳金額向真實姓名年籍不詳之大陸地區漁民購得上揭管制進口物品花蛤之事實，亦堪認定。

㈣、按97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。準此，當⑴一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵原產地為大陸地區，⑶未經主管機關公告准許輸入，⑷完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤，以上4要件均具備，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所欲規制之管制進口物品。查本件被告等二人載運進港之漁獲花蛤，係屬於海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品；且總重量為5,569.04公斤，已逾1,000 公斤之管制數量；又活花蛤歸屬進口貨物稅則號別第0307.91.90號項目，屬未開放准許自大陸地區輸入之物品等情，有財政部關稅總局98年6 月26日臺總局稅字第0981012979號函、經濟部國際貿易局98年7 月20日貿服字第09800093590 號函及附件在卷可稽（見原審98年訴字第449 號卷第78至80頁、第117 至119 頁）。本件漁獲物非被告等二人所自行捕獲，而係在大陸地區福建省南澳島附近海域由被告甲○○向不詳大陸人士購買並搬運上船等情，已如前述。是本件扣案花蛤之原產地即為大陸地區，則揆諸前揭說明，扣案之花蛤自屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5 款所規範之管制物品無訛。

㈤、末查，證人莊宗杰（即查獲本案之中和安檢所人員）於原審審理時證稱：「（你就漁獲重量如何測量？）我那天負責進港檢查，所以總重量是他進港以後，監卸組去檢查，一般漁獲全部要過磅，因為我不是監卸組，所以我不知道」、「（你製作當中提到船長所述漁獲量總計6000公斤，是怎麼知道這個重量？）船長跟我們講的，我是他進港的安檢而已，我們會作初步詢問」等語（見原審98年訴字第449 號卷第23、24頁）。準此，警卷第13頁所附之「漁船載運漁產品是否自行補獲諮詢表」手稿之查獲漁獲種類及數量欄記載「花蛤3000公斤，海瓜子3000公斤，合計總量約為6000公斤」（被告甲○○有在該手稿簽名），應係證人莊宗杰依被告甲○○之口述而初步製作之手稿無訛；而警卷第14頁所附之「漁船載運漁產品是否自行補獲諮詢表」已具體詳細記載查獲經過、查獲漁獲種類及數量，應屬證人莊宗杰上揭所稱監卸組將查獲漁獲過磅後之記載，且該諮詢表既已明確記載查獲漁獲種類及數量分別為花蛤約5569.04 公斤，海瓜子約1371.42 公斤，合計總量為6940.45 公斤，二者相較，應依後者較為具體、明確，而可資採信；故本案被告等二人私運進口之漁獲之種類及數量應如警卷第14頁所附之「漁船載運漁產品是否自行補獲諮詢表」所載之數量無訛。

㈥、綜上所述，被告甲○○、乙○等二人上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告甲○○、乙○等二人犯行均洵堪認定。

三、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最高法院88年度臺上字第7229號判決意旨參照）。又同條例第80條第1 項規定，違反該條例第28條第1 項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。準此，如未經許可，以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。次按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條亦有明文規定。另按，若行為人為犯特定罪而另有其他行為，並於該其他行為後即緊密實行其所欲犯之該特定犯罪，雖其另犯之罪其時地與所欲犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，有最高法院97年台上字第1880號判決意旨可參。核被告甲○○係「吉昇利」船舶之船長（所有人為林郭葉）未經許可航行至大陸地區之行為，係違犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條前段之規定，應按同條例第80條第1 項規定論以未經許可航行至大陸地區罪。被告甲○○、乙○走私大陸地區上揭管制進口物品花蛤之行為，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告甲○○與乙○就私運管制物品進口逾公告數額之犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至被告甲○○為達以該漁船私運花蛤進口之目的，而先將該漁船駛至大陸地區領海海域，再交易取得該花蛤，依前揭判決意旨，足認其所犯上開二罪間，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之私運管制物品進口逾公告數額罪處斷。

四、原審疏未查明，而就被告甲○○部分暨乙○被訴私運管制物品進口逾公告數額部分均為無罪之諭知，依法自有未合；故

口逾公告數額部分之上訴，為有理由，自應由本院就原判決關於甲○○部分暨乙○被訴私運管制物品進口逾公告數額部分均撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○等為貪圖私利，即自境外私運管制進口漁貨回台，影響國內經濟交易市場及防疫檢測控制與關稅機關對進口物品之課稅公平，惟考量被告等二人係以捕魚維生，近年漁業資源衰竭，謀生不易及被告等二人之素行、生活狀況，及被告甲○○將屆滿60歲、僅國小學歷，乙○將屆滿70歲，未曾就學；二人家境均屬於勉持度（見警卷第2 、7 頁）等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑五月，被告乙○有期徒刑三月。查被告甲○○、乙○等二人均未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告等經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認被告等二人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別併宣告緩刑三年、二年，以勵自新；甲○○並應於民國九十九年十二月三十一日以前向國庫繳交新台幣拾萬元。又本件扣案之花蛤均係被告等二人所有，且為被告等二人共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，亦無海關已予以行政沒入之資料，依責任共同原則，仍應依刑法第38條第1 項第3 款之規定予以沒收。

五、公訴意旨另略以：被告乙○則為被告甲○○所僱用之船員，依渠2 人之職業、經驗、智識及能力，均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，且不得自大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區，竟共同基於違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區規定及自大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區之犯意聯絡，於97年5 月7 日9 時25分許，甲○○駕駛「吉昇利號」漁船偕同船員乙○由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，隨即於5 月9 日航行至大陸地區之廣東省南澳島，再以不詳金額向真實姓名年籍不詳之大陸地區人士除購買上揭逾公告數額之大陸地區管制進口物品花蛤5,569.04公斤外，另購得非管制進口漁海瓜子1,371.42公斤之漁貨，於97年5 月29日9 時10分許，自高雄港第二港口中和安檢所報關入港，為中和安檢所人員實施監卸作業時查獲，因認被告甲○○、乙○此部分走私海瓜子漁貨之行為，亦涉犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪嫌；另被告乙○亦涉有臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪嫌。然查：被告甲○○、乙○於上開時間共同駕駛「吉昇利」號漁船載運上揭海瓜子漁貨，於97年5 月29日9 時10分許，自高雄港第二港口中和安檢所報關入港之事實，為被告甲○○、乙○等二人所不爭執，並有上揭漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表等 在卷可稽，及扣案之海瓜子總重量已逾1,000 公斤之情，而堪認定。惟「活、生鮮或冷藏海瓜子」、「冷凍海瓜子」等2 項大陸貨品，均經主管機關經濟部國際貿易局公告准許進口等情，有經濟部國際貿易局98年7 月20日貿服字第09800093590 號函及附件在卷可稽（見原審98年訴字第449 號卷第117 至119 頁）。準此，扣案之海瓜子顯屬經主管機關公告准許輸入而非管制進口之物品甚明。是被告等二人所載運進口之海瓜子，既非屬「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所規定之「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入」之漁獲，自不成立懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。從而，被告甲○○、乙○就私運「海瓜子」漁貨進口部分，無從成立犯罪。惟運送海瓜子部分與上開私運「花蛤」之管制物品進口逾公告數額部分，顯屬同一走私行為之一部，爰均不另為無罪之諭知。

六、公訴意旨另略以：甲○○係「吉昇利號」（編號CT2-4260，下稱「吉昇利號」）漁船船長，被告乙○則為被告甲○○所僱用之船員，依渠2 人之職業、經驗、智識及能力，均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，且不得自大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區，竟共同基於違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區規定及自大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區之犯意聯絡，於民國（下同）97年5 月7 日9 時25分許，甲○○駕駛「吉昇利號」漁船偕同船員乙○由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，隨即於5 月9 日航行至大陸地區之廣東省南澳島，因認被告乙○亦涉有臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪嫌。惟查：臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項規定，違反該條例第28條第1 項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。準此，如未經許可，以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長，均如前述。而被告乙○僅為「吉昇利號」漁船之船員，其既非上開漁船之所有人、營運人或船長，自不具臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條規定船長、船舶所有人或營運人身分犯罪主體之要件；且規劃並決定漁船之航行路徑及出海作業地點，當屬船長之權限，而綜觀全卷，並無事證顯示身為船員之被告乙○有參與本次航行路徑及出海作業地點之規劃，或對本次航線及作業地點有決定權或共同決定權，公訴人亦未舉證證明被告乙○與身為船長之被告甲○○間就未經許可航行至大陸地區一事有犯意之聯絡，自不得僅以「吉昇利號」漁船確有航行至大陸地區之事實，遽認被告乙○有與甲○○共同涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區之犯行。被告乙○被訴未經許可航行至大陸地區之罪嫌既不能證明；檢察官認此部分與上揭論罪科刑之私運管制物品進口逾公告數額罪，犯意各別、行為不同，應分論併罰；準此，原判決就被告乙○此部分為無罪之諭知，依法並無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞認被告乙○亦犯有未經許可航行至大陸地區之罪，此部分之上訴即為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法368 條、369 條第1 項前段、第364條、第299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第3 款，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。