臺灣高等法院高雄分院民事判決

上訴人

林志郎

訴訟代理人

吳存富律師

複代理人

温俊國律師

複代理人

曾宥鈞律師

訴訟代理人

陳孟嬋律師

訴訟代理人

張恩賜律師

訴訟代理人

吳佳霖律師

訴訟代理人

李佳芳律師

被上訴人

華開租賃股份有限公司

法定代理人

許維銘

訴訟代理人

黃仕翰律師

訴訟代理人

呂紹宏律師

複代理人

游弘誠律師

顏名澤律師

張家和律師

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國98年1 月16日臺灣高雄地方法院96年度重訴字第219 號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於113年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、被上訴人之法定代理人現已變更為許維銘，有被上訴人公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈡第353-360頁），茲據被上訴人法定代理人許維銘具狀聲明承受訴訟(見本院卷㈡第349至350頁)，核無不合，應予准許。

二、被上訴人於本院歷次前審抗辯提出如下貳、五㈣之請求權（即依各該融資租賃契約第12條第1 項第1 款、第2 項第3 款約定、動產擔保交易法第28條第2 項規定、票據法第22條之規定、依民法第816 條、第811 條等規定所生之請求權）而生之損害賠償債權，抗辯均屬如下貳、一所述之系爭二抵押權擔保債權範圍等語，雖未於原審提出，惟前經被上訴人於本院歷次前審中分別提出，審酌被上訴人抗辯上開各債權為抵押權所擔保之債權之攻擊防禦方法，經本院前審審酌後，認屬兩造於原審爭執下述二抵押權之擔保範圍之攻防方法相關，認此等攻防方法屬於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，合於民事訴訟法第447條第1 項第3 款規定，而予以准許，或兼為實體認定（見本院重上卷㈢第131頁背面、重上更一卷㈢第213頁、重上更二卷㈡第369、375頁、重上更三卷㈢第189頁），又參以最高法院前就本院前審判決發回時，上訴人對此等攻擊防禦方法亦均有就實體上之意見陳述，及參酌上訴人於起訴時，即自述其係為擔保訴外人興松有限公司（下稱興松公司）與被上訴人之前手太設企業股份有限公司（下稱太設公司）間之合約交易及所生一切債務及「損害賠償」而為保證人，提供如下不動產設定抵押權供作擔保，顯見被上訴人上開抗辯抵押權擔保範圍及上開請求權所生之損害賠償債權等節，確屬兩造於原審所為之攻擊及防禦方法之補充。是本件雖經最高法院第四次廢棄發回，被上訴人於本院仍為上開相同抗辯，顯非屬新提出之攻擊防禦方法，上訴人自不得就此程序事項再事爭執，而主張不符合民事訴訟法第447條第1項各款規定，應予駁回，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：伊於民國77年9月15日為擔保伊及興松公司、尚工有限公司（下稱尚工公司）之債務，提供所有坐落高雄市○○區○○段00○0○00○0地號土地（下稱系爭土地）設定本金最高限額新臺幣（下同）1,500萬元之第1順位抵押權（下稱系爭第1順位抵押權）與太平洋租賃股份有限公司（下稱太平洋公司），嗣太平洋公司於83年3月15日與太設公司合併，後者為存續公司，其後更名為茂豐租賃股份有限公司（下稱茂豐公司）。又於84年4月20日為擔保伊及興松公司之債務，提供系爭土地設定本金最高限額2,500萬元之第2順位抵押權（下稱系爭第2順位抵押權，與系爭第1順位抵押權合稱系爭二抵押權）與太設公司。太設公司雖於91年11月6日（前誤載為5日）聲請裁定拍賣系爭土地，惟當時太設公司對伊或興松公司、尚工公司無擔保債權存在。被上訴人嗣併購太設公司，於95年8月22日變更登記為系爭二抵押權之抵押權人，既無抵押債權可承受，且無發生新抵押債權之可能等情，聲明：被上訴人應塗銷系爭二抵押權設定登記（至上訴人請求確認如原審判決所載之序號17、18之債權不存在部分，經原審判決上訴人此部分勝訴後，被上訴人未上訴而告確定，不予贅述）。

二、被上訴人則以；伊對上訴人及興松公司有附表一序號1 至16所示契約債權，其中序號1 至5 、13、15契約屬融資性租賃契約，由興松公司以自有或新買進之機器設備出售後租回之方式向太設公司辦理消費貸款，本質為消費借貸契約，序號6 至12、14、16則為分期付款買賣契約，係由太設公司提供貸款予興松公司購買原物料，本質亦為融資契約，各該請求權均應適用15年之時效規定。縱各該請求權均適用民法第127 條所定2 年消滅時效規定，惟上訴人於時效完成後之96年7 月9 日，就伊聲請原法院以96年度執字第25386 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行程序中，曾出具請求書承認伊之債權，已拋棄其時效利益，自不得拒絕履行。又伊因上開債權未獲清償，依約對上訴人尚有附表「應付未付」欄所示損害賠償債權共計2 億4,462萬5560元，亦屬系爭二抵押權所擔保之債權範圍，縱認兩造未合意將未付租金總額轉作損害賠償之一部時，則被上訴人至少就序號1-5、13、15受有標的物剩餘價值1億4,762萬371元之損害，又就序號6-12、14、16則受有依動產擔保交易法之損害賠償請求權之標的物價值損害1億3,288萬元及所失利益3,126萬1,730元。另得就附表一之各契約，依票據利益償還請求權所生之債權為請求，或就均經上訴人使用殆盡之上開分期付款買賣契約中之建材，為不當得利債權請求。而上訴人既未清償，不得請求塗銷系爭二抵押權等語，資為抗辯。

三、本件原審判決除序號17、18（即本院98年度重上字第30號判決附表序號17、18契約）之債權不存在外，均為上訴人敗訴判決。上訴人不服，提起上訴，經最高法院第四次發回，上訴人於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭二抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項如下：

㈠上訴人於77年9 月15日為擔保尚工公司、興松公司對太平洋公司之債務，以義務人兼連帶債務人，提供其所有系爭土地設定系爭第一順位抵押權，存續期問自77年9 月15日起至107 年9 月14日止，抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」（下稱約定事項）記載：「詳如附件其他約定事項所載」；「本案係擔保因租賃關係而產生一切債務及損害賠償」。復於84年4 月20日為擔保興松公司對太設公司之債務，以義務人兼連帶債務人，提供系爭土地設定系爭第二順位抵押權，存續期間自84年4 月20日起至114 年4 月19日止，約定事項記載有：「交付利息日期及方法：就各個債務分別規定」；「詳如其他約定事項」；「本案係擔保因支付貨款而產生一切債務及損害賠償」。太平洋公司嗣與太設公司合併為太設公司，其後更名為茂豐公司，被上訴人則於95年4 月1 日收購該公司之營業資產而承受上開抵押權及所擔保之債權。

㈡太設公司以所持有興松公司及上訴人共同簽發之發票日均86年1 月8 日，面額均25,104,600元，未載到期日，利息按年息20％計算之本票2 紙（即本院98年度重上字第30號判決附表序號17、18契約之本票）提示未經付款為由，聲請拍賣抵押物，經原審於91年11月6 日以91年度拍字第5840號裁定准許，於91年12月2 日確定。嗣被上訴人於96年3 月15日執該拍賣抵押物裁定，向執行法院聲請調卷拍賣（89年度執全字第3214號），經執行法院分案96年度執字第25386 號執行事件。上訴人於96年7 月9 日向被上訴人提出載有：「請求貴公司暫緩上開強制執行程序1 個月；本人於96年7 月10日中午12時前交付227 萬元（按第一次拍賣底價之一成計）之即期銀行本票予貴公司收執，若本人於第一條之期限內完成系爭土地出售，上開銀行本票款項即作為土地出售價款之一部；若未能於第一條之期限內完成土地出售，本人無條件同意貴公司繼續進行上開強制執行程序，且上開即期之銀行本票即作為賠償貴公司之違約金」等語之請求書（下稱系爭請求書），並交付該銀行本票，請求被上訴人暫緩執行。嗣上訴人即聲請裁定停止強制執行程序，經供擔保後停止該強制執行程序。

㈢興松公司先後於73年5 月向日順鐵工廠訂購反循環鑽機3 套；於79年5 月以日幣3,136萬9,000元向日本三菱重工購進全旋套管設備，且委由雷利股份有限公司代辦進口；於81年8 月自行進口懸臂工作車；於82年11月向永大電機購入油壓式挖土機1 部。

㈣太平洋公司於82年6 月28日分別匯款1,575 萬元、210 萬元予尚工公司，於83年3 月3 日匯款2,100 萬元予尚工公司。太設公司則於83年5 月26日分別匯款1,700 萬元、282萬7,840 元予興松公司（即附表序號2 、4 、5 契約之匯款）。

㈤尚工公司於82年6 月23日開立買賣品名為DOKA自動昇模機，金額1,700 萬元（含稅1,785 萬元）之統一發票予太平洋公司，太平洋公司則於同月26日與興松公司簽訂租期37個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本1,700 萬元），將該昇模機出租予興松公司，並約定興松公司應於同年月26日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期538,533 元，興松公司、尚工公司及上訴人並共同簽發面額2,138萬7,188元之本票1 紙予太平洋公司收執。（即附表序號2 之契約）。

㈥尚工公司於83年2 月28日開立買賣品名為挖土機一批，金額2,200 萬元（含稅為2,310 萬元）之統一發票予太平洋公司，太平洋公司則於同月25日與興松公司簽訂租期25個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本2,200 萬元，租賃物挖土機8 台），而將該挖土機出租予興松公司，並約定興松公司應於同年3 月3 日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期97萬5,000 元，興松公司、尚工公司及上訴人並共同簽發面額2,540 萬元之本票1 紙予太平洋公司收執。（即附表序號4 之契約）。

㈦興松公司於83年5 月22日開立買賣品名為堆土機等項，金額2,200 萬元之統一發票予太設公司，雙方於翌日則簽訂租期25個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本2,200 萬元）而由太設公司將上開機具出租予興松公司，並約定興松公司應於同年月26日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期97萬6,800 元，興松公司、尚工公司及上訴人並共同簽發面額2,544萬3,200元之本票1 紙予太設公司收執（即附表序號5 之契約）。

五、兩造爭執事項為：㈠系爭二抵押權所擔保之債權範圍為何？㈡附表所示融資性租賃契約及分期付款買賣契約之各期款是否業經清償完畢或自始不成立？ ㈢附表序號1 至5 、序號13、15融資租賃契約租金請求權；序號6 至12、14、16分期給付買賣契約各期買賣請求權，是否罹於消滅時效，而不得請求給付？㈣被上訴人依各該融資租賃契約第12條第1 項第1 款、第2 項第3 款約定請求上訴人損害賠償之債權、依動產擔保交易法第28條第2 項所請求之損害賠償債權、依票據法第22條所行使之利益償還請求權債權、依民法第816 條、第811 條添附而為請求之不當得利債權，主張均為系爭二抵押權所擔保之債權，是否有理由？㈤上訴人訴請塗銷系爭二抵押權，是否有理由？茲分述如下：

㈠系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍為何？

⒈按「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及」（最高法院84年台上字第1967號裁判意旨參照）。經查，上訴人於77年9 月15日為擔保其任法定代理人之尚工公司、興松公司對太平洋公司之債務，而以義務人兼連帶債務人身分提供系爭土地，設定系爭第一順位抵押權，依該約定事項記載：⑴交付利息日期及方法：空白；⑵詳如附件其他約定事項所載；⑶本案係擔保因租賃關係而產生一切債務及損害賠償。又於84年4 月20日為擔保興松公司對太設公司之債務，以義務人兼連帶債務人，提供系爭土地設定系爭第二順位抵押權，約定事項載以：⑴交付利息日期及方法就各個債務分別規定；⑵詳如其他約定事項；⑶本案係擔保因支付貨款而產生一切債務及損害賠償，且均經登記。又系爭第1順位抵押權所附「其他約定事項」第1條約定「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之租金、手續費、票款、墊款、租賃物及其他損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用與因債務不履行而發生之損害賠償」；系爭第2順位抵押權所附其他約定事項第1條約定「本抵押權係供擔保債務人對抵押權人現在所負債務（包括過去之債務尚未清償者）及將來發生之債務（包括貸款、遲延利息、違約金及其他有關一切債務）之清償」等情，有兩造提出之他項權利證明書、土地抵押權設定契約書，及其他約定事項等可稽（見原審卷第61至66頁）。而太平洋公司嗣與太設公司合併，太設公司又更名為茂豐公司，被上訴人則於95年4 月1 日收購該公司之營業資產而承受上開抵押債權債務，系爭二抵押權人因而變更為被上訴人，亦有異動索引可憑（見本院重上卷㈡第124 至127 頁）。因系爭二抵押權登記均因內容過於冗長而以「契約約定」之附件方式記載，此抵押權設定契約書暨其約定事項等內容之附件，自為該登記簿之一部分而均為系爭二抵押權效力所及，則系爭二抵押權之擔保範圍，即應以抵押權設定契約書、其他約定事項之記載為準。故上訴人請求塗銷系爭二抵押權是否有理由，自應以被上訴人對上訴人、尚工公司或興松公司是否有上開約定範圍之債務為斷。

⒉上訴人雖主張抵押權所擔保之範圍，須以一定法律關係所生債權為限，系爭二抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效，即系爭第2順位抵押權所擔保之範圍僅以86年支付貨款而生之價金債權為限，不及於82及83年之租金債權云云。惟系爭第2順位抵押權設定契約書雖記載「本案係擔保因支付貨款而產生一切債務及損害賠償」，然該抵押權設定契約書附件「其他約定事項」既載明『本抵押權係供擔保債務人對抵押權人現在所負債務（包括過去之債務尚未清償者）及將來發生之債務（包括貨款、遲延利息、違約金及其它有關一切債務）之清償」，參照前揭最高法院84年台上字第1967號裁判意旨，作為系爭第2順位抵押權登記附件之其他約定事項所載貨款、損害賠償、借款、遲延利息、違約金及其它一切債務，自均為系爭第二順位抵押權效力所及。又依民法物權編施行法第17條規定意旨，新修正之民法第881 條之1 第2 項規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，並不適用。而系爭二抵押權分別於96年9 月28日物權編修正公告施行前之77年、84年設定，依上說明，系爭第2順位抵押權所擔保之範圍，自及於「現在所負債務及將來發生之貨款、損害賠償、借款、遲延利息、違約金及其他一切債務」。何況上訴人於84年4 月20日設定系爭第2順位抵押權時，對於抵押權人已負有82年、83年之租金或損害賠償尚未清結（詳如後述），則該租金債務及基於融資性租賃契約所生之損害賠償或違約金等，當屬系爭第2順位抵押權設定時債務人對抵押權人「現在」所負之債務，為系爭第2順位抵押權所擔保之範圍。上訴人此部分之主張，並非可採。

⒊上訴人另主張系爭第2順位抵押權之抵押權設定契約書，其中「聲請登記以外之約定事項」欄記載「本案係擔保因支付貨款而產生一切債務及損害賠償」，顯係雙方當事人個別磋商而合意限定範圍之個別磋商條款，而「其他約定事項」應屬定型化契約（附合契約）性質，依消費者保護法（下稱消保法）第15條規定，定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定部分無效，則該定型化契約條款應屬無效；且該「其他約定事項」，顯然加重上訴人責任而有重大不利益，依民法第247條之1 第2 款、第4 款之規定，亦屬無效云云。惟系爭設定契約書所載與其他約定契約書之記載，是因應抵押權設定所為約定過於龐雜，而有以其他約定事項為附件之必要，即當事人間均有以之為契約內容之意思表示合致；此觀如系爭第2順位抵押權設定約定書聲請登記以外之約定事項，先記載2.詳如附件其他約定事項所載，再於「其他約定事項」第1條約明擔保債務人對抵押權人現在所負債務（包括過去之債務尚未清償者）及將來發生之債務等語（見原審卷第65、66頁）至明。又上訴人於84年4 月20日設定系爭第2順位抵押權時，對於抵押權人已負有82年、83年之租金債務或損害賠償尚未清結，屬系爭第2順位抵押權所擔保之範圍，如前所述，而系爭二抵押權設定約定書聲請登記以外之約定事項雖有手寫3、記載「本案係擔保因租賃關係而產生一切債務及損害賠償」、「本案係擔保因支付貨款而產生一切債務及損害賠償」（見原審卷第61及65頁反面）；惟兩造既合意上開「其他約定事項」內容（見原審卷第63、66頁），則上訴人自不得僅因設定約定書聲請登記以外之約定事項3.之手寫上開內容，而其他約定事項為繕打，遽指手寫約定為磋商條款，其他約定事項繕打部分為定型化條款，而有消保法第15條規定之適用。另民法第247 條之1 第2款所謂「加重他方當事人之責任」應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院91年台上字第2336號判決意旨參照）。而查，興松公司、尚工公司所進口購買之機器價值均甚高，可見營業規模非小，且有長期從事興建工程、買賣交易、金錢借貸租賃等各種商業活動經驗與智識，上訴人主張於系爭二抵押權設定時，對「其他約定事項」不及知或無磋商變更餘地云云，即難遽信。參以上訴人除擔任興松公司等對太設公司債務之連帶義務人外，並提供系爭土地設定系爭二抵押權之主觀意思與客觀事實，及其他約定事項對各該債權契約本質所生之主要權利義務、法律規定等綜合判斷結果，認其他約定事項對上訴人無顯失公平情形，是上訴人主張「其他約定事項」依民法第247 條之1 第2 、4 款規定，為無效云云，亦不可採。從而，系爭二抵押權所擔保債權之種類及其範圍，即應以上開條項之約定內容而為兩造所共同遵守，而上訴人及尚工公司或興松公司於上開抵押權設定契約書中已載明為「義務人兼連帶債務人」或「連帶債務人」，則系爭二抵押權所擔保之範圍，當然包括上訴人及尚工公司或興松公司對太平洋公司、太設公司所負上開條項之租金、貨款及所生之損害賠償及其他一切債務在內。又被上訴人因收購太設公司更名後之茂豐公司之營業資產而承受系爭二抵押權及擔保之債權，自亦受拘束。

㈡附表所示融資租賃契約及分期付款買賣契約之各期款是否業經清償完畢或自始不成立？

⒈附表序號1 至5部分：

⑴按債權人主張契約成立如為債務人不爭執，或經法院認定屬實，而債務人抗辯債務已經清償者，依民法第277條前段規定，債務人就該清償之事實即負舉證之責任。如債務人係以簽發支票以為清償，縱支票給付，亦應以支票業經兌付始生清償效力。次按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。再者，認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，必須於應證事實有相當之證明力者，始足當之，不得摭拾證人筆錄中之片段記載，為認定事實之依據，否則即屬違背證據法則。

⑵上訴人雖主張附表序號1 至5之各該契約分別已按期給付部分票款，並應太設公司要求一次給付，及以後述興松公司實質所有苗栗不動產售價之一部給付完畢，其中序號1契約已按期給付1,885萬0,125元（754005元×25=00000000元），另應太設公司要求，於84年4月29日一次給付763萬6,222元，合計2,648萬6,347元；序號3契約部分，按期給付2,616萬8,100元（即0000000元×17=00000000元），並應太設公司之要求，於84年4月27日一次給付1,024萬2,829元，合計為3,641萬0,929元；序號4契約部分，按期給付1,228萬5,000元（即0000000元×12=00000000元），另應太設公司要求，於84年4月29日一次給付1,055萬2,152元，合計為2,283萬7,152元等語，及引尚工公司票據明細表、華南銀行存款往來明細表、太設公司開立與興松公司之統一發票附卷為佐（見本院重上更㈠卷㈡第123至148頁、第150頁；第152至168頁、第170、171頁、重上卷㈠第198至210頁）；又興松公司就序號2契約部分，已按期給付1,397萬4,660元（即565460元×21+0000000元=00000000元），並應太設公司要求於84年4月29日一次給付712萬7,587元，合計2,110萬2,247元；序號5契約部分，興松公司於83年5月26日與太設公司訂約時，即一次將各期租金之支票開立予太設公司，太設公司收訖後，於同年月26日開立與契約同額2,544萬3,200元之統一發票與興松公司等情，亦提出興松公司票據明細表、第一銀行對帳明細表、華南銀行存款往來明細表、太設公司所開立與興松公司之統一發票附卷為證（見本院重上卷㈠第174至197頁、第211至221頁、重上更㈠卷㈡第151頁），然為被上訴人否認之。依前揭說明，應由上訴人就此利己事實，負舉證責任。

⑶經查，依被上訴人核對後抗辯上訴人尚有附表所示各期給付（應付未付）欄所示期款未付，計算式如附表備註欄（損害金額計算式），共計5,580萬4,560元（0000000＋0000000＋00000000＋00000000＋00000000＝00000000）未給付。而上訴人雖引前開銀行交易明細等為憑，然支票為支付工具，仍應以經兌現始生清償效力。又票據債務人因故情商票據權利人同意其取回支票，於票據授受實務上亦屬可見。且參以上訴人得提出華南銀行等金融機構已兌現之支票之交易明細，衡情未按期給付之部分，如有提前一次給付完畢，自無不能提出交易明細可能。況上訴人亦僅提出部分未清償之支票，而非提出如其主張因全部給付或提前一部清償而收回之所有支票。再參以上訴人提出其收回之支票，其上多蓋有「支票誤蓋本行變現交換圖章改委○○代收」及蓋有「第一商業銀行東台分行襄理」職章（見本院重上卷㈡第83-96頁），而依支票兌領實務，於票據遭退票後，執票人得要求金融機構改以蓋上開改委○○代收戳記及主管人員蓋職章戳記以取回支票等情以觀，則被上訴人抗辯當時上訴人交付之支票，係屬拒絕往來帳戶或遭退票，因而無法提示兌現，且未受清償等情，即非全屬無據。又審酌依上訴人之豐富商場經驗與智識，如已將債務全數清償，當無不要求被上訴人應返還其共同簽發用以擔保附表各契約債務之各該本票，即或因故不能取回，亦當知悉請求被上訴人於本票上為已經清償之註記，或另提出收據等憑，乃竟未為之，均與常情有違。至上訴人雖另提出各該契約交易之統一發票，然統一發票之開立，苟有交易之需，銷售方於請款時或進項方清償時，或請款至清償間應請求開立者均有之；參諸上訴人提出由太設公司開立所謂一次性給付之統一發票，其開立時間在上訴人最後給付序號1-5合約之84年4月分期租金票款左右，惟由上訴人提出經被上訴人兌領支票之存款往來明細表以觀，則查無如統一發票所載之一次性給付之金額或支票兌付情形（見本院更一卷㈡第148、168、本院重上卷㈠第197、210、220頁），上訴人亦未提出有一次性給付之證據，自非可逕以統一發票之開立，執為興松公司、尚工公司或上訴人已經清償之證據。

⑷上訴人雖另辯以若其未按期給付期款，太設公司不可能長期未對其請求，況上開交易迄今已20餘年，銀行交易明細即支票、清償資料等證據保存本有困難，不能以其未提出其他各期之匯款憑據，即指未清償，應適度減輕舉證責任云云。然查，上訴人為尚工公司、興松公司之法定代理人，代表尚工公司等與太設公司簽訂附表所示契約，且迄今為各該契約當事人之身分始終未改變，參以各該契約債務金額甚高，上訴人為公司法定代理人，具有豐富商場交易活動等經驗、智識，其對各該契約所示債務是否成立，有無依約履行即按期或一次給付或全部清償等攸關契約權利義務之發生、消滅等相關資料，除得直接取得外，且當知妥善保管。反觀被上訴人係因收購太設公司更名後之茂豐公司營業資產而承受系爭抵押債權及所擔保之債權債務關係，對其前手與尚工公司等間之契約、交易行為、清償等相關證據資料，僅得間接經由前手取得，就證據取得、蒐集及提出，客觀上較可能發生遺漏，是就證據偏在而言，上訴人更能提出其主張所謂契約債務消滅之證據，卻未能提出，自不能徒以上訴人保管部分收回支票，及提出上開統一發票，遽論該等債務已經清償。

⑸上訴人雖另主張興松公司曾於90年間以該公司所有坐落苗栗縣○○鄉○○段000○000○0○000○000○000地號土地及同段143、145建號建物（地籍圖重測前地號、建號為同縣造橋鄉造橋段0000-000、0000-000、0000-000、1089-18地號及同段175、174建號，下稱苗栗不動產），借名登記在太設公司名下，嗣以太設公司名義將上開土地中400坪分割出來，出售與中華電信公司，已將部分買賣價金，抵償系爭契約所載租金金額與上開主張已按期給付及一次給付總額之差額，及加計算利息，抵充積欠之租金債務完畢，且太設公司於買賣價金抵充後，尚將剩餘約400萬元返還興松公司，足認債務已經清償完畢云云。惟為被上訴人否認，並辯稱：苗栗不動產係興松公司出售予太設公司，之後移轉登記至太設公司更名之茂豐公司，再登記至被上訴人名下，且前經另案認定興松公司與太設公司間就苗栗不動產，並無借名登記及信託讓與擔保法律關係存在，亦無用以抵償債務等語。本院審酌：苗栗不動產分別於83年12月31日、84年6月19日、84年7月14日、84年8月4日，陸續由興松公司移轉登記予太設公司（或太平洋公司），太設公司於92年11月10日更名為茂豐公司。苗栗不動產嗣以「法人收購」為原因，於95年12月25日由茂豐公司移轉登記予被上訴人，被上訴人因而受讓包含苗栗不動產在內之資產。如若興松公司有以不動產買賣價金抵償序號1-5之合約本息，理當要求太設公司書立收據或收回簽發之本票，始符常情，然上訴人無法提出清償融資本息憑據，已難認已清償租金欠款。其次，參以興松公司前主張苗栗不動產係該公司借名在太設公司名下，或與太設公司間就苗栗不動產存有信託讓與擔保關係，而訴請華開公司塗銷苗栗不動產土地所有權，及請求茂豐公司移轉苗栗不動產土地所有權至己名下，惟經另案（即台灣苗栗地方法院99年度重訴字第64號、100年度重訴字第47號、台灣高等法院台中分院100年度重上字第67號、101年度重上字第6號、最高法院103年度台上字第339號，下稱另案）判決敗訴確定，另案判決並審認苗栗不動產，非屬興松公司借名予太設公司名下，或與太設公司間存有信託讓與擔保關係，而係興松公司以買賣而移轉所有權，興松公司既受另案判決敗訴確定，對其已生既判力，又上訴人於另案審理時，係興松公司之法定代理人，代表興松公司於該案進行攻防主張，且知悉該案判決敗訴確定，對興松公司生既判力，及興松公司嗣後對另案提起再審之訴，亦遭駁回確定等情，且迄今未能提出興松公司與太設公司曾於何時合意將非在興松公司名下之苗栗不動產之出售價金抵償本件融資性租賃契約租金之事證，猶於本件審理時，仍主張興松公司於另案所主張之法律關係，及主張當時雙方合意以苗栗不動產之出售價金抵償積欠之融資租金債務【即以苗栗不動產出售予中華電信公司之總價16,780,000元（實際買賣面積成交價為16,776,015元）中之部分價額抵償，見本院重上更㈡卷第173至178頁】，主張另案未審酌相關事證為不當云云，自無足採。

⑹至於參與處理苗栗不動產之太設公司人員之李鎧名於另案到庭時雖證稱：當時經濟狀況不好，如果興松公司財產被拍賣價格會不好，影響太設公司受償金額。太設公司要求上訴人將系爭不動產移轉登記予太設公司，合約是不動產買賣契約，是講買賣，實際上是擔保，當時上訴人尚積欠太設公司1億2,000萬餘元；當時係認為不動產價格不好才過戶，若足以清償債務，就以不動產抵押擔保就好等語（見本院重上更二卷㈠第55至58頁），惟其所證述前後內容，意義並不明確，且與上訴人主張苗栗不動產係借名等情亦不盡相符，且不為另案判決所採信，已難以其證述，而認苗栗不動產移轉予太設公司後，仍屬興松公司所有，並得因其中一部分土地分割出售予中華電信公司時，該出售價金得為興松公司或上訴人抵償租金債務，而為上訴人有利之認定。又據李鎧名於另案證稱：苗栗不動產已經移轉太設公司名下，這塊土地要去賣，都是興松公司的法定代理人（即上訴人）去談的，土地價款，中華電信一定會給付太設公司，只有一部分給興松公司，因為當時興松公司的資金不足，所以希望在處理這塊土地時，能有一部分錢給興松公司利用，大概是幾百萬元，出售苗栗不動產時，債務沒有清償完畢，現在不知道是否已經清償等語（見本院重上更二卷㈠第286頁），則依其此部分證述，太設公司撥419萬4,004元予興松公司，係因應興松公司周轉要求而為，尚非用以清償附表序號1-5所示之融資租金債務甚明。則上訴人主張當時交付上開金額係抵沖債務後之餘額再返還予興松公司云云，亦難採認。至證人即代書張萬華於本院前審雖證稱：當時中華電信公告說要找造橋段的地，我看到一塊土地要出售，上面寫的是太設公司，太設公司說土地是林志郎所有，要我去找林志郎，後來林志郎說土地是他的沒錯，我說中華電信要徵收土地，他是否去出售？他說可以，我才幫他出售土地成交，林志郎才出具承諾書（承諾給付成交價3/100之佣金）等語（見本院重上更㈡卷㈡第169頁）。惟苗栗不動產實際上乃登記在太設公司名下，並非上訴人名下，而張萬華僅因其有與上訴人取得聯繫並仲介苗栗不動產部分土地出售予中華電信公司，而認苗栗不動產為上訴人個人所有而出售，惟其認知情況，既與實情不符，是其證述情節，亦難認與事實相符，而得為上訴人有利之認定。

⒉附表序號13 至15部分：

⑴按融資性租賃之特色，在於租賃公司基於融資之目的，為承租人取得物品之所有權，再將該物交付與承租人使用收益。如承租人於購買物品取得所有權後，因須融通資金，將該物售予租賃公司，並與租賃公司訂立融資性租賃契約，取得使用該物之權益，於此情形，亦可謂同屬融資性租賃。此種交易行為，雖以融資購買租賃物為先，但在法律上卻係以租賃之意思成立契約，其法律上之性質應屬租賃而非消費借貸。詳言之，所謂融資，並非直接以金錢貸與需求資金之企業，而係由租賃公司出資購買租賃物，取得租賃物所有權後，再出租予需用租賃物之企業（最高法院92年度台上字第990 號判決要旨參照）。而被上訴人固抗辯序號13、15之融資租賃契約係由興松公司開立統一發票，將「合約買賣標的物名稱及規格」欄所示機器出售予太設公司後，再開立分期租金支票向太設公司租回等事實，並提出太設公司租賃合約書、興松公司開出之統一發票，標的物交貨與驗收證明書、本票足憑（見本院重上卷㈡第175至第178頁、第182第185頁），復辯稱：上訴人自84年4月30日起即按期支付期款，迄至86年1月31日始違約未付，依附表所示之期款金額，於違約前每月繳交金額為91萬元、389,000元、75萬元不等，已兌現21期等語，並辯稱上訴人已自承此情在卷云云。惟上訴人一再否認被上訴人就序號13、15之契約有交付任何融資款項，亦否認曾支付序號13、15之契約任何分期款項等情。嗣本院命被上訴人提出上訴人曾自承支付或實際兌領21期款之證據，然被上訴人並未提出兌領之證據，且參以被上訴人於本院前審就其對上訴人另有序號6 至16（含序號13、15）等債權（下稱系爭11筆契約）之發生原因及關係，亦表明無從知悉（見本院重上卷㈡第116 頁），且當庭提出之債權明細附表，就系爭11筆契約之「匯款紀錄證明」則均註記「尚待查證」（同上卷144頁），又於本院亦僅引用前審書狀所載內容（見本院重上更㈠卷㈢第121頁、173頁、更四卷㈡第204頁），而迄至本院言詞辯論終結時，仍未能提出上訴人支付21期票款供兌領之證據，自難信其前手太設公司確有提供融資，而使系爭11筆契約中之序號13、15租賃契約或如下之分期付款契約有效成立（並如後述）。是除被上訴人抗辯序號1至5之融資租賃契約有效成立係屬可信外，逾此以外之系爭11筆契約，難認被上訴人之前手有交付融資，並使該等契約成立生效。

⑵至被上訴人就系爭11筆契約之「債權證明文件」，固均提出各該契約書及興松公司出具之「買賣標的物交貨與驗收證明單」，然依其記載方式，均屬制式之文書，至多僅足以證明雙方曾成立融資之合意，惟其交易金額均屬大額，若太設公司確曾代為付款予廠商，或支付融資款予興松公司或尚工公司，原極易取得付款憑證，被上訴人即無不能取得之事由。被上訴人既未能證明太設公司有依系爭11筆契約交付融資款之事實，自不能對興松公司及上訴人取得各該債權，被上訴人亦無從受讓取得各該債權，則被上訴人抗辯上訴人未清償序號13、15融資租賃契約金額為5,893萬2,000元（29,466,000＋2,9466,000＝58,932,000元），其已取得此部分債權云云，即難認有據。

⒊序號6至12、14、16分期付款契約部分：上訴人否認附表編號6 至16所示之融資租賃或分期付款買賣契約已成立生效，並稱：關於系爭11筆契約雖曾簽定書面契約，惟太設公司迄未依約撥入款項以達融資目的，致使契約未生效，上訴人並無給付義務，被上訴人對於上訴人亦無任何債權存在等語。而被上訴人雖以上訴人曾簽發分期款支票及興松公司已依契約開立買賣標的物交貨與驗收證明單、發票、本票等之事實，固為上訴人所不爭執，而得證明雙方曾簽立上開文件合致，然因上訴人否認被上訴人就上開系爭11筆契約曾支付任何分期款項。本院審酌票據為無因證券，票據債權人即被上訴人就其取得上訴人交付之票據之原因，固不負證明之責任，惟被上訴人就上開各契約所簽發之票據，係上訴人向其以成立分期付款買賣契約進行融資而簽發交付，又上訴人既已主張未收受融資，則被上訴人自應就融資或借款已交付之事實，負舉證責任，否則，被上訴人若不能證明太設公司有撥付融資款項之事實，即難認此等融資契約關係已成立生效。而承上所述，被上訴人於本院前審已自承對於系爭11筆契約之債權發生原因及關係，均無從知悉，且提出之債權明細附表，就系爭11筆契約之「匯款紀錄證明」則均註記「尚待查證」，迄本院言詞辯論終結時，亦未據提出匯款證明。而其提出之契約書及興松公司出具之「買賣標的物交貨與驗收證明單」，均屬單方制式之文書，至多僅足以證明成立融資合意，惟交易金額均屬大額，若太設公司確曾支付融資款項予興松公司或尚工公司，原極易取得付款憑證，應無不能取得之事由。再參以曾任興松公司之會計張素琴證稱：本件分期買賣契約訂約，由林志郎簽名，由太設公司蓋公司大小章。當時為了資金週轉，興松公司將買入機器賣給太設公司，但太設公司沒有將錢匯進來，票也沒有交換，興松公司沒有作交付機器動作等語（見原審卷第156-160 頁），並於本院證稱：序號6-16的契約後雖附交貨及驗收證明，但太設公司沒有將標的物實際交付，興松公司只是為了融資借款，並不是要跟太設公司買賣租賃材料跟機具。太設或太平洋公司就序號1至5有交付融資款項，序號13、15以及序號6至12、14、16都沒有交付融資款項等語（見本院更四卷㈠第327-349頁），核與上訴人主張上情相符，被上訴人迄今亦未能提出太設公司有交付資金購入如驗收證明書所載之物品而取得所有，並得以形式上太設公司或太平洋公司向興松公司或廠商購買機器設備或材料而匯款，達成上訴人融通取得資金，再由上訴人進行分期付款買賣契約，以買回系爭11筆契約之設備或材料；而序號6-16契約係屬售後租回或售後買回之融資性聯立契約，即基於同一融資目的，聯立過程有不可分割或互為因果關係，以融資為目的而使買賣契約成立生效，惟被上訴人既未能舉證有匯款紀錄，未能證明太設公司已先將融資金額匯予各該出售標的物公司（含興松公司），以使聯立之系爭11筆契約各租賃、買賣契約成立生效，再由興松公司依約履行給付各期租金或價金票款，則系爭分期付款買賣契約難認已生成立生效，自不能對上訴人取得各該債權，被上訴人亦無從受讓取得各該債權。上訴人及興松公司自無依該分期付款買賣合約，連帶給付分期價金義務。是被上訴人僅以卷附驗收證明書抗辯已交貨乙節，即不足採。

㈢附表序號1 至5 、序號13、15融資租賃契約租金請求權；序號6 至12、14、16分期給付買賣契約各期買賣請求權，是否罹於消滅時效，而不得請求給付？

⒈按「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：三、以租賃動產為營業者之租價。八、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價。」民法第127條第3款、第8款定有明文。所謂商人所供給之商品代價，係指商人所供給其所從事營業項目之商品之代價而言（最高法院39年台上字第1155號判決要旨參照）。次按「民法第127條所定受商品或產物供給之人，法律並未限定其須具備何種身分或資格，商人出賣商品於一般顧客，其商品代價之請求權，應適用民法第127條第8款所定二年之短期消滅時效。」（最高法院63年度第1次民庭庭推總會決議參照）。又民法第127條第8款所稱商人、製造人、手工業人，凡供給上開商品、產物之人，即足當之。而受商品、產物之人，並毋須具備何身分或資格（最高法院101年度台上字第1209號判決要旨參照）。經查，被上訴人及太設公司係以融資為目的之融資性租賃及分期付款買賣動產商人，有各該公司資料查詢足憑（見本院重上更㈡卷㈡第9頁、第10頁）。又太設公司（或與之合併之太平洋公司）與興松公司簽訂附表序號1-5融資性租賃契約，由被上訴人依該契約收取之各期款項，自屬因租賃動產為營業者之租價。參之前揭附表未清償之最末一期應付款為85年6月26日，被上訴人即得對上訴人請求，並據以起算時效期間，卻逾2年期間仍未請求，則上訴人短欠之租價之請求權，均罹於2年之短期時效而消滅，自堪認定。

⒉被上訴人雖抗辯系爭融資性租賃及分期付款契約，性質上實為消費借貸關係或買賣，消滅時效並非2年，應為15年等語。惟為上訴人所否認。而按融資性租賃之特色，其法律上之性質應屬租賃（最高法院92年度台上字第990號判決要旨參照），已如前述。是被上訴人前揭抗辯，尚非可採。又序號13、15之融資租賃契約及序號6至12、14、16分期給付買賣契約，除難認被上訴人之前手太設公司有匯付融資款項予上訴人，而使系爭11筆契約成立生效，已如前述外，另縱認上訴人有積欠此等契約之融資性租賃契約租金或分期付款買賣契約之價款，依附表所載各契約最末一期應付款之期間係在85至87年間，並據以起算時效期間，亦均逾2年期間仍未請求，而均罹於2年短期時效而消滅，亦堪以認定。

⒊被上訴人雖辯稱太設公司前持興松公司及上訴人共同簽發之本院98年度重上字第30號判決附表序號17、18契約之本票2紙（此部分經原審為被上訴人敗訴判決確定），聲請原法院於91年11月6日以91年度拍字第5840號准予拍賣抵押物之裁定，並於96年3月15日聲請強制執行，上訴人於執行程序中00年0月0日出具系爭請求書，即屬承認債務並拋棄時效利益之意思表示，不得再以時效完成而拒絕給付云云。惟查，上訴人雖於前揭強制執行程序中提出請求同意暫緩執行之請求書，惟上訴人提起本件訴訟時，除主張序號17、18之契約債權不存在外，亦否認附表1至16之債權存在，即難認其有承認時效之主觀意思，遑論「明知」時效完成，並有意拋棄時效利益之意，否則當無提起本件訴訟並聲請供擔保停止執行之利益與必要，此有起訴狀及原法院96年度審聲字第549號裁定可稽（見原審卷第4至7頁、重上卷㈡第99至101頁），是上訴人所為，應僅為提出暫緩強制執行之請求書，目的在延緩執行，而非上訴人明知時效完成，而就上開租金及價款債權（逾此以外之其他債權，詳下㈣）為拋棄時效利益之默示意思表示，故被上訴人上開抗辯上訴人於時效完成後有承認債務之舉，不得再為時效抗辯等語，難認可採。

⒋次按民法第881條之15規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於時效消滅完成後5年間不實行抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」民法物權編施行法第17條則明定，該條規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。前揭未經清償之租價或代價請求權，至遲於00年00月00日間罹於時效，據以計算5年除斥期間完成日於00年00月00日間屆至。被上訴人未於該除斥期間屆至前實行抵押權，依民法第881條之15規定，上訴人縱有積欠附表所示合約之租金或價款，亦不再屬於系爭二抵押權擔保之範圍，堪以認定。

㈣被上訴人依各該融資租賃契約第12條第1 項第1 款、第2 項第3 款約定請求上訴人損害賠償之債權、依動產擔保交易法第28條第2 項所請求之損害賠償債權、依票據法第22條所行使之利益償還請求權債權、依民法第816 條、第811 條添附而為請求之不當得利債權，主張均為系爭二抵押權所擔保之債權，是否有理由？

⒈查系爭第1順位抵押權設定約定書，聲請登記以外之約定事項載明：「本案係擔保因租賃關係而產生一切債務及損害賠償」等語（原審卷第61頁背面）；另第二順位抵押權設定約定書，其他約定事項亦載明：「本案係擔保因支付貨款而產生一切債務及『損害賠償』、第二順位抵押權所附其他約定事項約定「本抵押權係供擔保債務人對抵押權人現在所負債務（包括過去之債務尚未清償者）及將來發生之債務（包括貸款、遲延利息、違約金及其他有關一切債務）之清償」，等語，（原審卷第65頁背面）。而依據上開抵押權設定契約書、其他約定事項等所為損害賠償約定，主觀上合於兩造為抵押權設定時真意，客觀上亦合於抵押權所擔保之範圍，是系爭融資租賃契約，如合於系爭二抵押權設定契約書或其他約定書第12條第1項第1款、第2項第3款情形，自為系爭二抵押權所擔保之債權範圍。

⒉次查，序號1-5之系爭融資租賃契約第12條第1項第1款、第2項第3款約定，承租人遲延付款達7日者為違約，出租人得請求承租人於通知之給付日給付（此非違約金）所有依本約未付或將成付之租金、標的物剩餘價值以及其他任何違約，亦即依本約規定給付之款項之和，有各該契約可稽（見本院重上卷㈡第130、134、138、146、151頁）。審酌本件融資性租賃契約與買賣契約如已轉換為債務不履行損害賠償，即與原有租金或代價有別（而被上訴人除融資租賃契約第12條第1項第1款、第2 項第3 款約定，尚得請求其他損害或外加請求月息百分之二計算之違約金等，見本院重上更㈡卷㈡第107頁，僅未一併請求），民法就此並無短期時效規定之適用，即應適用民法第125條時效為15年。

⒊上訴人再主張系爭融資租賃契約第12條第1項第2項第3款約定之「未付或將成付之租金」，並非損害賠償範圍約定，而係類於一期未履行視為全部到期之加速條款約定，且已罹於時效等語（見本院更四卷㈠第273、135頁）。本院審酌上開約定既載明違約時出租人得請求「未付或將成付之租金」，依其文義，當指承租人原分期給付之租金，因遲延給付構成違約而為出租人得請求承租人給付未付租金總額，此亦為兩造於本院準備程序時所陳（見本院更四卷㈠第168、更四卷㈡第187、210頁）。而審酌承租人所負上開債務，應仍屬原應履行之租金債務，縱上開約定另涉及損害賠償範圍之約定，惟上訴人否認當時興松公司與太平洋公司或太設公司係合意將所稱「未付或將成付之租金」轉化為損害賠償範圍之一部，被上訴人就此本屬原分期給付之租金，因遲延給付構成違約而喪失期限利益，出租人得請求興松公司給付未付租金總額，未能證明興松公司與太設公司合意將此轉作損害賠償之一部，即難因上開約定違約時出租人得請求「未付或將成付之租金」，遽指係屬損害賠償之範圍。是被上訴人抗辯：上開本約未付或將成付之租金，當事人已合意作為損害賠償範圍之一部分云云，尚不足採。

⒋被上訴人於本院又抗辯：若不得將「未付或將成付之租金」計入損害賠償範圍，則上訴人依系爭融資租賃契約第12條第1項第1款、第2項第3款約定，應賠償違約時租賃物之剩餘價值等語，而上訴人則陳稱：興松公司與太設公司合意序號1至5、13、15租賃標的物之總價值為「租金總額」，如契約成立後，興松公司按期履約完畢即可取回租賃標的物，故租賃期滿時之買回價格為0，而上訴人已清償序號1-5之租金云云（見本院更四卷㈠第273、135頁）。本院審酌序號1至5租賃契約第12條第2項第3款約定之標的物剩餘價值（即『租賃事項』内所定之優先購買價格），依契約文義約明「標的物剩餘價值」係指「『租賃事項』内所定之優先購買價格」，又審酌該等契約之優先購買價格欄位雖均為「空白」，然依上訴人前述所稱如契約成立後，興松公司按期履約完畢即可取回租賃標的物，租賃期滿時之買回價格為0等語以觀，顯見興松公司或上訴人有按期履行，即應可認已買回租賃標的物，惟若有未給付完畢之租金總額，即可以此作為上訴人優先購買租賃標的物之優先購買價格，而上訴人訂約時，既知此情，是於上訴人有違約或契約終止時，上訴人即得以此「標的物剩餘價值」即未付租金總額充作優先購買租賃標的物之優先購買價格，此並與上開融資性租賃契約僅在『租賃事項』内所定之優先購買價格欄下方分別記載「價格」及「最後給付日期」之欄位，而未特別約定租賃標的之折舊或如何計算剩餘價值等情相合，堪信上訴人之上開陳述即非無據。是本院認當時興松公司與太設公司合意之優先購買價格，應為剩餘未給付租金作為價格，又序號1-5之短付租金總額為5,580萬4,560元，已如前述，被上訴人亦同認序號1-5之金額為5,580萬4,560元（被上訴人提出序號1-5及13、15之合計金額為1億1,473萬6,560元，見本院更四卷㈡第213、243頁、本院更三卷第100頁），是被上訴人抗辯得向上訴人請求損害賠償債權即標的物剩餘價值，應以各租賃合約中『租賃事項』之各租賃標的物成本，以建築物機器及設備耐用年限8年計算折舊金額後之剩餘價值為147,620,371元等語（見本院更四卷二第210頁），核與融資租賃契約之約定未盡相符，是認逾本院上開認定之標的物剩餘價值即優先購買價格之5,580萬4,560元以外之金額，並非可採。

⒌按最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，其所擔保之原債權因而確定，民法第881條之12第1項第6款訂有明文。查太設公司前執系爭二抵押權向原法院聲請准予拍賣抵押物裁定，經該院91年11月6日裁定准許，有該裁定、確定證明書可憑（見原審卷第69、70頁），系爭二抵押權所擔保之債權至遲於91年11月6日確定，且為兩造所不爭執（見本院更㈠卷一第85頁），已可認定。又被上訴人抗辯其因上訴人就附表1至5所示融資租賃契約違約，受「標的物剩餘價值」計55,804,560元之損害，且屬可歸責於上訴人之事由所致，得向上訴人請求損害賠償，核屬可取，而上開債權發生於系爭二抵押權所擔保之債權確定前，自為該等抵押權擔保效力所及，且逾系爭二抵押權所擔保之金額而屬有據，即無庸再就被上訴人依票據利得償還請求權所生之債權而為審論。另被上訴人所抗辯之動產擔保交易法第28條第2項標的物價值損害請求權、民法第816條、第811條添附不當得利等法律關係所為之防禦方法，核屬針對序號6-12、14、16分期付款買賣契約所為之主張，惟本院審認上開契約並未發生效力，亦如前述，被上訴人不得主張此部分債權而為請求，且因融資租賃契約違約所受「標的物剩餘價值」之損害，已逾系爭二抵押權擔保金額，亦無庸就此部分再行贅論，均附此敘明。

㈤上訴人訴請塗銷系爭二抵押權，是否有理由？承上所述，系爭二抵押權所擔保之「標的物剩餘價值」之損害賠償債權確定存在，又被上訴人基於系爭融資租約之租金債權所得主張之債務不履行損害賠償請求權尚未罹於15年時效而消滅，且超過第一順位最高限額抵押權額1,500萬元、第二順位最高限額抵押權額2,500萬元。則上訴人依前開規定，請求被上訴人塗銷系爭二抵押權登記，為無理由。

㈥至上訴人雖就被上訴人併購茂豐公司時，是否有併購契約及附件所載由興松公司存入保證金及如何繼受存入保證金一節，請求本院向仲裁協會函調仲裁判斷書及向金管會函調金融檢查之金檢報告書，暨向屏東地院調卷確認保證金存在部分，惟被上訴人抗辯上訴人前就此部分已向臺灣臺北地方法院聲請向仲裁協會函調此部分證據，經仲裁協會依仲裁法第23條第2項規定拒絕提出及請求向金管會函調金融檢查之金檢報告書，卻未指明函調文書所欲得之證據為何，另請求向屏東地院調卷為確認保證金存在關係，此部分業經興松公司於臺灣臺北地方法院與臺灣高等法院駁回興松公司之請求在卷（見本院更四卷㈠第573頁），上訴人對被上訴人上開所述，並未為何異議；復參以上訴人於另案時曾陳稱：會計師事務所上雖記載興松公司有保證金5,000多萬存在茂豐公司，惟興松公司並未匯存5,000萬給太設公司，又被上訴人之總經理劉偉剛告知上訴人，此係以存在被上訴人之不動產量化之價格，之後會將保證金塗掉等語（見本院更㈠卷㈡第240、241頁）以觀，亦難認興松公司實際上與被上訴人間存有上開金額之保證金法律關係，得為上訴人援用並為本件有利之主張，是認並無再調查此部分證據之必要，併予敘明。

六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段除去妨害請求權規定，請求被上訴人應塗銷系爭二抵押權登記，為不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，理由雖未盡相同，結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅論，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。