臺灣高等法院 高雄分院93年度上更㈠字第32號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　93年度上更㈠字第32號

上訴人

台灣糖業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

凃啟夫律師

訴訟代理人

李明益律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

余迎華（即黃余明月）

共同訴訟代理人

許再定律師

上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於民國89年7 月20日台灣高雄地方法院87年度重訴字第718 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年8 月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、查本件上訴人之法定代理人原為龔照勝，嗣於本院審理中先後變更為林能白、甲○○，有經濟部函影本兩紙在卷可參，林能白、甲○○先後具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許，合先敘明。

二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人乙○○、余迎華分別於民國85年間向上訴人購買其所有高雄市楠梓區○○○○○道」大樓（下稱系爭大樓）中編號5B3 、SA5 之建物及其基地暨停車位（下稱系爭建物），已各付價金新台幣（下同）127萬6,830 元、265 萬4,000 元，上訴人於86年1 月間完成系爭大樓並於同月28日取得使用執照，而各別通知被上訴人點交系爭建物及給付尾款；惟系爭建物有多項重大瑕疵，且上訴人以系爭大樓有400 米健康跑道、能扺擋7級強震、有800餘坪中庭花園等詐欺被上訴人，被上訴人得依民法第92條規定，撤銷締約之意思表示；並依物之瑕疵擔保規定，解除系爭房地預定買賣契約；又因上訴人給付不完全而無法補正其瑕疵，或未補正其瑕疵，亦得類推適用民法第254 條、256條之規定，解除系爭建物買賣契約。買賣契約既經解除，爰求為命上訴人分別返還乙○○、余迎華已付價金127 萬6,830 元、265 萬4,000 元及均自87年10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。原審為被上訴人勝訴之判決。被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。

三、上訴人則以：被上訴人主張瑕疵擔保規定解除契約，已逾6個月除斥期間，主張受詐欺而撤銷系爭建物買賣契約，亦已逾1 年之除斥期間，均不合法；系爭建物縱有部分工程缺失，上訴人已盡力改善完竣，居住安全無虞，被上訴人主張依物之瑕疵擔保及不完全給付之規定解除契約，依民法第359條但書規定，對上訴人顯失公平，不生解除契約之效力，自不得請求返還已付價金等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人乙○○、余迎華分別於85年間向上訴人購買系爭建物，已各付價金127 萬6,830 元、265 萬4,000 元。

㈡上訴人前曾提起履行契約訴訟，請求被上訴人乙○○給付尚欠系爭房地價金，業經判決被上訴人乙○○敗訴確定在案，有本院89年度重上字第124 號判決、最高法院92年度台上字第2597號裁定可稽。

五、兩造爭執事項：㈠上訴人前對被上訴人乙○○提起履行契約之訴訟，請求被上訴人乙○○給付系爭房地預定買賣契約之部分價金，業經本院89年度重上字第124 號判決、最高法院92年度台上字第2597號裁定確定，被上訴人乙○○於本件可否為與上開確定判決所認定者相異之主張？㈡被上訴人余迎華得否以受上訴人不實廣告之詐欺，撤銷締約之意思表示？

㈢系爭建物有無如被上訴人余迎華所主張之瑕疵？被上訴人余迎華得否依物之瑕疵擔保或不完全給付之規定，主張解除契約？茲分述如下：

六、關於被上訴人乙○○請求部分：

㈠按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」，有最高法院84年度台上字第2530號判決可資參照。

㈡查上訴人曾以被上訴人乙○○尚欠上訴人系爭房地預定買賣契約之部分買賣價金為由，對其訴請給付買賣價金，被上訴人乙○○則以上訴人之廣告不實，其受詐欺而與之訂立系爭房地預定買賣契約，其自得依民法第92條之規定撤銷上開締約之意思表示；因系爭建物有25項重大瑕疵，其已依民法第359 條及不完全給付之規定解除系爭房地預定買賣契約，故上訴人不得再請求買賣價金等詞置辯，經本院89年重上字第124 號審理結果以：「．．．，遲至86年10月21日乙○○、始以第689 號存證信函向上訴人表示欲依民法第365 條、第369 條之規定表示解除契約，．．；是從被上訴人受領房地之日起，至被上訴人主張解除契約之意思表示時，均已逾6個月之期間，．．．縱使被上訴人向上訴人所購買之各該系爭房屋有其所述之瑕疵而得請求解除契約，其亦已逾6 個月之期間，而對於被上訴人所提出之結構設計上瑕疵，雖為建商所應注意及避免並告知買受人，惟如建物於建造後發生有結構上瑕疵，至多亦僅能認定建商有違反建築法規而有過失，尚難據此而謂建商有故意不告知之情事，對此被上訴人又未提出上訴人有故意不告知瑕疵之情事，依民法第359 條之規定請求減少價金或解除契約，即屬無據。」「至被上訴人於本院審理時始主張：於86年8 月21日調解時，曾主張解除契約云云，然為上訴人所否認，且如前所述，乙○○於86年10月21日以第689 號存證信函向上訴人表示欲依民法第365條、第369 條之規定表示解除契約，該等存證信函皆未陳述之前曾為解除契約之意思表示，被上訴人該部分主張，自無可採。」「被上訴人主張系爭房屋有瑕疵，為不完全給付，．．．．。此外，如前所述，系爭大樓公共設施部分，尚有㈧地下之彩繪地坪部份、電源線設備部份、缺少會客室、地下室排煙避震器部份有瑕疵，．．．．．，則乙○○主張其催告上訴人補正瑕疵，上訴人逾期未補正，依民法不完全給付適用給付遲延之規定，解除契約，於法尚有未合。又，其所購房地皆已交付，亦無給付不能情事，所稱依給付不能之法律關係，解除契約，亦屬無據。」「至被上訴人於本院審理時，於91年5 月28日始提出準備書狀，抗辯曾於86年11月23日，由乙○○代表被上訴人全體以735 號存證信函主張有「足以抵抗七級強震」、「四百米健康運動跑道」之廣告不實，得依民法第92條之規定撤銷意思表示，進而主張解除契約云云。惟查，被上訴人始終未提出該存證信函以實其說，且縱認所述屬實，自其於86年3 月間受領系爭房地之日起，始至91年5 月28日所為撤銷系爭買賣契約之意思表示，亦逾1 年除斥期間，依民法第93條規定，其撤銷權之行使，於法顯有未合。」「綜上所述，乙○○本於民法第227 條類推適用民法第254 條之規定主張解除買賣契約，於法無據，不應准許。」等理由，認被上訴人乙○○主張依民法第92條之規定因上訴人廣告不實，受詐欺而撤銷締約意思表示，已逾民法第93條所規定之1 年除斥期間；及因系爭建物有25項重大瑕疵，依物之瑕疵擔保即民法第359 條之規定解除契約，已逾修正前民法第365 條第1 項所規定之6 個月期間；暨以系爭建物有25項瑕疵，依不完全給付之規定解除契約，於法不合，故命其給付依系爭房地預定買賣契約所約定應給付而尚未給付之價金，被上訴人乙○○不服本院前開判決，提起上訴，經最高法院於92年12月4 日以92年台上字2597號駁回其等上訴，亦告確定等情，有上開二份民事裁判書在卷可參，準此，上開確定判決就被上訴人乙○○與上訴人間之重要爭點即被上訴人乙○○得否依民法第92條之規定撤銷締約之意思表示，及因系爭建物有瑕疵，依民法第359 條暨不完全給付之規定解除系爭房地預定買賣契約，均已判斷，其判斷既未違背法令，而被上訴人乙○○所提出之訴訟資料均係於該案已提出者，於本案又未提出新訴訟資料，自不足以推翻上開確定判決之認定，依上開判決意旨，本院、上訴人及被上訴人乙○○就上開確定判決意旨及所認定之重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張。故被上訴人乙○○主張上訴人廣告不實及系爭建物有25項重大瑕疵，其自得依民法第92條撤銷締約之意思表示、依民法第359 條及不完全給付之規定解除契約後，請求上訴人返還已付價金127萬6,830 元及其利息云云，即無理由，應予駁回。

七、關於被上訴人余迎華請求部分：

㈠被上訴人余迎華能否以被詐欺為由，撤銷締約之意思表示？按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但應於發見詐欺後，1 年內為之，民法第92條第1 項前段、第93條前段分別定有明文。被上訴人余迎華主張上訴人之廣告文宣中記載系爭大樓有「400 米健康運動跑道」，然經實際測量結果不足400 公尺；上訴人之廣告文宣中記載系爭大樓能耐扺壓七級強震，然系爭大樓之設計水平力為0.09W ，推論該建物鋼筋混泥土之最大韌性僅能承受水平加速度約為270GAL，根本無法抵擋七級強震；上訴人之廣告文宣中記載系爭大樓有800 餘坪中庭花園，然經實際測量僅700 坪；上訴人之廣告文宣中記載就系爭大樓要求營造廠商切結保證無使用海砂、輻射鋼筋等不法建材，然上訴人未能提出「無海砂證明」、「劑量檢測報告」、「氯離子含量檢測報告」等報告書之正本；依上訴人之廣告文宣中記載，被上訴人余迎華買受之系爭建物應有三套衛浴設備，然實際僅附二套衛浴設備，足見上訴人以不實之廣告詐騙被上訴人余迎華，其自得依民法第92條之規定撤銷締約之意思表示云云。經查被上訴人於86年8 月13日受領系爭建物，並簽立房屋點交切結書，表明已依其與上訴人所簽訂之系爭房地預定買賣契約書內容，點收房屋無訛，日後為辦理產權登記、貸款扺押設定登記等手續時，其等願無條件提供協辦等情，有房屋點交切結書在卷可稽（原審卷㈠154 頁），自堪認被上訴人余迎華已於上開時間點收系爭建物，不因系爭建物尚未過戶或其尚未遷入居住，即認系爭建物尚未點交，故被上訴人余迎華主張其尚未過戶或遷入居住，足認尚未完成交屋云云，不足採信。又本件縱如被上訴人余迎華所主張有前開被詐欺之情事，則其於受領系爭建物時應可發現，準此，其應於受領一年內即87年8 月13日前撤銷締約之意思表示，茲其遲至於87年11月19日提起本件訴訟時始主張被詐欺而欲撤銷其等締約之意思表示，顯逾1 年除斥期間，而系爭建物於建造後發生有結構上瑕疵，僅能認為建商有違反建築法規而有過失，尚難認為係詐欺，依前開規定，被上訴人余迎華自不得行使撤銷權，是其上開主張，不足採信。

㈡能否依物之瑕疵擔保規定，解除系爭房地預定買賣契約？

⒈按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後6 個月間，不行使而消滅。前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。修正前（ 民法債篇於89年5 月5 日修正施行）民法第365 條定有明文。又「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。又「民法債編修正施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。」、「前二條之規定，於民法債編所定，無時效性質之法定期間，準用之。」，民法債編施行法第1 條、第3 條第1項、第4 條亦分別定有明文。另「民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，故就形成權所定之存續期間，並無時效之性質。契約解除權為形成權之一種，民法第365 條第1 項所定6 個月之解除權存續期間，自屬無時效性質之法定期間。」，有最高法院22年上字第716 號判例可資參照。本件被上訴人余迎華主張因系爭建物有25項重大瑕疵，其已於86年10月21日以第689 號存證信函通知上訴人，依民法第356 條及第359 條之規定終止系爭房地預定買賣契約等語，業據其等提出上開存證信函及送達回證為證（原審卷㈣68至76頁）本院前審卷㈢111 、112 頁），上訴人雖辯稱：上開存證信函及送達回證所記載之收件人均係「林鎮宏」個人及「台糖公司政風處」，亦非上訴人，而否認有收到上開解除存證信函及林鎮宏有將上開存證信函轉交予上訴人云云。惟查被上訴人余迎華提出上訴人營建開發處86年10月29日建業字第8695201618號函，依該函說明之記載，已表明其已收受該公司政風處86年10月24日糖政防字第16604086號函轉之上開存證信函（本院前審卷㈢105 頁），足見余迎華該解除契約之意思表示，至遲於86年10月29日之前已達到上訴人；是被上訴人余迎華於86年8 月13日受領系爭建物，距其依瑕疵擔保規定為解除契約意思表示時，並未逾修正前民法第365 條規定之6 個月除斥期間。

⒉被上訴人余迎華主張系爭建物有下列之瑕疵，解除契約，端視其所主張之瑕疵是否重大，解除契約是否顯失公平而定，茲分述如下：

①本件系爭大樓之結構部分：本件被上訴人余迎華所主張之瑕疵，有關大樓ＲＣ材料及結構是否影響大樓之耐震強度及大樓內部之滲水原因，經兩造同意，委託國立成功大學土木工程研究所（下稱成大土木研究所）鑑定，依其所為之日出大道建物結構安全評估與修復補強鑑定計劃期末報告結論認為：「根據裂縫分佈情形，裂縫寬度變動歷時紀錄及傾斜測量結果可得以下結論：一、我國中央氣象局地震強度共分為：零級，無感；一級，微震；二級，輕震；三級，弱震；四級，中震；五級，強震；六級，烈震。並無七級之設定。二、裂縫寬度小於容許值的主樑，沒有安全顧慮，但仍需以環氧樹脂修復，以防止鋼筋繼續鏽蝕。三、裂縫寬度大於容許值（0.3 mm）的主樑，若情況持續惡化，需以鋼板加以結構補強。四、樓版及牆壁裂縫，裂縫寬度即使超過容許值亦不影響結構安全，但仍需以環氧樹脂修復或拆除重建。五、依據裂縫位置圖及裂縫座標圖數據資料，本鑑定案的主樑裂縫中，裂縫寬度多在0.3 mm以下，鋼筋尚未降伏，因此可以修補裂縫並重新油漆牆面，回復受損主樑之耐久性與美觀。各住戶修補費用如表3 －1 所列。六、本案地下室結構主樑配置不當，造成地下室主樑嚴重龜裂及上部結構龜裂。根據裂縫寬度變動歷時紀錄圖與縫寬度變動歷時數據，發現本鑑定案地下室主樑裂縫寬度持續增加中，亦即目前地下室主樑裂縫寬度尚未穩定，代表主樑應力仍在重新調整，因此，地下室主樑須局部進行結構補強，結構補強經費及裂縫修護費用如表3 －1 所列。地下室主樑結構補強圖及各單價分析表則如附錄Ｅ所示。」而該所並分別於89年1 月6 日、5 月10日以成大研基建字第0028號函、成大研基建字第0640號函就該鑑定案為補充說明，另於6 月22日檢附主樑龜裂分布位置圖，而依該二補充說明認為：「（一）系爭大樓地下室結構不良，造成建物內部漏滲水，須修補。（二）我國中央氣象局地震強度並無七級之設定，如附件一所示，因此建築物可耐七級地震之說法，在台灣並不正確。依據系爭大樓結構技師所提供之結構設計計算書發現系爭大樓之設計最大地表水平加速度為0.09ｇ，如附件二所示，此最大地表水平加速度等於90ＧAL（1 ｇ＝1000GAL ，如附件一所示）。比較附件一所列台灣與日本之震度階級，發現日本將台灣所設定之六級地震，再細分為六級與七級地震，其中七級地震之地表水平加速度為400 GAL 。設計最大地表水平加速度為90GAL 之大樓，於地表水平加速度為400GAL地震搖動下，將會產生嚴重破壞。（三）系爭大樓地下室結構不良，造成內牆面有多處裂縫。本鑑定案主樑裂縫多在0.3 mm以下，因此，可修補以回復受損主樑之耐久性與美觀。（四）系爭大樓內部分界牆之施工孔僅以磚塊填補，未以鋼筋植入，並未影響其結構安全，但造成多處裂縫，影響美觀。（五）系爭大樓地下室結構不良，導致樓層地板多處鬆動，地磚脫漏。（六）兩造同意不開挖系爭大樓外圍填平土方，無法驗證所使用之材料為鵝卵石或工程廢土，但依工程設計觀點而言即使以工程廢土填平大樓外圍，亦不影響大樓結構承載力。（七）系爭大樓結構設計不良，引致地下建物滲水。根據裂縫寬度變動歷時紀錄，發現本鑑定案地下室主樑裂縫寬度持續增加中，因此，須進行補強以確保大樓結構安全。（八）各住戶須修補裂縫並油漆，地下室結構須進行補強工作，修復費用已分別列於期末報告中（其中房號SA5 內部完整無裂縫，因此並未編列裂縫修補費）。修復費用與原造價之比值，即為價值減損百分比，經估算系爭大樓每一住戶約需花費20萬元之修復費。但修補後系爭大樓之確實價值減損額應由房地產市場決定，通常修復費用愈高，價值減損額愈高。」「（一）系爭大樓地下室主樑等部分，裂縫寬度目前雖尚未達補強標準，但經由4個月持續量測觀察，發現系爭大樓地下室主樑等部分裂縫尚未穩定，仍持續擴張中。依據4 個月持續量測觀察所得之裂縫擴張速度，推估約2 至3 年，地下室主樑等部分裂縫即達補強標準，期間若遇較高震度之地震作用，系爭大樓將會產生嚴重破壞，因此建議進行補強以確保大樓結構安全。（二）系爭大樓之設計水平力為0.09ｗ，而鋼筋混凝土的最大韌性約為其2.5 倍至3 倍，依此推論系爭大樓所能承受之最大地表水平加速度約為270GAL，於地表水平加速度為400GAL地震搖動下，將會產生破壞。」此有該所之期末報告一份及補充說明二份在卷足憑；另地下室頂版、電梯、樓版、主樑亦有多處之裂縫，其中地下室樑柱裂縫有480 處，超過0.3 mm以上有106 處，更有一處裂縫達3mm，且依測試紀錄，地下室主樑裂縫寬度更持續增加中。上訴人雖辯稱本案之鑑定單位係屬一學術單位，且鑑定結果亦互相矛盾，故不可採云云，並提出高雄市土木技師公會（下稱土木技師公會）之鑑定報告書一份為證，且經證人郭書勝即系爭建物之建築師證稱：「鑑定報告所謂結構不良問題，僅有結論而無過程，就水平面加速度，鑑定報告稱為96GAL ，但依原始設計為216GAL，二者顯有差距。」證人朱鑫龍即本件建物之結構設計師到庭證稱：「報告指設計結構不良並無具體指出，亦未提數據。」「所謂地震級數因各國計算不同，而無一定依據，但本件設計確實較現行法規標準高。」。惟查：本次鑑定單位成大土木研究所係經兩造同意所選任，此亦經兩造陳明在卷，而該鑑定單位不僅就鑑定結果從學術上予以檢討，且實際上依據現場樑、柱、樓版裂縫位置，按比例以電腦繪圖，以瞭解裂縫分布情形，並在樑、柱、樓版裂縫處，裝置永久式應變計（裂縫測計，係為混凝土專用應變計，若應變指示器量得2 萬個單位，即代表裂縫寬度增加1 mm，也就是說，若裂縫寬度變動紀錄值為200 單位，即代表裂縫寬度增加0.01mm，由此可知，此項裂縫寬度變動監測是相當敏感，而且也是最有效率的安全監測方法），按時監測裂縫寬度變動情形，以瞭解樑、柱、樓版是否持續惡化，或者基礎有差異沈陷之現象，以作為安全評估之依據，並可作為補強設計之依據，監測時期係自88年8 月10日起120 天之變化。而土木技師公會對系爭建物係於89年5 月2 日起至5月13日止就標的物內部先行勘察，再酌用裂縫量規及測尺現場丈量龜裂寬度及長度，剝落或異樣之範圍，並拍照存證紀錄，對於因裝潢或其他目視所不及之隱蔽處，僅能對表面拍照存證，而予說明，以作為鑑定之依據，此有二單位所提之鑑定報告書可憑。是對於兩鑑定單位就系爭建物之瑕疵所作之鑑定，依其所用之鑑定儀器、鑑定時間，均可認定成大土木研究所所為之鑑定，其儀器較精密、監測時期較長、鑑定範圍較廣，是其所出具之報告應較土木技師公會，僅以裂縫量規及測尺於現場就部分建物之表面立即為測量及紀錄，並以之為鑑定依據，應更為精確，況依成大土木研究所所出具之期末報告及補充說明並無何矛盾之處，且該鑑定報告亦附有監測所得之數據、圖例，並非憑空得有結論，另依該鑑定報告雖謂依計算結果該大樓之設計水平力為0.09ｗ，惟亦謂鋼筋混凝土的最大韌性約為其2.5 倍至3 倍，故推論系爭大樓所能承受之最大地表水平加速度約為270GAL，與證人郭書勝、朱鑫龍所證原設計之水平加速度相當。從而，上訴人所辯鑑定單位係一學術單位，鑑定結果互相矛盾，即非可採。又高雄市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）鑑定報告亦認為：地下室：其結構裂縫有部分超出0.3 mm應施予結構性補強。結論：⒉系爭大樓部分樓層地板鬆動等情；另國立台北科技大學（下稱台北科大）鑑定結果，雖稱本標的大樓之整體結構居住之安全性目前尚無疑慮云云，然查台北科大承認所使用之儀器與成大土木研究所前次所使用者並非同一儀器，因此其結果並不宜相互比較，自不能以台北科大鑑定結果而指摘成大土木研究所鑑定結論為不實，即由台北科大鑑定，該建物之混凝土鑽心強度平均為278kg/cm2 ，根本未達原先設計之280k g/cm2，既然是平均值，更可能因部分混凝土強度過低而導致結構整體破壞之危險。本院因認台北科大鑑定結果，所稱本標的大樓之整體結構居住之安全性目前尚無疑慮云云，應無可採。是本案應以成大土木研究所所提出之鑑定報告為鑑定本案建物瑕疵之依據。從而，依此一鑑定結果可知，系爭大樓之地下室結構不良，另結構主樑配置不當，造成地下室主樑嚴重龜裂及上部結構龜裂及建物內部漏滲水，且依其裂縫寬度變動歷時紀錄圖與縫寬度變動歷時數據，發現系爭大樓地下室主樑裂縫寬度持續增加中，亦即目前地下室主樑裂縫寬度尚未穩定，代表主樑應力仍在重新調整，因此，地下室主樑須局部進行結構補強。而上訴人雖辯稱其縱有龜裂，亦已修復云云，惟因上訴人所辯係指於87年4 月14日初次驗收時，並無該項瑕疵記載，故而認亦應已修復，惟本件鑑定係於88年6 月間所做，並經原審於現場勘驗，發現系爭地下室確有多處裂縫，且依鑑定結果，該大樓係因結構不良，故造成結構龜裂，且裂縫寬度尚未穩定，是上訴人所辯已修復完畢云云，即無可採。

②地下室滲水部分：上訴人主張已於90年11月7 日修繕完工，並於90年11月14日會同系爭大樓管理委員會驗收完成，並提出工程驗收單1 份為證（本院前審卷㈠284 頁），並經證人即當時系爭大樓管理委員會之主任委員陳和庚於本院90年重上字第35號一案到庭證述屬實，被上訴人此部分抗辯，並無足取。

③施工孔及室內分間牆部分：有關施工孔及分間牆之施作，被上訴人抗辯上訴人未先植入鋼筋，且未按一丁一順排列，造成樑柱與磚牆無法構成一體，影響結構安全云云，上訴人則抗辯均已依圖施工，並無草率等語。經查，依建築技術規則構造篇第140 條規定：砌疊之接縫，在垂直方向必須將接縫每層錯開，並隔層整齊一致保持美觀。第165條則規定：加強磚造之磚牆，其加強梁與加強柱，應在牆壁砌造完全之後，再行澆置混凝土，使加強樑及柱能與磚牆連成一體。是依此規定，上訴人於施工時應注意施工方式使之美觀，並使磚牆與樑柱連成一體。另依成大土木研究所鑑定報告認為：系爭大樓內部分界牆之施工孔僅以磚塊填補，未以鋼筋植入，並未影響其結構安全，但造成多處裂縫，影響美觀。是可知該大樓之分間牆及施工孔均以紅磚砌牆及填補，雖有多處裂縫，而影響美觀，但並不影響結構安全，故依此鑑定報告結果所認，不論上訴人施工有無依前述規則所示之方法為之，均不影響結構安全，則被上訴人所謂有影響結構安全云云，即無可採。

④地下室引污排水部分：被上訴人抗辯排水系統未留存水彎，且引污排水蔭管施作不當，致產生漏水、惡臭等語，上訴人則以：引污排水蔭管漏水，並非施工不良所致，係因接頭接觸不良所致，現已改善云云，並提出公設初點檢驗表為證。查此部份之瑕疵，經原審於88年4 月13日勘驗現場時，仍發現蔭井及防水牆有漏水之現象，但並未聞到惡臭，嗣上訴人於90年11月7 日僱工修繕完畢，並於90年11月14日會同系爭大樓管理委員會驗收完成，有工程驗收單1 份為證（本院前審卷㈠284 頁），並經證人即當時系爭大樓管理委員會之主任委員陳和庚於本院89年重上字第124 號一案到庭證述屬實，有該判決書乙份在卷可參。職是，被上訴人此部分之抗辯，亦無可採。

⑤社區外圍工程部分：被上訴人抗辯上訴人就社區之外圍工程，並未以鵝卵石填平，且施工亦有瑕疵云云，固據其提出上訴人87年6 月15日雄開福字第第96401138號函為證，然上訴人主張被上訴人所指地點屬紅磚道部分，非屬外圍工程，非承作範圍等語，茲查：就該外圍工程究以何物填平，被上訴人並未提出證據以實其說，而上訴人所核發之函文係表示系爭大樓地下室之滲水，係因高雄市政府在私設巷道內挖掘水道工程所致，迨路面舖設完成即不會滲水，並未表示其本身有施工不當之情形，且依成大土木研究所之鑑定認為，縱使以工程廢土填平大樓外圍，就工程設計觀點而言，亦不影響大樓結構承載力，是被上訴人此部分之抗辯，即屬無據。

⑥室內地板磁磚及牆面磁磚部分：被上訴人主張各戶室內壁磚及地磚於交屋後發生凸出或龜裂，雖曾修繕，但仍出現龜裂，施工品質不良等語，上訴人則以並無凸出之情形，且非每戶均有龜裂，均已免費修繕云云，並提出工程缺失處理單為證，被上訴人並不能證明所購買之系爭建物有壁磚及地磚龜裂等情形存在，況依成大土木研究所之鑑定認為，樓板及牆壁裂縫寬度即使超過容許值亦不影響結構安全，是被上訴人余迎華以此為由，主張解除契約，應屬無據。

⑦地下車道坡度部分：被上訴人抗辯系爭建物之車道坡度超過規定，影響人車安全，且車道原鋸齒狀之設計不良，車道表皮大片脫落等語，上訴人則以車道係按圖施工，並經高雄市工務局驗收合格，並無超過標準，另車道依鋸齒狀施工係應住戶要求，且用止滑材料，並無不當等語。按車道坡度不得超過一比六，其表面應用粗面或其他不滑之材料，建築技術規則建築設計施工篇第61條第2 款定有明文。查本件系爭大樓之車道於施工完畢後，業經高雄市工務局驗收完畢，且該車道並有鋸齒狀之止滑設計等情，業經原審勘驗現場屬實。此外，被上訴人原審陳稱上訴人於訴訟進行中有使用金剛砂進行改善等語，是上訴人主張其已使用止滑材料等語，應可採信。至於被上訴人對於該車道高度是否超過標準，被上訴人並未提出數據以供審核，而日後該金剛砂是否會脫落均屬未定，是被上訴人抗辯稱車道坡度過高，且止滑材料日後將脫落云云，即屬無據。

⑧地下室緩衝車道部份：被上訴人抗辯系爭建物之車道未留2 公尺以上之緩衝車道，危害人車安全云云，上訴人則主張已預留2 公尺以上之緩衝車道等語抗辯。按停車空間之汽車出入口應銜接道路，地下室停車空間之汽車坡道出入口並應留設深度2 公尺以上之緩衝車道，建築技術規則建築設計施工篇第59條之1 第2 款定有明文。是有關地下室停車空間之車道出入口，應預留2 公尺以上之緩衝車道，本件系爭建物之地下室停車間之出入口距道路之距離，經原審勘驗現場結果，認該車道之出入口兩側為步道，出入口至路面約3 公尺，有該勘驗筆錄可參，是被上訴人辯稱未預留2 公尺以上之緩衝車道，即無可採。

⑨地下室之彩繪地坪部份：被上訴人抗辯地下室彩繪地坪之材質，屬易燃物質，發生火災時，嚴重威脅住戶安全等語。上訴人則以地下室彩繪地坪之材質符合施工圖說，脫落部分亦於保固期間內責成承包商修復等語。按地下使用單元之隔間、天花板、地下通道、樓梯等，其底材、表面材之裝修材料及標示設施、廣告物等均應為不燃材料製成者，建築技術規則建築設計施工篇第204 條定有明文。是有關地下室通道之底材應使用不燃材料製成者，而系爭大樓地下室之彩繪地坪，於原審勘驗現場時，以打火機測試其可燃性，雖無法直接以打火機燃燒地面，使彩繪地坪燃燒，但如以手拿取彩繪地坪再以打火機測試，即可點燃，是縱如上訴人所稱，該彩繪地坪之材質係依施工圖說施作，且脫落部份已修復，惟因該材質係屬可燃，亦有違上開建築技術規則建築設計施工篇之規定，是被上訴人此部份之抗辯，堪信為真。

⑩油漆施工方法部份：被上訴人抗辯上訴人就室內牆壁係以噴漆方式施工，壁面黏性不佳，無法承擔其後刷漆重量等語，上訴人則辯稱：壁面首先以批土打底後，第一次以噴漆方式施工，第二次再以人工刷漆方式施工，並無違約等語，對此，被上訴人就其主張噴漆後以刷漆修補，會因無法承擔刷漆之重量，違反施工常規，縮短牆面使用期間之情形，並未提出證據以實其說，是被上訴人此部分之抗辯，自無可信。

⑪廚房設備與排油煙機出口部份：被上訴人抗辯上訴人未依交易習慣將流理台安裝於廚房，且排油煙機出口亦未施工等語。惟上訴人主張承購戶於完成交屋及繳清價金後，均贈與價值三萬元之內部設備，被上訴人未繳清價錢，上訴人自無從給付等語。惟查，被上訴人陳瑞進、許振榮、邱愛玲三人均已繳清價金並已交屋，卻未收到上開設備，且依上訴人所提出之施工圖說之給水衛生器具備註４註明有「附不銹鋼排煙罩」，故不論被上訴人已給付全部價金與否，上訴人均負有安裝流理台及施作排油煙機出口之義務，是被上訴人此部份抗辯，應為可採。

⑫電源線設備部份：被上訴人抗辯上訴人對於電線管路以PE軟管施工，地下室防火區緊急供電系統之管線，未將電線設於金屬管內予以耐熱絕緣，而電源部份原設計為「太平洋」、「華新麗華」及「大亞」三廠，然上訴人卻任意更換為劣等品，且PVC電線連接時未焊錫或壓著等語。上訴人則以電源管線係使用與約定同一等級之「台一國際」廠牌，而PE軟管亦屬PVC 類製品，另防火區緊急供電系統之管線，於84年間並未規定須將管線設於金屬管線內予以絕緣等語。查，依兩造所簽訂之買賣合約書附件五「建材設備說明」第12項第3 款規定：本工程採用暗管配線，採南亞或正字標記PVC 管，電線採用符合CNS 標準電線。而系爭工程之電源線，上訴人係採用「台一國際」廠牌，台一國際股份有限公司係屬一級廠，該品牌產品係通過國家CNS679標準，除於66年5 月5 日經經濟部中央標準局核發正字標記證書在案外，並於86年1 月30日經經濟部商品檢驗局評定符合國際標準品質保證，此業據上訴人於原審提出經濟部中央標準局正字標記證書、經濟部商品檢驗局國際標準品質保證制度認可登錄證明書各一份為證（原審卷㈠195 、196 頁），是被上訴人所稱上訴人係使用劣等品云云，洵屬無據。另有關建築技術規則建築設備編第九條規定：緊急供電系統之配線，除MI電纜外，使用耐熱絕緣電線時，應將電線裝於金屬線槽內，並應依左列方法施予耐熱絕緣保護裝置。是有關緊急供電系統之配線，應依法使用絕緣電線，並裝於金屬金屬線槽內，而本件系爭建物之地下室防火區緊急供電系統，係裝置於塑膠管內，業據原審勘驗現場屬實，故縱依84年之消防法規並不須將管線置於金屬管線內，惟依建築技術規則，既須將緊急供電系統之管線置於金屬線中，而上訴人未如此施作，則被上訴人抗辯電源線設備有瑕疵，即為可採。

⑬大樓衛浴設備部份：被上訴人抗辯衛浴設備未依施工圖說中所標示之型號施作，現今使用之衛浴銅器，使用未久已烏黑生鏽，無法祛除，可見材質不佳，缺乏必要之效用云云，上訴人則以其係依合約上之約定品牌擇定其一，統一採購，自無違約可言等語。查：依兩造所簽訂之買賣合約書附件五「建材設備說明」第10項規定：「衛浴設備：採用電光、和成、莊頭北等名牌衛浴設備，由公司擇定其一品牌，統一採購」，而依施工圖說上之給水衛生器具規格上係表明使用：沐浴蓮蓬頭－電光牌三０六六Ａ、和成、莊頭北；臉盆配件－電光一四四六Ａ、、和成、莊頭北；廚房洗槽用混合龍頭－電光二０一六Ａ、和成、莊頭北等設備。是依約定如使用電光牌衛浴設備，即須使用表明之型號，如係使用合成牌或莊頭北，因無約定型號，即可由上訴人擇一型號使用，現上訴人既使用和成牌，即與約定相符，雖被上訴人指稱所安裝之型號與約定之電光牌型號並非同級品，故現已生銹，並提出價格表為證，惟產品於使用後生銹，除與品質有關外，亦與使用者之習性相關，而不同廠牌間之產品本有價格之不同，自無法單純僅以價格或生銹期間之長短來決定其是否為同級品，況被上訴人對於其所提出之和成產品價格是否即與約定之電光牌屬同級品，亦未提出證明，是被上訴人就此部分之抗辯，即屬無據。

⑭電源插座設計部份：被上訴人抗辯電源插座原設計有接地線，但沒有裝接地型插座，已對住戶及鄰人造成安全威脅。又原設計開關插座，為「松下」，「東芝」等高品質器材，實際上卻使用「奇勝」，已違反設計規範及同等品規則云云，上訴人則以系爭工程設計均配有接地線路，其中冷氣插座部分均有配置接地插座，至於其他部分之插座，上訴人為顧及住戶之家電用品多數並非使用接地插座緣故，始就該等部分未安裝接地插座，此均與施工圖說相符，並無不符電工法之情事。又原設計之開關插座參考品牌為「松下」、「東芝」、「奇勝」三種廠牌，茲上訴人採用「奇勝」廠牌，自無違反設計規範及同等品之規則等語。查，按接地方式應符合下列規定之一：內線系統接地：屋內線路屬於被接地一線之再行接地。低壓電源系統接地：配電變壓器之二次側低壓線或中性線之接地。電工法第24條第2 款、第3 款定有明文，而所謂屋內線路屬於被接地一線之再行接地，配電變壓器雖在其二次測之一端或中性點施行接地，但此接地之低壓線或中性線引進屋內後在接戶開關電源側附近又施行接地。其目的乃在補救電源系統僅有一處接地之不足，以降低整個低壓系統之接地電阻，使當低壓線路遭遇雷擊或高低線碰觸而引起異常電壓時，屋內低壓電路對地電位不致升高。而上訴人對此既已於冷氣插座部分及廚房等部分均有配置接地，且於電源箱亦有接地，業據其提出照片為證，又縱上訴人未於所有插座安裝接地，揆諸前開說明，亦不致於影響安全。至依施工圖說所載有關開關、插座之施作廠牌係約定東芝、奇勝、國際三種品牌，此有施工圖足參，而上訴人既以奇勝牌施作，即無違約可言，被上訴人主張上訴人使用奇勝牌施作，已違反設計規範及同等品云云，亦無足採。

⑮消防設備部份：被上訴人抗辯消防設備防火區「緊急供電系統」支配管，違反消防法規、建築法規，未將電源線置於金屬管內部分，已如上述⑫電源線設備部份說明，應認有違反建築技術規則。至於被上訴人另主張消防設備尚有多處瑕疵云云，除上開已敘明之部分外，上訴人既已完成消防設備之安裝，並經主管機關檢查合格，而被上訴人又未具體指出有何不合法之處及提出證據證明，是被上訴人此部份之抗辯，即無可採。

⑯對講機設備部份：被上訴人抗辯對講機因施工不良，功率貧弱，而其電線與電源線路混在一起，若發生雷擊，有發生事故之虞云云，上訴人則以：電工法規並未規定對講機需單一配置管路，而上訴人於安裝對講機之管路亦與煤管距離150 公厘以上，並無危險等語。按特別低壓設施係指電壓在30伏以下並使用小變壓器如電鈴、訊號及飾燈等；特別低壓線路與其他用電線路、水管、煤氣管等應距離150 公厘以上，屋內線路裝置規則第361 條、第371 條分別定有明文。是有關特別低壓線路管線之安裝僅需與其他用電線路、水管、煤氣管相距150 公厘以上，並非每一特別低壓設施均須為單一管路配置。本件系爭大樓依兩造所簽訂之買賣契約書附件五第12項第5 款即有對講機設備工程裝設說明，而上訴人於原審自陳於發包之施工圖說中並無此部份，係於系爭大樓結構完成時，經承購戶提出始加裝，從而上訴人未將此一設計規劃於施工圖中發包固違反契約約定，惟上訴人既已改善，且將對講機之電源線依附在電鈴電源管路中，並距其他用電管線、水管、煤氣管相距150 公厘以上，即與前開規定相符，則被上訴人所辯對講機線路與其他電源線路混在一起，有發生事故之虞云云，即無可採。

⑰有關防火區電動鐵捲門部份：被上訴人抗辯電動鐵捲門之配線未依規定施工，已違反電工法規以及建築技術規則設備篇規定，且系爭建物防火區劃電動鐵捲門馬達未與電源設施接地線連接，又火警自動灑水時，因接地不良，均有遭電擊之顧慮，嚴重影響安全云云，上訴人則以電動鐵捲門之安裝均依規定，並無不符之情形等語抗辯。查，有關配線接地之問題已於前⑭項作說明，茲不再論述，至於建物火警，是否因接地問題而會造成電擊，被上訴人並未舉證以實其說，是其此部份之抗辯，即無可採。

⑱避雷針施工部份：被上訴人抗辯避雷針施工方法不符圖說及未提出相關測試報告，其鄰近金屬品及瓦斯管路亦未接地，保護半徑亦未達到相關規定之範圍，若遇到電擊將造成公安事故。又系爭住宅大樓原有導航燈設計，可是無導航施工，就此部份亦違反契約云云，上訴人則辯稱：系爭建物之避雷針設備於85年10月間已經檢查符合規定，且其導線已配置於絕緣ＰＶＣ管內，已具有靜電隔離之功能，自無違反建築技師規則之情形，再系爭工程於施工圖中並無導航燈之設計故無施作等語。查，依兩造所簽訂之系爭房地預定買賣契約書附件五第11項約定屋頂應裝置避雷針，而按避雷設備之安裝應與避雷導線須與電燈電力線、電話線、瓦斯管離開1 公尺以上，但避雷導線與電燈電線、電話線、瓦斯管間有靜電隔離者，不在此限。且避雷針導線除煙囪、鐵塔等面積甚小得僅設置一條外，其餘均應至少設置二條以上。建築技術規則建築設備篇第25條第1 款、第3 款定有明文。關於避雷針之裝置，依兩造所簽訂之系爭房地預定買賣契約僅載明應裝置避雷針，對於導線並無約定裝置幾條，而上訴人認為裝置傳統避雷針即已足，故以此發包，設計圖上即為傳統避雷針，且證人即施工人員林育光於原審證稱：頂樓避雷針接地導線僅有一條，經測試通過，電機技師簽證合格等語。是系爭建築既已依約定裝置避雷針，且其導線亦已配置於絕緣ＰＶＣ管內，雖其接地導線僅一條而有違相關法令，惟其既經測試通過，並經簽證合格，應無發生公安事故之虞。至於被上訴人主張依原設計圖有導航裝置云云，惟依兩造所簽訂之契約並無如此之約定，且依兩造所提出之施工圖及原審向高雄市政府工務局所調取之竣工圖及相關資料，均無所謂導航之設計。此外，被上訴人又未能提出證據以實其說，是被上訴人此部份之抗辯，亦無所據。

⑲排水孔惡臭部份：被上訴人抗辯上訴人就排水系統未裝設存水彎，致產生惡臭云云，上訴人則以：馬桶及洗臉盆配件本身即有存水彎功能，且被上訴人未能證明惡臭之產生係因管路未預留存水彎所致等語。按排水系統應裝存水彎、清潔口、通氣管及截留器或分離器等衛生上必要之設備，建築技術規則建築設備篇第29條第10款定有明文，是有關排水系統均應裝設存水彎等衛生上必要之設備，而本件被上訴人主張排水孔有惡臭產生，係因上訴人對排水系統未裝設存水彎所致，惟排水系統裝設存水彎雖可減少排水孔有惡臭之產生，但並非一裝設存水彎即可免惡臭之產生，而被上訴人對於惡臭之產生係導因於未設置存水彎一事，未能舉證證明，是被上訴人此部份之抗辯，亦無可採。

⑳大樓發電機部份：被上訴人抗辯上訴人所裝設系爭建物發電機，不符原設計為「中興」、「士林」之品牌配件規範，且發電機引擎設計使用CUMMINS ，其它標準配備採用大同、中興，但現場使用配備不符圖說規定之廠牌，另尚有許多未裝設者，例如：300 加侖不鏽鋼儲油桶，排氣風管等，且提不出出廠證明，運轉時又會產生之噪音及大量黑煙云云，上訴人則主張：系爭建物係採用「AMPOWER 」品牌發電機，符合原設計圖說之要求等語。經查，依原設計之施工圖例，兩造就系爭大樓之緊急發電機係約定採用「大同」「東元」「中興」「AMPOWER 」「PTI 」「WAUKESHA」，而上訴人所裝設之發電機係「AMPOWER 」原廠貨，且經測試通過，有上訴人所提出之施工圖例、原廠證明、負載測試報告與出口報單等在卷足憑，是上訴人所裝置之發電機應可認定係屬新品，且與約定相符，被上訴人僅以上訴人未能提出配件規範及台灣區廠商技術規範，即認其係使用中古配件拼裝云云，即無可採。又被上訴人主張該發電機於運轉時會產生噪音及黑煙云云，經原審勘驗現場時，由住戶自行開動發電機後發現，有黑煙冒出（柴油發電），後黑煙漸少，有勘驗筆錄在卷可參，是發電機既係以柴油發電，有黑煙冒出亦係自然之現象，不能因此即認該發電機有何瑕疵，是被上訴人此部份之抗辯，尚無足採。㉑揚水泵浦與污水泵部份：被上訴人辯稱有關揚水、廢水及污水泵浦原設計為丹麥「GRUNFOS 」牌、「WELLBORKS 」牌，惟上訴人變更使用「旺泉牌」，違反契約書約定等語。上訴人則以系爭建物之揚水泵浦採用「旺泉」廠牌，符合施工圖說等語置辯。經查：依施工圖說上有關揚水泵浦係約定使用「旺泉」、「三太」、「國民」或同等品；而污水及廢水泵浦係約定使用「GRUNFOS 」、「WELLBORKS」或同等品，而上訴人對於揚水泵浦係使用約定之旺泉牌，至於污水泵浦亦使用旺泉牌，是上訴人對於污水泵浦之裝置固與契約所約定之廠牌不符，惟本件系爭建物之排、污水泵浦除可使用「GRUNFOS 」、「WELLBORKS 」外，亦約定可使用其同等品，而依被上訴人於原審所提出之同等品使用處理要點第2 點第7 款所定：同等品之認定，凡建築師設計者，以建築師之認定為準。而本件系爭大樓之排、污水泵浦於上訴人欲使用旺泉牌時，已依內政部74年12月19日台內營字第357438號函第3 項第2 類規定辦理，並經監造建築師同意使用在案，有上訴人所提出之郭書勝建築師事務所85年5 月21日勝字第153 號函足參（原審卷㈠219 、220 頁），是旺泉牌既經認定與約定之品牌同等，從而，被上訴人辯稱上訴人使用與契約不符之廠牌云云，即無所據。㉒水塔蓋部份：被上訴人辯稱屋頂透氣管路、水箱溢流管應加設防蟲網，上訴人本均未裝設，雖上訴人已在訴訟期間趕工增設，但其施工方法錯誤，材質不符，不符合CNS 國家認證標準，又地下室蓄水池及頂樓供水塔其頂蓋亦無法緊密入孔等語。上訴人則否認水塔蓋有無法緊密接合之事，且辯稱防蟲網亦均已裝設等語。查被上訴人對於上訴人已於訴訟期間加裝防蟲網一事並不否認，僅稱其未符合國家認證標準，惟對於其是否不符國家認證標準一事，被上訴人並未提出證據以資證明，另對於水塔蓋無法緊密接合一事亦未證明，是被上訴人此部份之辯稱，亦屬無據。㉓發電機及發電設備之施工部份：有關被上訴人辯稱發電機之材料與產生噪音及黑煙之部分，已於前⑳部分有所說明，茲不再論述。另被上訴人主張引擎機頭，使用未達1 年即已損壞，數次人員在電梯內受困時，無法排除故障，嚴重影響人身之安全云云，上訴人則以引擎機頭除因一次因控制盤之電子零件受潮故障外，從未故障過，被上訴人所指受困電梯內，因係人為之操作錯誤所致，與設備無關等語抗辯。經查：被上訴人所指人員數次受困於電梯內，究係設備本身之瑕疵所致，亦或使用之不當或保養之欠缺所致，被上訴人並未舉證以明其關係，是縱有電梯故障，人員受困其內之事，亦無法據此即謂該機器設備係屬中古貨或施工方法違反送審型錄。㉔電信室部份：被上訴人辯稱上訴人擅將會客室變更為電信室，違反電信法規定，並造成本社區無會客室可使用等語。上訴人則主張：變更設計乃因電信法規更改所致，並經南區電信局審核合格，並未減損系爭房地價值等語。經查：系爭大樓之電信室原本設計於地下室，但因法令變更於施作時始將電信室搬至一樓原先設計為會客室之地方等情，已據證人即建築師郭書勝於原審證述在卷，且經中華電信南區分公司函覆稱：84年本公司依權責審查該案所提供之電信室位置時，因有不符建築物電信管線設計規範之要求，即請台糖重新提供電信室位置等語，有該公司89年6月7 日北高線設字第89Ｄ8100129 號函可憑（原審卷㈢89頁），是上訴人所辯係因法令要求而變更，固堪以採信，惟上訴人於將電信室遷至一樓以後，原設計電信室之地方仍可規劃為會客室，但並未如此建造，卻供停車場使用，是被上訴人主張原會客室變更為電信室後，致使該社區無會客室使用，即屬可採。㉕地下室排煙避震器部份：被上訴人辯稱系爭大樓之排煙避震器，因施工不良，造成傾斜，有安全問題存在等語。上訴人則以其係屬公共設施部分，並經上訴人派人修繕完畢等語。經查：上訴人對於排煙避震器有所傾斜問題，並不否認，惟主張有關公共設施中之水電部分均已修復完畢云云，固據其提出上訴人公司函、會勘紀錄、區分所有權人會議紀錄、管理委員會函為證，然依上開會勘紀錄中有關地下室排煙部分係記載：發電機房外之排煙風管帆布接頭改善，88車位之排煙風管間隙以矽力康填實等語。此外，並無有關排煙避震器部分之記載，是雖該管理委員會已出函表示有關公設修繕責任已階段完成，惟係針對當初所提出之缺失部分，此缺失並不包含排煙避震器在內，是上訴人主張已修復完畢，即無可採。

⒊次按，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354 條、第359 條分別定有明文。而所謂解除契約顯失公平者，係屬法院就法律規範所為之價值取捨判斷，除須斟酌該瑕疪之客觀狀態，並兩造因得解約及不得解約所分別受有之利益及損害外，該買賣標的物之屬性、一般社會上之客觀認知、國民法律感情及風險承擔等情事，亦應一併涵攝在內。經查，本件買賣標的為供居住使用之房屋，為一般民眾日常生活起居之場所，其結構是否安全當具有相當之重要性，並為承購戶於購買時所注意及關切，且本件為預售屋買賣，承購戶在購買時並無從知悉或檢驗此部分瑕疪之存在與否，而負責興建之上訴人依其專業及參與程度，則較具有控管此風險之能力，則在認定解約是否顯失公平時，自以由上訴人承擔較高之風險，始較衡平，並符合一般國民之法律感情。查本件買賣係於85年1 月23日簽訂，總價金為884 萬7,000 元，被上訴人余迎華已給付265萬4,000 元，尚有619 萬3,000 元未為給付，被上訴人余迎華主張系爭建物之瑕疵，既已如前所述尚有包括大樓結構、地下室之彩繪地坪、廚房設備與排油煙機出口、電源線設備、無會客室、地下室排煙避震器等瑕疵至今仍未改善，而其中有關大樓之結構部分，更因地下室結構主樑配置不當，造成地下室主樑嚴重龜裂及上部結構龜裂，雖龜裂之裂縫大部分均在容許值之範圍內，但因主樑裂縫寬度均持續增加中，是此種瑕疵即屬重大，且若未經補強，日後即可能影響居住之安全。而被上訴人余迎華於86年6 月13日、86年10月21日即以存證信函指明系房地之多項瑕疪及催告上訴人修補，此有被上訴人提出楠梓右昌郵局250 、689 號存證信函可稽，上訴人亦承認有收受上開存證信函（本院卷㈢71頁），顯見其於建完成當時，即已積極表明瑕疪存在，並促請上訴人為改善，則如准其解除契約，所得利益僅為免再給付餘款及取回已付價金，但仍受有逾9 年因購屋糾紛所生之困擾（包括金錢及精神），對一般民眾而言，影響不可謂為不大，可見因解約所受之利益僅略高於所受損害；而若不准其解約，則其不僅應再給付其餘價金、利息及滯納金，更面臨取得在結構安全上有極大心理壓力之房屋居住使用，所受損害顯超過所受利益甚多。就上訴人而言，其於興建完成後既已受通知有瑕疪存在（嗣後亦證明確有瑕疪），已有改善修補之機會，然並未積極處理，而其受解約後雖喪失取得餘款之權利，並須返還已收價金及增加往後再次銷售之成本及風險，但其仍可將房屋減價另為出售以取得相當之價金，且若基於其係興建者應承擔瑕疪風險之立場，此項利益與損害間尚稱衡平；而若不得解約而僅減少價金，則不僅將購屋時無法由承購戶控管之風險歸由承購戶承擔，上訴人尚得請求遲延利息及約定之滯納金，所取得之經濟上利益顯較所受損害為多，則在准予解約時，被上訴人取得之利益僅稍多於所受損害，上訴人受有之損害與利益間尚稱衡平，而若不准解約時，被上訴人所受之損害明顯大於取得之利益，上訴人取得之利益顯較所受之損害為多，本院經斟酌上情及全辯論意旨，認系爭建物既有如上所述足以影響結構安全且不可改善之瑕疵，則被上訴人所為解約之意思表示，尚難認有顯失公平之情事，依民法第359 條之規定，其解約自屬有據。上訴人辯稱：被上訴人未定期催告修補，且被上訴人未給付尚欠價金，其瑕疵修補可行使同時履行抗辯權云云，惟查被上訴人於86年6月13日、86年10月21日即以存證信函指明系房地之多項瑕疪，即含有催告上訴人修補之意，而被上訴人於87年11月19日提起本件訴訟迄今已近8 年，上訴人就前述大樓結構，及地下室之彩繪地坪、廚房設備與排油煙機出口、電源線設備、無會客室、地下室排煙避震器等瑕疵至今仍未改善，況被上訴人余迎華本於物之瑕疵擔保主張系爭建物有足以影響結構安全且不可改善之瑕疵而解除契約，為有理由，是上訴人上開辯解，即無可採。本件被上訴人余迎華主張物之瑕疵擔保解除契約，既有理由，則其另主張依不完全給付規定解除契約，即不再論究，併此敘明。

八、綜上所述，被上訴人乙○○請求上訴人給付127 萬6,830 元及自87年10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。被上訴人余迎華請求上訴人給付265 萬4,000 元及自87年10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。關於被上訴人乙○○部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。關於被上訴人余迎華部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情