臺灣苗栗地方法院94年度訴字第646號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第646號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現羈押於台灣苗栗看守所）

指定辯護人

劉惠利律師

國民身分證統一編號

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3742號、94年度毒偵字第1485號）及移送併案審理 (臺灣新竹地方法院94年度核退毒偵字第148號、95年度毒偵字第174號)，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官於民國94年3 月25日以94年毒偵字第556 號為不起訴處分確定在案。另曾因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於92年1 月27日判處有期徒刑6 月確定，甫於92年11月16日執行完畢，詎仍不知悔改，於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，復分別基於施用第1 級毒品海洛因及第2 級毒品安非他命之概括犯意，自94年4 月間起至95年1 月12日某時止（移送併案意旨書誤載為95年1 月13日15時許），連續在其位於苗栗縣竹南鎮○○里○○鄰○○路1497巷3 號4 號住處內、新竹市○○路國軍新竹醫院1 樓廁所內及不詳地點等處，分別施用第1 級毒品海洛因、第2 級毒品安非他命多次。嗣先後於（一）94年6 月22日下午4 時44分，為警持臺灣新竹地方法院法官核發之搜索票執行搜索時，在新竹市○區○○路279 號另案被告張順吉租屋處，扣得其持有如附表1編號1 所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命；（二）94年7 月21日下午5 時50分許，在新竹縣警察局竹北分局六家派出所因另涉犯竊盜案件接受警詢時，於另案被告任千慧攜帶皮包內，扣得渠等共同持有如附表1 編號2-1 所示之第一級毒品海洛因及編號2-2 所示之供施用第一級毒品海洛因器具。（三）95年1 月14日2 時30分，為警在其位於苗栗縣竹南鎮○○里○○鄰○○路1497巷3 弄4 號住處門口查獲，並扣得如附表1 編號3-1 所示之第一級毒品海洛因及編號3-2 所示之供施用第一級毒品海洛因器具、編號3-3 所示之供施用第二級毒品安非他命器具。

二、丙○○復另行起意，意圖為自己不法之所有，於94年7 月30日1 時30分許，在苗栗縣竹南鎮大厝里香山37之1 號旁空地，持客觀上足致他人生命、身體、安全發生危害之電鑽1 支、螺絲起子1 支，破壞甲○○所有車牌號碼Z7-097 6號自用小客車車窗後，進入車內竊取音響，嗣尚未得手之際，因觸動警報器，而驚動甲○○及其兄乙○○。乙○○遂率先下樓前往查看，發現丙○○在車內撥動音響，乃上前制止，丙○○見狀，乃迅速下車，為脫免逮捕，竟持手上之電鑽、縲起起子攻擊乙○○，乙○○進而反擊，而與丙○○發生扭打，以此強暴之方法，避免被逮捕。嗣甲○○隨後加入，共同制伏丙○○，經送警處理，並扣得丙○○所有如附表2 所示供上揭犯行所用之物，而查悉上情。

三、案經甲○○訴由苗栗縣警察局竹南分局報請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官、新竹市警察局第一分局報請台灣新竹地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及新竹縣警察局竹北分局、新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

一、上揭事實一被告丙○○施用毒品部分，業據被告於本院審理中坦承不諱（參見本院95年5 月5 日準備程序筆錄第3 頁、同年6 月5 日準備程序筆錄第5 頁、同年8 月10日審判筆錄第19、22頁），而被告先後為警查獲時，經採集其尿液送驗結果，呈現嗎啡（或鴉片類）、甲基安非他命陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司94年7 月7 日（參見臺灣新竹地方法院檢察署94年毒偵字第1415號偵查卷第4 頁）、95年2 月3 日（參見臺灣新竹地方法院檢察署95年毒偵字第174 號偵查卷第54頁)、 昭信科技顧問股份有限公司94年8 月31日（參見臺灣新竹地方法院檢察署94年毒偵字第385 號偵查卷第3 頁）出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可憑，而扣案如附表1 編號3-1 所示之毒品經送鑑驗確係第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局95年3 月16日調科壹字第100002910 號鑑驗通知書1 紙在卷可憑（參見臺灣新竹地方法院檢察署95年毒偵字第174 號偵查卷第63頁），此外，復有第一級毒品海洛因2 包（毛重4.3 公克）、海洛因1 包（毛重0.3 公克）、海洛因殘渣袋1 個、第二級毒品安非他命9包（毛重6.1 公克）及供施用第一級毒品海洛因器具注射針筒5 支、毒品挑撥器1 支、毒品收納盒1 個、分裝吸管1 支等物扣案可資佐證。又被告前因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官於94年3 月25日以94年毒偵字第556 號為不起訴處分確定在案等情，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份在卷可按，是被告上揭自白確與事實相符；從而，本件事證明確，被告施用毒品犯行堪以認定，應予依法論科。

二、上揭事實二被告加重準強盜部分，業據被告於本院審理中坦承不諱（參見本院95年8 月10日審判筆錄第22頁），核與被害人乙○○於警訊時、偵查中及本院審理中指訴情節相符，並據證人甲○○於本院審理中到庭證述明確（參見本院95年8 月10日審判筆錄第11頁至第15頁），復有現場照片7 幀在卷可稽（參見臺灣新竹地方法院檢察署94年偵字2929號偵查卷第14頁），及被告所有如附表2 所示供上揭加重準強盜犯行所用之物扣案可資佐證，是被告上揭自白確與事實相符；從而，本件事證明確，被告加重準強盜犯行堪以認定，應予依法論科。

三、查被告所持螺絲起子2支，電鑽1支，乃金屬製成，材質尖硬鋒利（參見臺灣苗栗地方法院檢察署94年偵字第2929號偵查卷第17頁），客觀上足致對人之生命、身體、安全構成威脅且具有危險性，甚已足以殺傷人之生命、身體，乃為兇器（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害妨制條例第10條第1 項之施用第1 級毒品罪、第2 項之施用第2 級毒品罪。次按刑法第329 條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328 條第1 項之強盜論，故第330 條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329 條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321 條第1 項各款情形之一，自應依第330 條論處，最高法院42年臺上字第523 號判例即採此見解。查本件被告攜帶兇器破壞車窗竊取財物，於尚未得手之際，為脫免逮捕，而當場施強暴行為於被害人乙○○，其所為係犯刑法第329 條之準強盜罪，而有同法第321 條第1 項第3 款之情形，應依同法第330 條第2 項、第1 項之加重強盜未遂罪論處。至公訴人雖於起訴書所犯法條欄內記載被告所為係犯同法第321 條第1 項第2 款，惟按刑法第321 條第1 項第2款規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：……二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者」其加重條件係著重於保障居住之安寧，故其所謂門扇限於住宅之門扇始足當知。徵諸本件起訴書犯罪事實欄中記載被告破壞被害人甲○○所有小客車車窗，進入車內竊取音響，僅係描述被告行為時之手段，當無認為被告除破壞被害人對於該音響之所有權外，有任何破壞被害人居住安寧之意，故起訴書所犯法條欄記載被告之行為構成刑法第321 條第1 項第2 款之加重條件，顯係贅載，附此敘明。又被告施用第一、二級毒品之持有毒品海洛因、安非他命行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再論以持有第一、二級毒品罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項前段規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。公訴人起訴意旨雖未敘及被告於附表1 編號2 、3 所示時間、地點之施用海洛因、安非他命犯行（臺灣新竹地方法院檢察署94年核退毒偵字第148 號、95年度毒偵字第174 號移送併辦部分），然此部分事實與公訴人起訴部分之犯罪事實，既具有連續犯裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，並據公訴人於本院審理中當庭請求併予審理，本院自得併予審判。被告先後多次施用第1 、2 級毒品海洛因、安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應分別依刑法第56條之規定，以一罪論，並分別加重其刑。被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。又被告曾因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於92年1 月27日判處有期徒刑6 月確定，甫於92年11月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之上開3 罪，不論依95年7 月1 日修正施行前之刑法第47條，或修正施行後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並就其準強盜未遂罪部分，加重其刑，另就施用第1 、2 級毒品罪分別遞加重其刑。另本件被告未及竊得財物，為脫免逮捕，而犯加重準強盜犯行，其財物尚未入手，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。又審酌被告犯後於本院審理中坦承犯行，而被害人乙○○於本院審理中自陳僅受有眼睛、手部刮傷，沒有比較嚴重的傷勢（參見本院95年8 月10日審判筆錄第6 頁），惟被告頭部則受有6cm ×0.5cm ×0.5cm 之傷害，可見被告對被害人施以強暴行為，當僅係為脫免逮捕，而非蓄意傷害，其犯罪情狀尚堪憫恕，本院倘依刑法第329 條、第330 條第1 項宣告法定最低刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，遞減輕其刑，並依法先加重後減輕之。爰審酌被告有竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，顯見其素行尚非良好、本件犯罪動機、目的、手段、所生危害及被告於本院審理中坦承犯行，知所悔悟，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。再按修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件仍應依修正前刑法，合併定其應執行之刑。至扣案如附表1 編號3-1 所示被告持有之海洛因2 包合計淨重0.16公克（空包裝總重0.37公克），經送請法務部調查局鑑定結果，認送驗白粉2 包均含第1 級第6項毒品海洛因成分，有該局95年3 月16日調科壹字第100002910 號鑑定書1 紙在卷可稽，另扣案如附表1 編號1-1 所示海洛因2 包（毛重4.3 公克）、海洛因殘渣袋1 個、編號2-1 所示海洛因1 包（毛重0.3 公克），均屬第一級毒品，如附表1 編號1-2 所示安非他命9 包（毛重6.1 公克），為第二級毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。至其餘扣案如附表1 編號2-2 所示注射針筒5 支、毒品挑撥器1 支、毒品收納盒1 個、編號3-2 所示注射針筒1 支，均屬被告所有供施用第一級毒品海洛因器具；如附表編號3-3 所示分裝吸管1 支，則屬被告所有供施用第二級毒品安非他命器具；扣案如附表2 所示螺絲起子2支、電鑽1 支、手電筒1 支，則均屬被告所有供犯準強盜犯罪所用之工具，業據被告供明在卷，爰併依刑法第38條第1項第2 款之規定，予以宣告沒收。

四、至臺灣新竹地方法院檢察署於95年2 月9 日以竹檢威仁95偵477 字第03049 號函移送併辦意旨另以：被告於95年1 月12日8 時許，在新竹市○○街299 巷巷口處，持客觀上可為凶器之自備T 型六角板手竊取江添順所有之2P -5561號自用小客車，供己使用，因認與本件經起訴加重準強盜部分，具有刑法第56條之連續犯之裁判上一罪關係，而請求併辦云云（即臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第47 7號移送併辦部分）。惟按「連續犯須連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，指構成犯罪要件相同之罪名而言，上訴人所犯刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，係屬所犯同法第三百二十條之加重條件者，認為同一罪名雖無不合，但同法第三百二十九條則為準強盜罪，認為同一罪名，而依連續犯規定論擬，則有未當。」（參照最高法院67年臺上字第2848號判例意旨）。查本件檢察官起訴之犯罪事實為加重準強盜罪，移送併辦之犯罪事實為竊盜罪，揆諸前揭判例意旨，公訴人上揭聲請併辦部分，難謂與上揭有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，且未據起訴，是併辦部分本院無從審究，應檢還檢察官另為妥適之處理（司法院八五院台廳刑一字第一三六六八號函參照），併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第329 條、第330 條第1 項、第2 項、第25條第2 項、第59條、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：施用第1級毒品，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第2級毒品，處3年以下有期徒刑。

刑法第329條：竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。

刑法第330條：犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。