臺灣苗栗地方法院95年度訴字第96號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　　95年度訴字第96號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現另案於臺灣台中監獄執行中）

指定辯護人

陳盈壽 律師

國民身分證

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4789號、94年度毒偵字第1733號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾有恐嚇、妨害自由、詐欺及違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等犯罪前科，最近曾因侵占案件，於民國85年11月27日（起訴書誤載為4 月20日）經臺灣新竹地方法院以85年度簡上字第37號判處有期徒刑3 月確定，因殺人未遂案件，於86年11月28日經臺灣高等法院以86年度上訴字第5295號判處有期徒刑6 年確定，嗣經臺灣新竹地方法院裁定應執行有期徒刑6 年2 月確定；復因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等案件，分別於86年8 月25日經臺灣新竹地方法院以86年度易緝字第35號判處有期徒刑7 月、87年3 月9 日經臺灣桃園地方法院以87年度訴緝字第3 號判處有期徒刑8 月、89年9 月7 日經臺灣高等法院以89年度上訴字第1451號判處有期徒刑1 年6 月確定，經臺灣高等法院裁定應執行有期徒刑2 年7 月確定，接續執行後，甫於90年9 月21日因縮短刑期假釋出獄，假釋中付保護管束期間（假釋期間至95年1 月27日）；嗣於假釋期間，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於94年7 月14日經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第308 號判處有期徒刑4年2 月，嗣經上訴最高法院，經該院於94年10月31日以94年度臺上字第6016號判決駁回上訴確定，目前仍在監執行中（未構成累犯），詎仍不知悔改。

二、緣甲○○與戊○○賭博輸錢，向戊○○借錢遭拒，心生不滿，為圖報復，明知未經許可不得持有具殺傷力之子彈及其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝，竟於94年11月20日晚上7 時許，向姓名不詳之人，以不詳方法取得（起訴書誤載為向乙○○以新台幣【下同】2 萬5 千元購得【容後補述】）可發射子彈具有殺傷力之仿BERRETTA廠84型半自動手槍改造玩具手槍1 支（【槍枝管制編號：0000000000號】含彈匣1個）及具有殺傷力之改造子彈11顆（【起訴書誤載為12顆】，子彈為直徑8.9mm 金屬彈頭之土造子彈，其中3 顆業經內政部警政署刑事警察局【下簡稱刑事警察局】採樣試射，另1 顆已由甲○○擊發【容後補述】）後，即基於恐嚇之概括犯意，先於94年11月21日晚上7 時23分許，以其所有之0000000000號藍色NOKIA 行動電話電話發內容為：「世男，燕子（指某已遭槍擊身亡之人），已在向你招喚，你對我動招，犯了江湖大忌，可惡至極，九點之前，給我一個滿意的交代，過後，我將會提早亡命天涯，勢在必行，不要考驗我」等語之簡訊，至戊○○所持用之0000000000號行動電話，以此方式恐嚇戊○○，致戊○○心生畏懼；同日晚上8 時30分許，甲○○復攜帶上揭具有殺傷力之改造手槍1 支（含已上膛之子彈11顆），駕駛其母親林徐富子所有之車號H2—7392號自用小客車至戊○○及其兄己○○位於苗栗縣頭份鎮○○里○○鄰○○○路87號之住處，適己○○及友人丁○○（起訴書誤載為陳進龍）、丙○○均站立於上址住處大門外，因該處同為己○○、戊○○擔任頭份鎮珊瑚里里長父親黃清和之里辦公室，當時屋內燈火通明，大門紗門開啟，客廳內木製泡茶桌左側坐有珊瑚里里民廖剛正、陳雙對、劉森奇、衛明良及另1 名不詳姓名之人正在泡茶聊天，客廳內電腦桌後面之辦公桌後方站有己○○、戊○○母親庚○○○及珊瑚里第17鄰鄰長壬○○正在翻閱文件及討論事情，甲○○在門外透過鋁門可清楚看到有7 、8 人在屋內大廳，其已認識對人開槍有可能發生死亡之結果，及其開槍後縱使在大門外之己○○、丁○○、丙○○可及時跳開，子彈仍有可能射到廖剛正、陳雙對、劉森奇、衛明良、庚○○○、壬○○及該不詳姓名之人等人，而發生死亡之結果，竟仍基於殺人之不確定故意及毀損故意，在上揭住處大門口搖下車窗，於距離己○○、丁○○、丙○○3 人僅約4 公尺處，持槍作勢向己○○、丁○○、丙○○等人瞄準約3 至5 秒，於己○○、丁○○、丙○○閃躲同時，甲○○即朝大門（鋁門）右側擊發子彈1 發，彈頭動線順勢朝前開泡茶桌右側前進，並打到上開電腦桌上之滑鼠，因未射到在該滑鼠後方之庚○○○，始未造成人之傷亡，惟仍造成上揭鋁門玻璃毀損（毀損部分未據告訴）。甲○○於開槍後即乘隙逃逸。惟甲○○仍心有不甘，為促使戊○○之友人辛○○處理其向戊○○借款之事宜，復承上揭恐嚇之概括犯意，於翌（22）日下午4 時33分許，以其所有之上揭行動電話發內容為：「黃豐，今晚十點以前是最後忍耐極限，若不處理，悲劇將會持續發生」等語之簡訊，至戊○○之友人辛○○所持用之0000000000號行動電話，以此方式恐嚇辛○○，致辛○○心生畏懼。

三、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經依法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，已於94年10月13日強制戒治期滿釋放，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於94年10月19日以94年度戒毒偵字第35號為不起訴處分確定，仍不知悔改；竟於前開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內復基於施用第2 級毒品之概括犯意，自94年11月某日起，至同年月22日晚上7時許止，在其位於苗栗縣頭份鎮○○里○ 鄰○○路45 9號住處及其友人綽號「阿德」真實姓名不詳位於苗栗縣頭份鎮斗煥坪之住處內，以燒烤吸食器吸取產生煙霧之方式，連續施用第2 級毒品安非他命多次。另基於持有第1 、2 級毒品之犯意，於94年11月22日晚上7 時許，在苗栗縣頭份鎮下公園，以1 萬2 千元之代價，購買第1 級毒品海洛因2 包合計淨重4.31公克及第2 級毒品安非他命1 小包含袋重0.7 公克，準備供己施用。

四、嗣為警先於94年11月21日晚上，在苗栗縣頭份鎮○○里○○鄰○○○路87號處槍擊現場處，扣得已擊發之彈殼及彈頭各1顆；繼於翌（22）日晚上10時50分許，甲○○駕駛車號NJ—5255號自用小客車行經苗栗縣頭份鎮○○路與八德路交岔路口時，經警當場扣得前開具有殺傷力之仿BERRETTA廠84型半自動手槍改造玩具手槍1 支（【槍枝管制編號：0000000000號】含彈匣1 個）及具有殺傷力之改造子彈10顆（經送刑事警察局鑑定，採樣試射3 顆已失子彈之功能及結構，剩7 顆），及甲○○所有供恐嚇所用之前開藍色NOKIA 行動電話1具（含SIM 卡1 張）及供其施用毒品所用之第1 級毒品海洛因2 包合計淨重4.31公克及第2 級毒品安非他命1 包含袋重0.7 公克，並扣得與上揭案件無關之白色NOKIA 行動電話1具及SIM 卡3 張，始查知上情。

五、案經戊○○、己○○、辛○○訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、持有槍枝、子彈部分：上揭事實二被告持有槍枝、子彈之事實，業據被告甲○○迭於警訊時、偵查中及本院審理中坦承不諱，並據證人即告訴人戊○○、己○○、辛○○及證人丁○○、丙○○、庚○○○於本院審理中到庭證述明確（參見本院95年12月28日審判筆錄第7 頁至20頁、96年1 月25日審判筆錄第4 頁至第18頁），並有具殺傷力之改造玩具手槍1 支（【槍枝管制編號：0000000000號】含彈匣1 個）、具有殺傷力之改造子彈10顆（經送刑事警察局鑑定，採樣試射3 顆已失子彈之功能及結構，剩7 顆）及已擊發之彈殼及彈頭各1 顆扣案可資佐證，而上揭扣案槍、彈經送請刑事警察局以性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡比對法鑑驗結果認：「一、送鑑改造玩具手槍壹枝（槍支管制編號0000000000），認係由仿BERRETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子子彈，認具殺傷力。二、送鑑改造子彈壹拾顆，認均係具有直徑8.9mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣3 顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。比對結果：經比對結果：本案送鑑槍枝之彈殼，經以比對顯微鏡比對法，與送鑑甲○○涉嫌槍擊案，案內彈殼壹顆之撞針孔特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。」等情，有該局94年12月13日刑鑑字第0940184348號、第0000000000號槍彈鑑定書各1 份附卷可稽（參見臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第4789號偵查卷第124 頁至130 頁），是被告上揭自白確與事實相符。被告上揭持有改造槍枝及子彈犯行，應堪認定，應予依法論科。

二、施用第2 級毒品安非他命及持有第1 級毒品海洛因、第2 級毒品安非他命部分：上揭事實三被告施用第2 級毒品安非他命及持有第1 級毒品海洛因及第2 級毒品安非他命之事實，業據被告迭於警訊時、偵查中及本院審理中坦承不諱，而被告經警查獲時，經採集其尿液送鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應之事實，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之確認結果報告、濫用藥物尿液檢驗監管紀錄表各1 紙附卷可稽。此外，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、施用毒品記錄表、臺灣苗栗地方法院檢察署94年度戒毒偵字第35號不起訴處分書、法務部調查局95年2 月7 日調科壹字第990001415 號鑑定通知書各1 份、苗栗縣警察局頭份分局毒品初步鑑驗報告單2 份附卷可稽及第1 級毒品海洛因2 包合計淨重4.31公克及安非他命1 包含袋重0.7 公克扣案可資佐證，是被告上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告上揭施用第2 級毒品安非他命及持有第1 級毒品海洛因、第2 級毒品安非他命犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、恐嚇危害安全部分：

（一）恐嚇告訴人戊○○部分：上揭事實二被告恐嚇告訴人戊○○之事實，業據被告迭於警訊時、偵查中及本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人戊○○、己○○及辛○○於本院審理中證述情節相符（參見本院95年12月28日審判筆錄第13頁、96年1 月25日審判筆錄第9 頁、第14頁），並有行動電話簡訊顯示照片4張附卷可稽（參見上揭偵查卷第79頁、第80頁）及被告持供恐嚇用之上揭藍色NOKIA 行動電話1 具（含SIM 卡1 張）扣案可資佐證，是被告上揭自白與事實相符。被告恐嚇告訴人戊○○犯行，應堪認定。

（二）恐嚇告訴人辛○○部分：訊據被告對於上揭事實二時、地，以其所有之上揭0000000000號藍色NOKIA 行動電話發內容為：「黃豐，今晚十點以前是最後忍耐極限，若不處理，悲劇將會持續發生」等語之簡訊，至告訴人辛○○所持用之0000000000號行動電話之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊傳簡訊目的，是希望告訴人辛○○轉達告訴人戊○○趕快處理還錢的事，伊並無恐嚇告訴人辛○○的意思云云。惟查，參諸本件被告傳簡訊恐嚇告訴人戊○○之動機，姑不論係如被告所述，因其賭博輸錢，懷疑告訴人戊○○詐賭，而欲索回賭資，抑或如告訴人戊○○、辛○○所述，係因被告賭博輸錢，向告訴人戊○○借錢遭拒，然可以確定者，乃本件係肇因被告與告訴人戊○○賭博輸錢，而心生不滿。另參以被告於本院審理中既供承伊知道告訴人辛○○與告訴人戊○○走得很近，伊傳簡訊恐嚇予告訴人辛○○之目的，係希望告訴人辛○○轉達告訴人戊○○趕快處理還錢的事等語（參見本院96年1 月25日審判筆錄第16頁、28頁），及被告係在傳簡恐嚇告訴人戊○○及對告訴人戊○○住處開槍後，再傳簡訊至告訴人辛○○之行動電話，其傳簡訊之目的，自非如被告所辯係希望告訴人辛○○轉達告訴人戊○○云云。另揆諸簡訊內容係「黃豐，今晚十點以前是最後忍耐極限，若不處理，悲劇將會持續發生」等語，堪認被告傳簡訊予告訴人辛○○之目的，意在恐嚇告訴人辛○○儘速出面處理被告與告訴人戊○○間之金錢糾紛，否則將對告訴人辛○○不利。本件被告既在傳簡恐嚇告訴人戊○○及對告訴人戊○○住處開槍之翌日即傳簡訊恐嚇告訴人辛○○，衡情告訴人辛○○於閱讀簡訊後內心自會產生畏懼，是證人即告訴人辛○○於本院審理中證述伊接到被告恐嚇的簡訊會害怕等語（參見本院96年1 月25日審判筆錄第15頁），應堪採信。此外，復有有行動電話簡訊顯示照片2 張附卷可稽（參見上揭偵查卷第81 頁）及被告持供恐嚇用之上揭藍色NOKIA 行動電話1具（含SIM 卡1 張）扣案可資佐證。被告辯稱：伊無恐嚇告訴人辛○○的意思云云，顯不足採信。從而，本件被告恐嚇告訴人辛○○犯行，應堪認定。

（三）綜上所述，被告恐嚇告訴人戊○○及辛○○之犯行，均堪認定，應予依法論科。

四、殺人未遂部分：訊據被告對於上揭事實二時、地，見告訴人己○○及其友人丁○○、丙○○3 人站立在告訴人戊○○、己○○住處門外，即持上開具有殺傷力之改造玩具手槍1 支（含彈匣1 個）及具有殺傷力之改造子彈11顆，作勢向告訴人己○○及其友人陳進龍、丙○○等人瞄準後，於告訴人己○○及其友人丁○○、丙○○閃躲同時，即朝住處大門（鋁門）右側擊發子彈1 發，彈頭動線順勢朝住處大廳泡茶桌右側前進，並打到上開電腦桌上之滑鼠，始未射到在該滑鼠後方之告訴人戊○○母親庚○○○之事實固坦承不諱，惟矢口否認伊有殺人故意，辯稱：伊開槍時不知客廳內有人，伊沒有殺人的意思，開槍只是意在警告告訴人戊○○而已云云。惟查：

（一）按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意。「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。間接故意對犯罪事實之發生，客觀上有預見之可能，主觀上亦不違背其本意（參照最高法院87年度台上字第2716號判決意旨）。查被告持上揭槍、彈朝告訴人戊○○住處大門射擊時，除告訴人己○○及其友人丁○○、丙○○3人站立在住處門外，當時屋內大廳燈火通明，大門紗門開啟，客廳內有廖剛正、陳雙對、劉森奇、衛明良、庚○○○、壬○○及不詳姓名之人等7 、8 人，在門外可清楚看到屋內有人等情，業據證人即告訴人戊○○、己○○及證人丁○○、丙○○、庚○○○於本院審理中到庭證述屬實（參見本院95年12月28日審判筆錄第8 頁、第9頁、第15頁、第16頁、第17頁、第19頁、第20頁，96年1 月25日審判筆錄第4 頁、第5 頁、第19頁、第21頁），被告辯稱：伊不知屋內有人云云，自不足採。另扣案改造槍枝及子彈均具有殺傷力，有刑事警察局94年12月13日刑鑑字第0940184348號、第0000000000號槍彈鑑定書各1 份在卷可稽，被告持上揭具有殺傷力之槍枝及子彈，朝有7 、8 人所在之屋內射擊，會導致死亡結果，乃一般之認知，被告在客觀上自有預見之可能。況依證人即告訴人己○○及證人丁○○、丙○○於本院審理中之證述：被告係在上揭住處大門口搖下車窗，於距離己○○、丁○○、丙○○3 人僅約4 公尺處，持槍作勢向己○○、丁○○、丙○○等人瞄準約3 至5 秒，於己○○、丁○○、丙○○閃躲同時，即朝大門右側擊發子彈1 發等語（參見本院95年12月28日審判筆錄第7 頁、第8 頁、第15頁、第16頁、第18頁），益證被告主觀上具有殺人之不確定故意，蓋被告如意在警告或基於恐嚇犯意，則在持槍作勢瞄準己○○、丁○○、丙○○等3 人，己○○等3 人見狀閃躲後，即可達警告或恐嚇目的，而無必要持槍朝屋內射擊子彈1 發，是被告辯稱：伊開槍係警告或恐嚇告訴人戊○○云云，自不足採信。

（二）次查，被告朝大門右側所擊發之子彈1 發，彈頭動線係順勢朝客廳內泡茶桌右側前進，並打到上開電腦桌上之滑鼠，當時客廳內電腦桌後面之辦公桌後方站有告訴人戊○○母親庚○○○及鄰長壬○○正在翻閱文件及討論事情，因子彈彈頭未射到在滑鼠後方之庚○○○，始未造成人之傷亡結果乙節，業據證人庚○○○於本院審理中到庭證述明確（參見本院96年1 月25日審判筆錄第18頁、第22頁），足見被告主觀上對於屋內客廳內如因上開行為發生死亡之結果亦不違背其本意，自有殺人之不確定故意至明。被告辯稱：伊沒有殺人故意云云，亦不足採。

（三）末查，本件依被告供述係肇因與告訴人戊○○賭博所生財務糾紛，參諸被告持槍、彈至告訴人戊○○住處開槍之前約1 小時，即94年11月21日晚上7 時23分許，曾以行動電話發內容為：「世男，燕子（指某已遭槍擊身亡之人），已在向你招喚，你對我動招，犯了江湖大忌，可惡至極，九點之前，給我一個滿意的交代，過後，我將會提早亡命天涯，勢在必行，不要考驗我」等語之簡訊予告訴人戊○○，恐嚇告訴人戊○○，益證被告係在恐嚇告訴人戊○○無效後，為圖報復，始持槍、彈至告訴人戊○○住處射擊，其目的顯非僅在警告或恐嚇告訴人戊○○而已。是被告辯稱：伊主觀上沒有殺人犯意云云，顯不足採信。

（四）此外，復有被告簽名之自願受搜索同意書1 紙、照片26張在卷可稽，及被告持供上揭殺人未遂犯行用之具殺傷力之改造玩具手槍1 支（【槍枝管制編號：0000000000號】含彈匣1 個）、具殺傷力之改造子彈10顆（經送刑事警察局鑑定，採樣試射3 顆已失子彈之功能及結構，剩7 顆）、已擊發之彈殼及彈頭各1 顆扣案可資佐證。

（五）綜上所述，被告所辯，均不足採信。從而，本件事證明確，被告殺人未遂犯行，應堪認定，應予依法論科。

五、新舊法比較適用部分：被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。查被告行為後，刑法第26條前段、第33條第5 款、第55條、第56條、第64條第2 項、第65條第2項、第51條第5款，均已修正，其中：

（一）刑法第26條前段未遂犯部分：被告殺人未遂行為，不論依修正前刑法第26條前段，或修正後刑法第25條第2 項之規定，均得按既遂犯之刑減輕之，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用修正後前刑法第25條前段之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

（二）刑法第33條第5 款罰金部分：被告行為後，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：（銀元）1 元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1 項前段規定，本件關於刑法第305 條恐嚇危害安全罪之最低法定科罰金刑部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款規定決定其罰金部分之法定刑。

（三）刑法第55條牽連犯部分：被告行為後，刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開持有改造槍枝罪、連續恐嚇危害安全罪、殺人未遂罪3 罪間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之殺人未遂罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條後段牽連犯之規定。

（四）刑法第55條想像競合犯部分：修正前刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷」，此即學理上所稱之「想像競合犯」，雖經修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最最輕本刑以下之刑」，惟此最低度刑科刑之限制核屬法理之明文化，並非修正後刑法第2 條第1 項所稱之「法律變更」，故毋須依該條項規定為新、舊法之比較，應適用現行、有效之裁判時法。

（五）刑法第56條連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，則被告於新法修正施行前之2 次恐嚇危害安全罪犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項前段規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

（六）刑法第64條第2項、第65條第2 項減刑部分：查被告行為後，修正前刑法第64條第2 項及第65條第2 項原規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，惟94年2 月2 日修正公佈，並於95年7 月1 日施行之刑法第64條第2 項及第65條第2 項則規定「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，比較修正前後之規定，以修正前之規定，較有利於被告，本件就被告殺人未遂部分，依刑法第2 條第1 項前段之規定，就死刑、無期徒刑之減輕其刑，自應一體適用修正前刑法第64條第2 項及第65條第2 項之規定。

（七）刑法第51條第5款定應執行刑部分：被告行為後，刑法第51條第5 款業已修正，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

六、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈、毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第2 級毒品罪、同條例第11條第1 項之持有第1 級毒品罪及刑法第305 條恐嚇危害安全罪、第271條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告著手於殺人行為之實施，而未發生死亡結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。又被告基於施用第2 級毒品安非他命之犯意持有第2 級毒品安非他命之低度行為，應為施用第2 級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有改造子彈罪，為異種想像競合犯，應依修正前刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷；被告先後多次施用第2 級毒品及2 次恐嚇危害安全犯行，均時間緊接，所犯各為犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別依修正前刑法第56條規定，以一罪論；另被告所犯上開殺人未遂罪、未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪及連續恐嚇危害安全罪3 罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之殺人未遂罪論處；又被告所犯上揭殺人未遂罪、施用第2 級毒品罪及持有第1 級毒品罪，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。爰審酌被告曾有恐嚇、妨害自由、詐欺及違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等犯罪前科，最近曾因侵占案件，於85年11月27日經臺灣新竹地方法院以85年度簡上字第37號判處有期徒刑3 月確定，因殺人未遂案件，於86年11月28日經臺灣高等法院以86年度上訴字第52 95號判處有期徒刑6 年確定，嗣經臺灣新竹地方法院裁定應執行有期徒刑6 年2 月確定；復因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等案件，分別於86年8 月25日經臺灣新竹地方法院以86年度易緝字第35號判處有期徒刑7 月、87年3 月9 日經臺灣桃園地方法院以87年度訴緝字第3號判處有期徒刑8 月、89年9 月7 日經臺灣高等法院以89年度上訴字第1451號判處有期徒刑1 年6 月確定，經臺灣高等法院裁定應執行有期徒刑2 年7 月確定，接續執行後，甫於90年9 月21日因縮短刑期假釋出獄，假釋中付保護管束期間（假釋期間至95年1 月27日）；嗣於假釋期間，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於94年7 月14日經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第308 號判處有期徒刑4 年2 月，嗣經上訴最高法院，經該院於94年10月31日以94年度臺上字第6016號判決駁回上訴確定（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，顯見其素行不佳，及僅因細故即連續以行動電話傳簡訊恐嚇他人，且公然持槍朝眾人聚集之住宅大廳射擊，原應從重量刑，惟審酌其持有槍、彈時間不長，本件持槍射擊並未造成人之傷亡，對社會危害尚非鉅大，且告訴人戊○○、被害人庚○○○於本院審理中亦表示願意原諒被告、不願追究被告刑事責任（參見本院96年1月25日審判筆錄第7 頁、第22頁），並有被告與被害人庚○○○簽立之和解書1 紙在卷可憑，及被告犯後坦承部分犯行，仍知所悔悟，犯後態度尚稱良好及檢察官具體求刑殺人未遂部分有期徒刑8 年、施用第2 級毒品及持有第1 級毒品部分各有期徒刑5 月等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5 款之規定，合併定應執行有期徒刑7 年6 月，以示懲儆。至扣案具有殺傷力之改造玩具手槍1 支（【槍枝管制編號：0000000000號】含彈匣1 個）、具有殺傷力之改造子彈7 顆（原10顆，經送刑事警察局鑑定，採樣試射3 顆已失子彈之功能及結構，剩7 顆），均為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定予以宣告沒收；至於扣案已發射之改造子彈彈殼及彈頭各1 顆，因已經擊發而失去子彈之功能及結構，均不具有殺傷力，而非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。另扣案之白色粉末2 包合計淨重4.31公克，經送法務部調查局鑑定結果，認係第1 級毒品海洛因，有該局95年2 月7 日調科壹字第990001415 號鑑定通知書附卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之；另扣案之毒品1 包含袋重0.7 公克，係第2 級毒品安非他命，亦有苗栗縣警察局頭份分局毒品初步鑑驗報告單1 份，並據被告供明在卷，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之。又扣案之0000000000號藍色NOKIA 行動電話1 具，係被告所有供其犯恐嚇危害安全罪用之工具，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定予以宣告沒收；至扣案之供被告犯恐嚇危害安全罪用之工具SIM 卡1 張及其他與被告所犯之上揭犯行無涉之SIM 卡3 張，因係各該發卡之電信公司所有之物（按依國內電信公司之一般定型化契約之約定，該等SIM 卡之所有權乃屬各電信公司所有，持用人僅取得使用權），既非屬被告所有，又非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收。而其餘扣案之白色NOKIA 行動電話1 具，因與被告所犯之上揭犯行無關，亦據被告供述甚明（參見本院96年3 月15日審判筆錄第4 頁），核與刑法規定沒收之要件不合，亦不予宣告沒收，附此敘明。

七、至辯護人辯護意旨另以：被告所犯上揭持有槍枝及子彈犯行，於偵查中供出共犯即案外人乙○○，認應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定減輕其刑云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查中或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」，查本件被告經警查獲其持有槍枝及子彈時，固然向員警供述其槍彈係向案外人乙○○購買，惟經本院向臺灣苗栗地方法院檢察署調閱乙○○所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例之95年度偵字第1701號偵查卷宗，遍查卷證資料，並未有乙○○販賣槍、彈予被告之情事。又乙○○所涉上開案件，員警係依秘密證人A1之檢舉而於95年3 月15日持本院核發之搜索票至乙○○住處搜索，該秘密證人A1並非被告乙節，有秘密證人A1真實姓名對照表1 紙附卷可參，顯然該案件並非被告檢舉而查獲。況員警於95年3 月15日搜索扣得之改造子彈，經送鑑定結果認無殺傷力，臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官乃於95年4 月13日以95年度偵字第1701號為不起訴處分書對乙○○作不起訴處分並經確定在案，亦經本院調閱上開卷宗查證屬實，堪認本件並無因被告於偵查中之供述而查獲案外人乙○○涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之情形，是辯護人上揭辯護意旨，並不足採信。從而，被告辯稱：本件扣得上揭槍、彈係伊以2 萬5 千元向案外人乙○○購得，亦不足採信。被告並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑規定之適用，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第305 條、第271 條第1 項、第2 項、第11條、第2 條第1 項前段、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款，修正前刑法第33 條 第5 款、第55條後段、第56條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

刑法第271條第1項、第2項：殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

刑法第305條：以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第2項：施用第2級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第1項：持有第1 級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。