臺灣苗栗地方法院96年度訴字第300號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第300號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○ 原名鄭永

選任辯護人

李世才律師

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第 231號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○（原名鄭永承）於民國95年11月某日，在苗栗縣西濱公路某處拾得陳信義所有，失竊後遭他人棄置之自小客車RZ-6062號車牌2面後，意圖為自己不法之所有而侵占於己。遂基於為自己不法所有之強盜取財犯意，於民國95年12月29日2 時50分許夜間，駕駛其所有車號HU-3705 號自小客車，黏掛RZ-6 062號車牌以掩人耳目，持兇器鬼頭刀1 把，及供為強盜取財所用之假手榴彈1 顆、寶特瓶裝汽油1 瓶、石頭1顆、手提袋1 個（內裝白色棉繩3 條、黑色棉繩1 條）、穿著膠鞋1 雙、戴墨綠色頭套1 個及手套1 雙，以繩索攀爬至苗栗縣玉田里9 鄰玉田134-9 號2 樓，著手破壞紗門及落地窗門把手時，為屋主察覺有異聲而開啟落地窗察看，丁○○隨即躲在牆角，趁隙未經允許而手持鬼頭刀衝入臥室內，揮舞鬼頭刀之脅迫方法恫嚇屋主甲○○、乙○○：「我要錢、我要東西、不要動要不然殺死你們全家、押你的小孩」等語恐嚇，致甲○○、乙○○因而心生畏懼而不能抗拒。惟甲○○為維護全家生命安全，遂鼓起勇氣以棉被抵擋，丁○○隨即再持手榴彈敲打甲○○頭部，並恫嚇殺甲○○全家及押其小孩，甲○○、乙○○則分持棉被及球棒抵抗，並趁隙報警，為警隨即趕至時當場逮捕，而強盜取財未遂。甲○○並因此受有頭部外傷併腦震盪、乙○○則受有左橈骨遠端骨折之傷害，並致落地窗門把毀損而不堪用，再扣得上揭作案用之工具乙批。

二、案經甲○○、乙○○訴請苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）證據能力：（刑事訴訟法第159 條之1 第2 項）：

1、按我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2 月6 日修正及增定公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，以確保被告之人權並求兼顧實體真實之發現（司法院大法官會議釋字第582 號解釋、最高法院94年度台上字第3728號判決意旨參照）。

2、又92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法第159 條之1 第 2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，似為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，「法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之。」（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。

3、是本件證人即被害人甲○○、乙○○於偵訊中所為證述，業經本院賦予被告就其證述表達意見之機會（見本院卷96年10月23日審判筆錄第3 ～4 頁），又經本院比較檢驗公訴檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，並就其等陳述時點乃發覺該等同案被告犯罪時即予訊問，其知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是本件證人甲○○、乙○○偵訊中所為證言具有證據能力，得為本案判斷基礎，合先敘明。

（二）供述證據：

1、被告丁○○之警詢及偵訊中自白侵占關於以黏貼拾得之車牌，惟辯稱持扣案工具作案乃係意圖竊盜之自白供述。（見96年偵字第231號偵查卷第14～17頁、96年偵字第231號偵查卷第58～60頁）

2、證人即被害人甲○○、乙○○於警詢及偵查中之證述證明被告以犯罪事實欄所載之強盜取財方法，遂行強盜取財而未遂之事實。（見96年偵字第231 號偵查卷第7 ～13頁、96年偵字第231 號偵查卷第71～73頁）

3、證人即苗栗縣通霄分局警員丙○○於審理中所為證述：證明被告持凶器鬼頭刀、假手榴彈於夜間侵入被害人甲○○、乙○○住宅與被害人等扭打而遭被害人等制服之事實。（見本院卷96年8 月28日審判筆錄第25～30頁）

（三）非供述證據：

1、扣案之鬼頭刀1 把、假手榴彈1 顆、寶特瓶汽油1 瓶、石頭1 顆、手提袋1 個（內裝白色棉繩3 條、黑色棉繩1 條）、膠鞋1 雙、墨綠色頭套1 個及手套1 雙證明被告確係為強盜取財之犯意。

2、苑里李綜合醫院95年12月29日診斷證明書2 紙、現場照片20張、苗栗縣警察局通霄分局扣押物品目錄表1 紙：證明被害人甲○○當時因而受有頭部外傷併腦震盪、被害人乙○○受有左橈骨遠端骨折等傷害之事實。（見96年偵字第231 號偵查卷第18～42、43頁、同卷第18～30頁及本院卷扣押物清單）

二、對於被告辯解本院判斷：

（一）訊據被告丁○○對其於95年11月間某日在苗栗縣西濱公路某處拾獲拾得陳信義所有，失竊後遭他人棄置之自小客車RZ-6062 號車牌2 面後，意圖為自己不法之所有而侵占於己之事實坦承不諱，又其固承認有於95年12月29日2 時50分許夜間，駕駛車號HU-3705號自小客車，黏掛RZ-6062號車牌以掩人耳目，持兇器鬼頭刀1 把，及假手榴彈1 顆、寶特瓶裝汽油1 瓶、石頭1 顆、手提袋1 個（內裝白色棉繩3 條、黑色棉繩1 條）、穿著膠鞋1 雙、戴墨綠色頭套1 個及手套1 雙，以繩索攀爬至苗栗縣玉田里9 鄰玉田134-9 號被害人甲○○、乙○○住所2 樓之事實，惟否認有何加重強盜未遂之犯行，辯稱：伊侵入住宅的目的乃是要竊盜，此由伊有先丟東西至2 樓陽台以「投石問路」方式確認是否無人住居屋內及攀爬上陽台後遭被害人警覺而躲在牆角等行為可資佐證拿鬼頭刀乃係為敲開玻璃之用並未持以恫嚇屋主；又伊僅達著手破壞門鎖之階段尚未著手於竊盜犯行之實施，復參酌最高法院29年滬上字第7號及57年台上字第1017號判例意旨可知準強盜罪以著手於竊盜犯行之實施為前提，而伊並未達竊盜著手之階段，故其不成立準強盜罪；復依最高法院22年上字第317 號判例及司法院大法官會議釋字第630 號解釋意旨，強盜罪之強盜脅迫，需達於壓抑被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態，準強盜罪則至少須使被害人達於難以抗拒之狀態，而被告因被害人之抵抗受有頭部外傷合併腦震盪、顏面及頭皮多處撕裂傷及左眼挫傷因而住院5 天，故其行為顯未達「致使被害人不能抗拒或難於抗拒」之程度；且伊並未破壞落地窗門把，係因拿鬼頭刀欲敲開玻璃橡膠時發生聲響才遭被害人發現且被發現之後即表示要自行離去，惟要離去時聽到被害人說要報警才持假手榴彈嚇屋主，後因遭被害人等以棉被攻擊及球棒毆打而反抗，不知如何才造成被害人受傷云云（見本院卷被告96年6 月28日、10月23日刑事辯護狀、96年7 月3 日審判筆錄第4 、6 頁、96年7 月12日準備程序筆錄第3 至6 頁、96年10月23日審判筆錄第6 至7 頁）。

（二）對被告丁○○之辯解，本院認為不能採信，理由如下：1、查被告被訴侵占遺失物之犯罪事實業經被告自白不諱，有扣案之陳信義所有之自小客車RZ-6062號車牌2面及被告將上揭車牌黏掛於自己所有車號HU-3705號自小客車之照片6 張在卷可稽（見96年度偵字第231 號偵查卷第54至56頁），足見被告前開自白確與事實相符，應堪採信。

2、次查，被告究係以強盜或竊盜之犯意於夜間攜帶凶器、踰越安全設備侵入被害人甲○○、乙○○之住所，仍須由整體犯罪事實情狀及客觀證據觀察：

（1）查本件犯罪事實業經本院傳喚證人即被害人甲○○、乙○○夫婦於審判期日蒞庭證述明確並經行交互詰問程序檢驗其所為證述之真實性，核予證人於案發當日警詢筆錄所為陳述內容及之後偵訊筆錄所述內容相符，經本院當庭觀察詰問證人陳述內容所得心證，認其所為證述當具有高度真實可信性而可認與事實相符。

（2）又復自扣案之被告當日所攜帶之物乃係具有殺傷力可持作凶器之鬼頭刀1 把，及假手榴彈1 顆、手提袋1 個，手提袋中並裝有寶特瓶裝汽油1 瓶、大型石頭1 顆、白色棉繩3 條（見96年度偵字第231 號偵查卷第19頁照片2 張），且被告自承於犯案前1 日即95年12月28日零時左右即先至被害人住所附近觀察地形，顯見被告並非臨時起意而乃屬有計畫犯案，其所攜帶凶器、物品則當俱皆有其作用，關此被告對其所攜帶上開凶器、物品用途辯稱：假手榴彈及汽油皆係當小偷嚇人時所用（見96年度偵字第231 號偵查卷第16頁、第59頁），而鬼頭刀則係用來敲破玻璃用（見本院卷96年7 月3 日審判筆錄第4 頁），石頭則是一開始尚未侵入住宅時用來投石問路（見本院卷96年10月23日審判筆錄第6 頁）。

①惟查，首先被告對於其所攜帶鬼頭刀究竟有無用以恫嚇被告其供詞即屬反覆：查被告於警詢時陳稱：問：「你進入無內時是否一手拿刀一手拿手榴彈？」答：「是我嚇到才從手提袋拿出來要嚇他的（指屋主），我並沒有告知屋主手榴彈是假的，而『刀子一進去就被打掉了』，我不曉得是誰打的，只知道被棒球棍打的。」（見96年偵字第231 號偵查卷第15頁）；於本院審判時復先後陳稱：本院問：「有無持鬼頭刀進入屋內，揮舞鬼頭刀恫嚇屋主我要錢、我要東西不然殺死你們全家等語？」，答：「我確實有持鬼頭刀進入，但是沒有恫嚇屋主，我是被屋主發現一時緊張，才說我與他們無冤無仇不會傷害他們，說完『我隨即就把刀丟棄在現場。』」（見本院卷96年7 月3 日審判筆錄第5 頁）；於審理期日交互詰問證人即被害人甲○○、乙○○夫婦完畢後則辯稱：「伊持鬼頭刀一直是高舉過頭揮動，並未指向被害人，目的只是要防止被害人報警。」（見本院卷96年10月23日審判筆錄第7 頁）；綜上可知，全案偵審期間，被告對於重要爭點：究竟有無持鬼頭刀侵入住宅並持以恫嚇被害人之說法，自始反覆、說辭不一，初言一進入屋內刀子就被打落；後說乃係自己主動丟棄刀支；末又言有持刀子揮舞惟並未用以恫嚇被害人。以上所述三說法全無共通之處，反覆矛盾，顯見被告丁○○說詞無足採信，所辯無非係事後卸責之詞，至臻灼然。

②又依被告所言，鬼頭刀初始乃用以敲破玻璃之用，惟首先一般社會通常經驗法則，鬼頭刀是否適合竊盜時專門攜帶用以敲擊破壞玻璃之用，即有顯違背常理之處；又被告當時所攜帶之大石頭1 顆，經查直徑達約30公分，是否有可能拋上被害人住所2 樓，亦顯有違事理之常情，蓋被告是否有如此巨力大費周章將質量甚重之石頭垂直拋上約4 公尺以上即有可疑，且依被害人乙○○陳述案發初始乃注意聽到陽台上聲響兩次，若係以質量甚重之扣案石頭用以投石問路，則撞擊聲響當甚巨而無須被害人注意傾聽即可聽覺，故被告所辯以巨石用以投石問路即顯屬脫辯之詞而有違事理之常且與事實相違，難堪採信。

③末由本案客觀犯罪事實及被害人主觀心態觀察：依實務見解乃認為：刑法強盜罪之所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫手段，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使一般人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，不以被害人之主觀意思為準，亦不以被害人完全喪失抗拒能力為要件；且所謂「至使不能抗拒」，祗須行為人所用之強制手段，足使被害人「發生恐怖而抑制其抗拒作用」為已足，「並非以被害人完全喪失抗拒能力」為要件。其判斷上，則係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，「予以客觀之判斷」，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言亦即：在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言。此有最高法院93年度台上字第6040號、94年台上字第4111號、93年度台上字第4549號、95年度台上字第2838號及95年度台上字第5006號諸判決意旨足資參照。故自被告丁○○揮舞鬼頭刀之動作當時，對被害人所造成之心裡壓制乃係：問：「他拿刀的姿勢？」證人乙○○回答：「右手拿，拿高高的，我先生叫他快走時，他一直不走，就一直站在那邊，就說我要錢我要東西。」問：「他拿著刀的動作？」答：「就是有揮。」問：「當時妳心裡的感覺？」答：「當時我是想完了，是不是全家都死在那邊了，怎麼想都想不到，全家死在那邊，就想也不行，他要這樣跟我們拼也不能這樣，我想我兩個小孩還這麼小，一定要拼，不能讓他押到小孩。」是可知被告丁○○揮舞鬼頭刀之行為，顯已達足使一般人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，並不以被害人主觀上是否究竟不能或顯難抗拒，且依被告陳述亦可知被告之動作顯已對被害人發生恐怖而抑制其抗拒之作用，僅因被害人思及小孩之生命安全乃未喪失完全之抗拒能力，而顯合致於實務所認為「致使不能抗拒之程度」，故被告之行為該當於加重強盜罪之構成要件殆無可疑。又自被告所攜帶之物品觀察：被告所攜帶手提袋中乃裝載：裝滿汽油之保特瓶1 只、棉繩3 條、巨石1 顆有扣案照片在卷足參（見96年度偵字第231 號偵查卷第19頁照片2 張），是依一般社會通常智識之人見之則均當生可佈之感，蓋是否若被害人未奮勇抵抗之，則是否會有被以棉繩綑綁並持巨石殺之甚而毀屍滅跡之可能想像，而顯足以對任何普通一般人產生巨大之心理壓制力，此自被害人甲○○亦陳述：「他（指被告）還有帶1 桶汽油、3 條繩索，我們到現在都還很恐懼..... 我們現在都不敢住家裡，晚上睡覺都還要靠藥物，要不然會睡不著。」等語（見96年偵字第231 號偵查卷第73頁），亦足佐證被告之行為無論在客觀上或主觀上均足以使一般人及被害人發生恐怖而抑制其抗拒作用，而致使其不能或難於抗拒。故被告所辯稱：因被害人等實際上有為抵抗行為並將被告打傷，顯非不能抗拒云云，即顯係誤解實務上對「致使不能抗拒」之定義，乃自「客觀上觀察」，被告行為是否足對普通一般人產生心裡及身體上壓制力為觀察基準，並非以被害人之主觀意思為準，亦不以被害人完全喪失抗拒能力為要件，故其所辯既有上開誤解，本院對其所辯自難予憑採。

3、又被告辯稱並未破壞門窗把手，且未著手於竊盜行為之實施，故竊盜罪既未著手，此時依實務見解即不構成準強盜罪。惟查，自當時客觀犯罪事實及證據觀察，被告實係以強盜之犯意侵入被害人住宅並為恫嚇行為，已如前述，而並非以竊盜之犯意遭被害人發現後為脫免逮捕而為抵抗之準強盜罪，此時自無庸考慮被害人是否有竊盜著手之問題，被告欲以竊盜犯意為抗辯並據此論述其後強暴脅迫行為不成立準強盜罪之抗辯，自無與討論及憑採之必要。至被告是否有毀損落地窗、紗門把手及被害人甲○○及乙○○身體之犯罪事實，雖被告矢口否認，惟依據現場落地窗及紗門把手遭破壞散落地面照片5 張（96年偵字第231 號偵查卷第20、49、50頁）及苑里李綜合醫院95年12月29日診斷證明書2 紙及被害人乙○○、甲○○於本院蒞庭證述明確（見96年度偵字第231 號偵查卷第42、43頁、本院卷96年8 月28日審判筆錄第21至23頁、同日審判筆錄第4 至20頁），是此部分毀損及傷害之事實亦均足堪認定，被告空言否認及陳述對傷害部分記憶不清之詞亦難堪採信。

（三）綜上所述，被告丁○○前揭辯稱伊並非以強盜犯意侵入住宅及並未毀損及傷害被害人云云，顯係事後飾卸之詞，難以憑採。故其上開加重強盜未遂、毀損及傷害之犯行，經由上述各節參互佐證，本件事證明確，足堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）被告成立之犯罪：核被告丁○○所為，係犯刑法第337 條侵占遺失物罪、刑法第277 條第1 項傷害罪，刑法第328 條第1 項、第4 項、第330 條第2 項，攜帶兇器、踰越安全設備，於夜間侵入住宅強盜未遂罪，及刑法第354 條之毀損罪。其所犯傷害罪，係以一行為侵害2 被害人甲○○及乙○○之身體法益，應論以想像競合，從一重之傷害罪處斷；而被告以法律上同一之脅迫行為同時使被害人甲○○、乙○○不能抗拒，分別侵害其等之法益，僅取他人之物未遂，應為想像競合犯，而僅論一加重強盜未遂罪。又所犯上開4 罪係數行為，均應分論併罰之。又刑法第321 條第1 項第3 款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須攜帶此種具有危險性之兇器為已足，有最高法院48年台上字第1367號、41年台非字第38號判例、79年台上字第5253號判例可供參照。本案被告係於夜間凌晨2 時許從被害人住處2 樓陽台踰越安全設備而侵入，並持質地堅硬之金屬製鬼頭刀向被害人揮舞，故核被告所為，係犯刑法第328 條第1 項、第4 項之強盜未遂罪而有同法第321 條第1 項第1 、2 、3 款之情形，應依刑法第330 條第2 項之加重強盜未遂罪論處，附此說明。

（二）量刑理由之說明：爰審酌被告前並無前科資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷，又其正值青壯，不思以正當途徑賺取所需，卻以強盜方式，意圖牟取他人財物，而為求強盜犯行之順利遂行，除事先以他人遺失車牌黏掛於所有自用小客車上，希冀事後脫免逮捕外，並持甚具殺傷力之鬼頭刀及攜帶汽油瓶、巨石及棉繩以為遂行強盜犯刑之用，且持假手榴彈用以恫嚇並擊傷被害人甲○○頭部及且造成被害人乙○○受有骨折之傷害，是見其手段甚劣，惡性亦屬重大，況其以踰越安全設備方式於夜間進入被害人屋內強盜，並持鬼頭刀及假手榴彈等凶器脅迫被害人，對於被害人之心靈及居家安全之信賴，造成莫大之恐懼與危害，復考量被告事後猶否認犯行，顯見被告犯後態度不佳，實應嚴懲重罰，惟審酌被告犯後已與被害人達成民事和解並已支付和解金，略見悔意，及其強盜犯行尚未既遂並未獲得財物，僅毀損被害人陽台紗門及落地窗門把手並衡酌被告之生活狀況、品行、高中畢業之智識程度及公訴人對強盜部分求刑8 年6 月並對其他犯行部分請求依法量刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，侵占遺失物罪科處罰金部分並諭知易服勞役以1 千元折算1 日之折算標準，以資懲儆。

（三）又被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月16日施行，被告丁○○所犯侵占遺失物罪、傷害罪，及毀損罪其犯行時間在95年12月29日，係在96年4 月24日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、同條例第7 條第2 項及第11條規定，均應減刑2 分之1 同時分別諭知其減得之刑，並就傷害罪與不應減刑之加重強盜未遂罪合定其執行刑，併此敘明。

（四）末按，依修正後刑法第51條第10款但書規定：「但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」。查本件被告所犯毀損罪，減刑後應執行拘役20日，惟因被告所犯加重強盜未遂及傷害罪，併定執行刑為有期徒刑5 年6 月，為3 年以上有期徒刑，故毀損罪拘役部分不予執行，併予敘明。

四、沒收部分：末查，被告作案時使用之鬼頭刀1 把、假手榴彈1 顆、寶特瓶汽油1 瓶、石頭1 顆、手提袋1 只、白色棉繩3 條、黑色棉繩1 條、膠鞋1 雙、墨綠色頭套1 個及手套1 雙等物，均係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供述明確，爰依刑法第38條第3 項、第1 項第2 款之規定宣告沒收之。

五、適用之法律：

（一）刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

（二）刑法第337 條、第227 條第1 項、第328 條第1 項、第 4項、第330 條第2 項、第354 條、第55條、第51第5 款、第10款、第42條第3 項、第38條第3 項、第1 項第2 款。

（三）刑法施行法第1 條之1 。

（四）中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第2 項、第11條。

本案經檢察官李基彰到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官　楊清益