臺灣南投地方法院106年度訴字第259號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第259號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

陳鈞盛

選任辯護人

張淑琪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第114號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳鈞盛明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以行動電話門號0000000000號作為販賣海洛因之聯絡工具，於民國105年3月15日23時48分8秒後約27 分餘，在南投縣○○鎮○道○號埔里第三交流道旁全家便利商店，將1包重量不詳，價值新臺幣（下同）3,000元之海洛因販賣與陳建燁，當場銀貨兩訖。嗣經警對上開門號依法實施通訊監察，始循線悉上情。

二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，本案辯護人於準備程序中爭執證人即購毒者陳建燁於警詢時陳述之證據能力（見本院卷一第80頁），是證人陳建燁於警詢時之陳述，因屬被告陳鈞盛以外之人於審判外之言詞陳述，經查尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，證人陳建燁於警詢時之陳述，應無證據能力。除前述證據外，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承認識陳建燁，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有在105年3月16日賣海洛因給陳建燁云云。經查：

㈠、被告確有上開販賣海洛因之犯行，業據證人陳建燁於偵查中證稱：105年3月15日23時48分有打電話給陳鈞盛約去內埔交流道那裡，後來在通話完50分鐘後，伊騎到那裡約20幾分鐘，到了又等20幾分鐘，在埔里第三交流道的全家便利商店門口見面。見面後伊用3,000元跟陳鈞盛買1小包海洛因，我們是一手交錢一手交貨；與伊通電話及拿海洛因給伊的人都是陳鈞盛等語。（見105年度偵字第2264號卷第44至45頁），復於本院審理中亦證稱：105年3月15日23時48分08秒那通結束之後12分鐘到現場然後又等被告15分鐘，在埔里第三交流道的全家便利商店門口見面。後來有跟被告在全家見面，見面後他下車拿給伊1包海洛因，伊拿3,000元給被告，被告就上車走了；0000000000的門號，除了個人使用外，沒有他人使用過等語綦詳（見本院卷二第25至36頁），再被告使用之門號0000000000號行動電話，於105年3月15日23時48分08秒許，確有與證人陳建燁所持用之門號0000000000號通話，對話內容大致為：陳建燁：「喂，鈞盛啦。」，女聲：「你是？」，陳建燁：「我葉仔（台語）」。女聲：「葉仔（台語）…。」，陳鈞盛：「怎樣？」，陳建燁：「ㄟ，等一下見一下面好嗎？」，陳鈞盛：「要怎樣？」，陳建燁：「人家那…齁。」，陳鈞盛：「我現在要出去外面耶，你…。」，陳建燁：「嘿啊，等一下見一下面…。」，陳鈞盛：「你在哪裡？啊你在哪裡？」，陳建燁：「我在我家。」，陳鈞盛：「你現在…等一下那個交流道要多久？」，陳建燁：「哪裡交流道？」，陳鈞盛：「那內埔那個啊，我要從這去啊。」，陳建燁：「內埔…榮民醫院那喔？」陳鈞盛：「ㄟ…ㄟ…。」，陳建燁：「差不多…10多分鐘啊。」，陳鈞盛：（「嘆氣）你稍微趕一下…你稍微趕一下…我現在…我現在要去哪裡找人？我要從那坐再上去啊，齁。」，陳建燁：「齁。」，陳鈞盛：「好好。」等語，此有通訊監察譯文在卷可考（見警卷第45頁），復經本院勘驗該監聽光碟屬實，並有勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院卷二第92至93頁），且被告供稱：電話中男聲2是伊的聲音等語（見本院卷二第94頁），證人陳建燁亦證稱：通訊監察錄音光碟勘驗譯文上面所述「葉仔」的是伊；這通電話是要買海洛因等語（見本院卷二第93頁）。是被告確有於上開時間使用前揭門號與證人陳建燁通話乙節，可以認定，又證人陳建燁上開證述與通訊監察譯文內容吻合，是上開通訊監察譯文足以補強並擔保證人陳建燁上開指述之真實性。徵以證人陳建燁之前案紀錄（見本院卷二第192至216頁），堪認其染有施毒惡習，有向被告購買海洛因施用之動機及需求無訛。足認證人陳建燁證述曾於前開時、地向被告購買海洛因乙節屬實，自堪採信。

㈡、辯護人辯稱：證人陳建燁所述與被告交易情節、時間前後不一致，偵訊證述不知道是誰載被告，審理時卻能指明是黃耀賢，顯有齟齬，通話內容未見任何毒品交易之明、暗語，實不足為絕對可採之補強證明云云，惟按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104年度台上字第3290號判決參照）。卷內上述所引通訊監察譯文，對話內容雖未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，其交易每於隱密下進行，以通信聯絡鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，參以被告有多次施用毒品前科，且非至愚之人，自無於電話中堂而皇之談論毒品名稱及交易細節，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明示毒品交易之說詞，惟與證人陳建燁之證詞，相互參照，可證確實有向被告購買第一級毒品海洛因。且指證被告販毒之陳建燁，係檢警根據上開通聯紀錄、監聽譯文詢問上述證人後，證人始供出與被告聯絡毒品交易之事，檢警顯係在掌握被告與陳建燁確有密切之通話紀錄後，始進行傳訊證人，並經陳建燁能於檢察官偵訊、本院審理時具結證述其等與被告交易毒品之時間、地點、方法、價錢等過程，內容詳細而完整，且不悖常情，自堪信為真實。辯護人以通訊監察譯文內容未提到毒品交易，不足認定被告販賣毒品云云置辯，顯昧於毒品交易常情，要屬無稽。是本案依卷附通訊監察譯文，已足作為證人陳建燁指證向被告購毒之補強證據。復觀諸證人陳建燁於歷次證述之基本事實與通訊監察譯文客觀情狀大致相符，僅就實際與被告交易時間有些許誤差，因人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，自不能期待證人陳建燁刻意記憶犯罪事實所載之各項細節，證人事後所為回憶難免略有模糊未盡之處，尚不得因此等細節證述，前後或彼此間稍略不同，遽認其所述全部不足為採。另據證人陳建燁證稱：當時伊與被告不熟，後來才知道被告叫舅舅的人叫黑人。因為伊跟被告叫舅舅的人是同一天被抓；我們總共那天7個人被函送。都是因為這個電話譯文，是作筆錄那天等語（見本院卷二第25至36頁）。足證證人陳建燁於本院審理時能具體證述交易當日載被告之人為證人黃耀賢等語，係因事後同時遭偵查訊問後方知悉交易當日載被告之人為誰，是尚難以此遽認證人陳建燁之證述前後齟齬不可信，是辯護人上開所辯，尚難憑採。

㈢、辯護人復辯稱：警方在被告身上並未查獲任何毒品或販賣毒品之分裝袋、杓、磅秤等工具、證人陳建燁於105年4月間亦無因購買海洛因施用而被查獲持有毒品或觀察勒戒、判刑情形及據證人黃耀賢所述可認證人陳建燁所述不實云云，惟本案既經檢警實施通訊監察而破獲，並非於毒品交易之際人贓俱獲，故未扣得毒品、分裝袋、電子磅秤等物，洵不足為奇；另參諸卷附之被告前案紀錄表所示（見本院卷一第11至59頁），被告自91年間開始，即陸續有施用第一級毒品之前案紀錄，足徵被告確有管道取得海洛因以供販賣之用。是本案既已有上開諸多事證足以擔保陳建燁指述之真實性，縱未扣得毒品及相關販賣毒品之器具，亦不足執此逕認陳建燁指證被告販賣海洛因不實。又證人陳建燁係因無尿液編號對照號碼，故查無證人陳建燁資料，而本件犯罪又非當場破獲，警方循線於105年4月14日提訊證人陳建燁時，距犯罪時已隔1個多月，其未能第一時間採集相關尿液檢體送驗，乃當然之事。惟依上揭事證，既足以證明被告犯罪，仍應依法論罪科刑，自不能僅因本件未實際扣得毒品，且無尿液檢驗報告，即率謂均一律不能證明被告涉犯販賣毒品。又證人黃耀賢雖證稱未曾於前揭時載被告前往與證人陳建燁交易乙節（見本院卷二第241至247頁），然據證人陳建燁證稱：被告叫舅舅的人叫黑人，名字叫黃耀賢；開一臺黑色的lexus過來；當時交易的時候，被告叫舅舅的那個人開車，被告下車拿給伊；之前就知道這個人是被告叫他舅舅，名字叫黃耀賢或是黃賢耀，不熟而已。檢察官在105年4月14日問伊的時候，回答看到陳鈞盛讓人載，但是不知道是誰。當時伊與被告不熟，後來才知道被告叫舅舅的人叫黑人。因為伊跟被告叫舅舅的人是同一天被抓。同一天伊忘記是哪一天了。我們總共那天7個人被函送等語（見本院卷二第25至36頁），核與證人黃耀賢證稱：伊最後擁有的1輛車是姪子給伊太太，伊有借來開，是lexus黑色的；105年4月14日曾經被埔里分局查獲過等語（見本院卷二第244至245頁）相符，是證人陳建燁既能明確指出證人黃耀賢之綽號及駕駛之車輛及顏色，且證人陳建燁與黃耀賢確實皆於105年4月14日時移送埔里分局等情(見警卷第39頁)，足見證人陳建燁所述實在，而證人黃耀賢就是否於前揭時間載被告前往交易乙節之證述，因此部分恐另涉犯罪之嫌，涉及自身利害關係而有所迴避，乃人之常情，是辯護人上開所辯，均無可採。

㈣、至被告辯稱：陳建燁是因為104年樹瘤買賣糾紛云云，然被告迭於警詢、偵查及歷次審判時皆未曾提及與證人陳建燁有此交易糾紛，係因證人黃耀賢於本院107年12月27日審判時提及與證人陳建燁、被告之交往經過時，被告方供稱與證人陳建燁有糾紛，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。

㈤、關於被告上開販賣海洛因之犯行，因被告自始否認犯罪，本院固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，大費周張親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告未居間牟利，其誰能信！是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應不違社會通常經驗法則。且除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞狡卸者反得逞僥倖，而失情理之平。是就被告販入海洛因之價格因難期被告吐實，致無法明確得知其從中賺取之差價為何；然揆諸上開說明，被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。

㈥、綜上所述，被告否認販賣第一級毒品所持辯解，均不足採信，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。

㈦、至檢察官聲請證人黃耀賢與陳建燁對質，本院認2位證人皆已完整證述，相關事證業已明確，爰不予調查，併此敘明。

三、論罪科刑

㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，依法均不得販賣、轉讓、持有。是核被告所為，，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告於販賣第一級毒品前後，持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、次按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。再同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告販賣海洛因之對象僅有陳建燁1人，販賣之價量甚少，經營規模不大，對社會之危害性較諸販毒集團微小，更況被告本身有施用毒品之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，顯見此類交易屬吸毒者間互通有無，從中賺取微利之型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘論處毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低本刑（即無期徒刑），就本案情形未免過苛，本院認被告犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告所犯販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。

㈢、爰審酌被告未思以正途謀生，明知海洛因係法律所列管之第一級毒品，仍非法販賣，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益而恣意販賣第一級毒品，毒害他人，所為實屬不該；且偵、審中始終矢口否認，堪認並無悛悔之意，兼衡其家庭狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收

㈠、未扣案之買賣價金3,000元，屬於被告所犯販賣第一級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1規定，於被告之販賣毒品罪項下宣告沒收，且因未扣案，故併諭知於全部或一部不能沒收時收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、被告之0000000000號行動電話（含sim卡），雖未扣案，然係用以聯絡買賣毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於被告所有，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告陳鈞盛明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，於如附表一所列之時間、地點，販賣甲基安非他命與賴建宏。嗣經警對上開門號依法實施通訊監察，始循線悉上情。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128 號判例參照）。再因施用毒品者，若供出上手有減刑之利益，故為防範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，其所稱向他人購買毒品之供述，除須無瑕疵可指外，尚須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來源者之指證具有相當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院104年度台上字第1501號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開犯嫌，無非係以被告之供述、證人賴建宏之證述、通訊監察書及通訊監察譯文為其主要論據。

四、訊據被告固坦承曾與證人賴建宏通話之事實，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊與證人賴建宏沒有交易，沒有買賣過等語。

㈠、關於證人賴建宏究於何時及如何取得被告所交付之甲基安非他命，其於警詢時先證稱：伊在上揭通訊監察譯文表時間<105 .2.26下午10：15：05 -105.2.26下午10：53：27〉與陳鈞盛在通話完後在萊爾富〈交易時間為105年2月26日22時15分〉，伊以2,000元之價格向陳鈞盛購買毒品安非他命1包。當時是陳鈞盛交毒品交付給伊；伊在上揭通訊監察譯文表時間〈105.2.28下午09：41：35 -105.2.29下午09：43：07> 與陳鈞盛在通話完後在萊爾富〈交易時間為105年2月29日21 時50分〉，以3,000元之價格向陳鈞盛購買毒品安非他命1 包。當時是陳鈞盛將毒品交付給伊云云(見警卷第27至32頁)。嗣於偵查中證稱：0000000000是伊使用的電話。（提示105年2月26日下午10時15分、53分0000-000000通訊監察譯文）我們約去龜坑萊爾富，伊跟陳鈞盛買甲基安非他命，我們是一手交錢一手交貨，購買金額忘記了，伊有跟警察講；（提示105年2月28日下午9時41分；2月29日下午6時29分、9 時43分0000-000000通訊監察譯文）28日的內容阿堯就是伊，在萊爾富伊拿2,000給你就是指26日伊買2,000元；29日一樣是約在龜坑萊爾富，被告跟伊說他當時在國六上面，伊叫被告快點下來。警詢時伊說29日是跟陳鈞盛買3,000 元，到底是買多少也忘了。29日這天也是陳鈞盛自己跟伊交易的云云(見105年度偵字第2264號卷第53至54頁)。嗣於審理中先證稱：檢察官問伊時有問了2次的時間、地點，這2次沒有跟被告購買甲基安非他命，被告沒有來。伊記得只有打電話聯絡1次等語（見本院卷二第14頁），復改證稱：【審判長當庭以台語朗讀證人賴建宏與被告於105年2月26日下午10時15及同日下午10時53分之通訊監察譯文】伊有打那通電話。伊確認2通電話是與被告的通話。第1通是約在龜坑萊爾富便利商店見面，只是約見面而已，第2通是表示對方已經到了。這通電話後有見到面。在萊爾富便利商店見面。見面後被告陳鈞盛說他沒有安非他命，所以那次沒有交易完成；【辯護人對證人告以105年2月28日下午9時41分、105年2月29日下午6時29分、同日晚上9時43分通訊監察譯文要旨】這是伊跟被告的對話。以上3通通話就是約被告見面。這3通之後沒有見面，朋友說等不及，所以就走了等語（見本院卷二第15至18頁）。細繹證人賴建宏上開證詞，其就有無與被告見面、是否完成交易、交易金額究為何等主要事項，反覆不一、前後矛盾，其指述有重大瑕疵，已難盡信。

㈡、觀諸如附表二所示被告與證人賴建宏之通訊監察譯文內容，，其中編號1及2即105年2月26日之通訊監察譯文內容，雙方僅相約在龜坑萊爾富見面，隨後被告表示抵達該處，證人賴建宏表示馬上出去，然此僅能證明被告與證人賴建宏有上開電話通訊，雙方隨後有在龜坑萊爾富碰面，依社會一般通念，上開通話內容尚無法認與毒品交易有關，徵諸上開說明，前揭通訊監察譯文尚不足為補強證據。又附表二編號3及4即105 年2月29日之通訊監察譯文內容，雙方僅有約定見面，於超過約定時間後證人賴建宏有打電話催促被告，惟僅能證明被告與證人賴建宏有上開電話通訊，並無法證明雙方事後確有見面並完成交易乙情，揆諸前揭說明，前揭通訊監察譯文亦尚難作為補強證據。

五、綜上，證人賴建宏所為之指述前後齟齬而有瑕疵，憑信性即非無疑，且無補強證據佐證，是檢察官所提事證，尚有合理懷疑空間存在，不足使所指被告於如附表一所示之販賣第二級毒品犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，致使無從形成有罪之確信。依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官吳宣憲、陳俊宏到庭執行職務。

以上正本與原本無異。