臺灣南投地方法院106年度訴字第276號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第276號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

葉志昌

選任辯護人

蘇仙宜律師（法扶律師）

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第4186號、106 年度偵字第4187號），本院判決如下：

主文

事實

一、葉志昌明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國98、99年間某日，受友人宋光格（另由檢察官偵辦）交付可發射子彈具有殺傷力之如附表一編號1 之改造手槍1 支，及如附表一編號2 、3之具有殺傷力之子彈6 顆（附表一編號3 之子彈2 顆已擊發，僅扣得彈殼1 個）後，將上開手槍、子彈均置放在其位於南投縣（下不引縣○○○鄉○○路0 段000 ○0 號居處內，未經許可而持有之。嗣葉志昌為求防身，承續上開犯意，自106 年8 月上旬起，將上開手槍及子彈置放在其所有、車牌號碼00-0000 號自用小客車上，繼而未經許可而持有之。

二、葉志昌因朋友介紹認識未滿18歲之未成年人林○○（91年生，姓名年籍詳卷，下稱甲女) 及陳○○（92年生，姓名年籍詳卷，下稱乙女），乃於106 年8 月29日上午9 時許，駕駛前揭車輛至埔里鎮某國中附近早餐店，搭載甲女及乙女四處遊玩。甲女之父林裕農因甲女於106 年8 月29日起即未歸，經調閱上開國中附近監視器，發現甲女及乙女係搭乘葉志昌車輛離開，並於106 年8 月30日中午，以手機定位服務找尋甲女，發現甲女定位位置顯示在埔里鎮隆生路附近，林裕農乃開車搭載其子林威瑜及甲女前男友姜秉邑前往尋找，旋於同日下午1 時55分許，在南投縣○○鎮○○路000 ○00號前，發現葉志昌所有前揭車輛停放在該處，且葉志昌與甲女、乙女分別坐在前揭車輛內駕駛座、副駕駛座及副駕駛座之後座上。葉志昌發現林裕農、林威瑜、姜秉邑追來，欲駕車離去，林裕農因此駕車停在葉志昌車輛後方，欲阻止葉志昌離開，林威瑜、姜秉邑則分持棍棒下車，欲打開葉志昌右側車門將甲女及乙女帶走，惟因車門反鎖，林威瑜、姜秉邑遂以棍棒敲破葉志昌車輛副駕駛座及副駕駛座之後座玻璃並打開車門後，將甲女及乙女自座位上拉出。葉志昌見狀因此心生不滿，其明知朝人體之腿部擊發子彈，倘子彈射穿或擊斷人體之骨骼，足以發生毀敗或嚴重減損下肢機能之結果，若子彈失準射至腿部以外部分，亦容易造成其他身體或健康重大不治或難治之結果，竟基於使人受重傷之犯意，持前揭之改造手槍及子彈下車，於駕駛座旁先朝林威瑜站立之車門右側方向射擊1 槍，並未擊中林威瑜，葉志昌隨即由駕駛座旁繞過車頭左前方至車頭右前方附近，承接前開犯意，向林威瑜右大腿射擊1 槍，打中林威瑜右大腿，致林威瑜受有右股動脈損傷之傷害，林裕農見葉志昌持槍射擊，乃將自己車輛向後駛離，葉志昌乃趁隙駕車逃逸，經警據報到場處理並將林威瑜送往中國醫藥大學附設醫院救治，遂未造成重傷之結果。警方經報案後至現場扣得已擊發之彈殼1 顆，且於翌（31）日下午1 時許，在埔里鎮慈恩社區附近發現葉志昌棄置之前揭車輛，並在該車駕駛座後背置物袋內，扣得未擊發之子彈1 顆。嗣警復於106 年8 月31日晚間6 時49分許，在南投縣國姓鄉中正路4 段北山花園農場前，發現李育修駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載葉志昌行經該處而當場查獲，並扣得葉志昌所有前揭改造手槍1 支暨未擊發子彈5 顆，因而查獲上情。

三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104 年第3 次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告葉志昌及辯護人於本院準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見卷㈠第163 頁、第303 頁至316 頁，卷宗對照表如附表二），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。

㈡本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠就犯罪事實一部分：

⒈此部分業據被告葉志昌於偵查及本院審理時坦承不諱（參見卷㈡第118 頁至119 頁，卷㈠第28頁至29頁、第161 頁），核與證人甲女、乙女、林裕農、林威瑜、姜秉邑於警詢及偵查中之證述情節相符（參見卷㈢第14頁至18頁、第20頁至24頁、第26頁至28頁、第31頁至33頁、第102 頁至104 頁、卷㈡第107 頁至117 頁、第117 頁至118 頁、第46頁至49頁），復有南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表在卷可稽（見卷㈡第53頁至59頁，卷㈣第50頁至55頁）。

⒉另扣案如附表一編號1 所示之手槍1 支經送鑑定結果：認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表一編號2 、4 所示之子彈6 顆經送鑑定結果：1.認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0+-0.5mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；另4 顆均經試射、2 顆均可擊發，認具殺傷力，1 顆雖可擊發，但發射動能不足，認不具殺傷力，另1 顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106 年11月6 日刑鑑字第1060091496號函、107 年1 月25日刑鑑字第1068025628號函在卷可稽（見卷㈠第49頁至50頁、第119 頁）。又如附表一編號3 子彈2 顆雖僅扣得彈殼1 個，然上開子彈均係被告使用扣案有殺傷力之上開手槍於犯罪事實二之時、地所擊發，且其中1 顆子彈並致證人林威瑜受有右股動脈損傷之傷害等情，業據證人甲女、乙女、林威瑜、林裕農及姜秉邑於偵查及審理中證述明確（詳下述），復有中國醫藥大學附設醫院106 年8 月31日診字第493367號、9 月14日診字第501192號診斷證明書（見卷㈡第114 頁，卷㈣第13頁）在卷可參，則應認均具有殺傷力無疑。

⒊綜上，足徵被告任意性自白與事實相符，此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

㈡就犯罪事實二部分：訊據被告葉志昌固坦承有持扣案如附表一編號1 之改造手槍向林威瑜右大腿開槍之事實，惟矢口否認有何重傷犯行，辯稱：當時伊係因為林威瑜、林裕農及姜秉邑持棍棒將伊車窗打破，伊很生氣，才會開槍想教訓林威瑜等人，且伊只有開1 槍，並無殺人未遂或重傷之犯意云云；辯護人為被告辯稱：案發當時因為林威瑜、林裕農及姜秉邑持棍棒將被告車窗打破，被告為避免自己權利遭受不法侵害，乃出於正當防衛之意思開槍，並無殺人未遂或重傷之犯意云云。經查：

⒈證人甲女於本院審理中證稱略以：106 年8 月30日下午伊與乙女搭乘被告的車在埔里鎮隆生路的空地休息，伊坐副駕駛座，乙女坐伊後面，伊在休息玩手機，忽然伊父親就從後方開車衝撞被告的車，伊看到伊哥哥林威瑜及姜秉邑就持棍棒下車，渠等打破被告車窗後就把伊與乙女帶下車，伊有看到被告拿槍下車，但因為伊與乙女是背對著被告，所以伊沒有看到被告開槍的情形，伊只有聽到槍聲，伊就與乙女一起跑到附近的木瓜田躲起來，後來警察來時伊與乙女才走出來等語（參見卷㈠第243 頁至250 頁）；證人乙女於本院審理中證稱略以：伊與甲女在106 年8 月30日中午12時至13時間，搭乘被告的車子停在埔里鎮隆生路貨運行空地休息，不久甲女父親林裕農開車載林威瑜及姜秉邑到場，因為他們知道伊與甲女在車上，就將車子緊靠在被告的車輛後面，讓被告的車不能動，被告開車要後退，林裕農就開車往前衝撞被告的車，然後林威瑜、姜秉邑就拿棍棒下車走到被告車右側，他們砸破被告車子的車窗並將甲女及伊拉下車，伊跟甲女下車後就站在車旁，伊看到被告帶槍下車，伊跟甲女都嚇到，所以我們兩人就跑到附近木瓜園躲起來，伊並報警，等到警察來後伊與甲女才走出來等語（參見卷㈠第251頁至259頁）。

⒉次查，證人林裕農於偵查中證稱略以：106 年8 月29日是甲女返校日，當天上午伊太太送甲女到學校，下課未見甲女返家，伊去調學校監視器，發現甲女及乙女坐被告的車子離開學校門口，我就開始打電話找甲女，電話有接通就馬上被按掉，當晚8 點多伊就到派出所報案，晚上仍未聯絡到甲女。隔天下午1 時至2 時許，伊就發現被告的車出現在埔里鎮南安路，伊就出發找尋，伊到隆生路的新竹貨運機車棚空地，發現被告將車停在該處，被告看見我們的車子，他開始倒車逃走，伊趕快開車從後頂住被告的車後面，林威瑜及姜秉邑就下車要去拉開葉志昌的車門，因為車門是鎖著，所以林威瑜及姜秉邑就拿棍棒將被告車子車窗打碎，並拉出甲女及乙女，被告從駕駛座出來，手拿著槍，站在駕駛座旁對林威瑜及姜秉邑方向開了1 槍，伊有聽到槍響，接著被告又對林威瑜開1 槍，有打中林威瑜右大腿，被告繼續拿著槍對伊說把車子往後開，被告就上駕駛座，因為林威瑜倒在右側流血，怕被被告的車子撞到，伊開車退後又往前衝撞被告的車子2、3 次，等到林威瑜退離被告行車後退途徑，伊才又往後退，讓被告開車離開，過5 分鐘後警察及救護車都到場，甲女及乙女才從躲的地方跑出來，救護車並將林威瑜送醫等語（參見卷㈡第46頁至49頁）；證人姜秉邑於審理中經傳未到，其於偵查中證稱略以：甲女為伊前女友，因甲女與被告出遊未回家，所以林裕農請伊幫忙協尋，30日下午1 時20分許，林裕農來電說已經發現被告在埔里隆生路新竹貨運附近，要伊過去幫忙帶甲女，之後伊與林裕農、林威瑜會合後，伊就搭乘林裕農車子一起前往埔里隆生路新竹貨運，到達該處伊看到被告所駕駛的小客車停在那邊，被告發現我們後也想離去，林裕農便開車頂在被告車後，被告就開車往後衝撞，伊與林威瑜3 人拿棍棒就下車，伊跟林威瑜站在被告車子右側，伊與林威瑜先砸破被告右側車窗，分別帶甲女及乙女下車，伊就看到被告拿槍下車，對著站在車右側的伊與林威瑜方向開1 槍，伊看到被告舉槍，伊有蹲下來，槍響過後林威瑜起身轉身就被被告開槍打中右大腿。甲女及乙女聽到第一聲槍聲時就跑去躲起來，林威瑜受傷之後就往後倒在地上，被告就拿槍大聲叫林裕農將車子開走，林裕農上車將車子後退後，被告就趁機將開車逃逸等語（參見卷㈡第117 頁至118頁）；證人林威瑜於本院審理中證稱略以：伊與伊父親、姜秉邑於8 月29日一直在埔里鎮上找甲女，但都找不到，8 月30日下午1 時多伊父親開車載伊跟姜秉邑出去找，我們打開手機定位，發現甲女的手機在隆生路貨運行附近，所以伊父親就直接開到貨運行，發現被告的車子在那裡，伊父親直接將車子衝撞被告的車後，伊跟姜秉邑下車拿棍棒，一開始伊與姜秉邑是徒手開被告車門，但發現車門被反鎖，所以伊與姜秉邑就用棍棒把車窗打破，並將甲女及乙女拉出被告車子外，當時伊站在被告車子副駕駛座旁，伊就看到被告下車站在駕駛座附近，當時伊與伊父親及姜秉邑3 人都沒有往被告方向移動，也沒有跟被告有何接觸或對話，接著伊就聽到開槍的聲音，伊轉身想要找槍聲來源，就發現被告已站在伊後面，被告與伊之距離很近，被告就持槍朝伊大腿開1 槍，伊就流血倒在被告車子右輪附近，被告沒有瞄準伊的頭或身體開槍，後來被告就叫伊父親把車開走，伊怕被被告車撞到，就在地上往右邊移動，後來伊父親把車子開走後，被告就開車離開等語（參見卷㈠第259 頁至269 頁）。此外，並有林威瑜手繪之位置簡圖1 張、林威瑜中國醫藥大學附設醫院106 年8 月31日診字第493367號、9 月14日診字第501192號診斷證明書各1 份、現場及林威瑜傷勢照片13張、南投縣政府警察局刑案現場勘察報告1 份在卷可稽（見卷㈠第273 頁，卷㈡第13頁、第114 頁、第60頁至68頁，卷㈣第57頁至63頁），另有扣案如附表一所示等物可資佐證。

⒊綜合上開證據所示，足認被告應係持扣案之改造手槍及子彈下車後，於駕駛座旁先朝林威瑜站立之車門右側方向射擊1槍，並未擊中林威瑜，被告隨即由駕駛座旁繞過車頭左前方至車頭右前方附近，再向林威瑜右大腿射擊1 槍，致林威瑜受有右股動脈損傷之傷害，故被告應係針對人之下半身部位射擊。又被告所使用之槍彈，經鑑定結果具有殺傷力，而子彈具有穿透性，朝人體之腿部擊發子彈，倘子彈射穿或擊斷人體之骨骼，足以發生毀敗或嚴重減損下肢機能之結果，若子彈失準射至腿部以外部分，亦容易造成其他身體或健康重大不治或難治之結果，應為一般人之普遍認知，被告為智能成熟、身心健全之成年人，對此自有認識。再被害人林威瑜受槍擊後送醫救治，並未造成重傷之結果，有林威瑜上開診斷證明書可資佐證。是被害人林威瑜因本案所受傷害，尚未達毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害程度，被告所為構成重傷未遂罪，事證明確，被告所辯並無重傷之犯意，自不可採；又辯護人所辯被告係出於正當防衛之意方開槍射擊之部分，被告自承係出於教訓報復之意方開槍射擊之情，已如前述，則被告是否有辯護人所謂出於防衛自己權利之防衛意識，已有疑問；再者，依證人甲女、乙女、林威瑜、林裕農及姜秉邑上開證述，林威瑜及姜秉邑於被告開槍前，已將被告車輛之右側車窗擊破並將甲女及乙女帶下車，且林威瑜、林裕農及姜秉邑等3 人於甲女及乙女下車後，並無往被告方向移動，也無跟被告有何接觸或對話，且均與被告有相當距離之情狀，可知被告於開槍時，並無任何現在不法侵害之存在，故辯護人所辯被告開槍係出於正當防衛之情，顯與正當防衛之要件不合，亦不可採。

⒋至原公訴意旨雖認被告葉志昌所為，係犯刑法第271 條第2項、第1 項之殺人未遂罪云云。然按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院48年台上字第33號判例意旨參照）；又殺人未遂、重傷未遂、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷；其受傷之多寡、傷勢輕重、是否為致命、致重傷部位，及所持器具是否為刀、與被害人是否素不相識、有無宿怨仇恨，有時雖可藉為認定其有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判例、19年上字第718 號判例、51年台上字第1291號判例、69年度台上字第2270號判決、69年度台上字第2391號判決參照）。故刑法殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。查被告固係持具殺傷力之改造手槍射擊證人林威瑜之身體，然衡以被告當時係站在證人林威瑜之正後方，距離證人林威瑜甚近情況下開槍，倘被告有致人於死之意圖，則射擊之高度應在人體之頭部或腰部以上重要臟器之部位，惟查證人林威瑜證述被告沒有瞄準伊的頭或身體開槍，其遭射擊之部位係在右大腿內側已如前述，足認被告持槍面對證人林威瑜時，確係往人體之下半身部位射擊，並非針對人體之要害部位射擊。而人體之腿部相較於上半身內有心肺等重要臟器，縱受射擊，致死之可能性較低，且依證人林威瑜上開證述內容，可知被告對證人林威瑜開槍後就要求林裕農將車開走，並未對林威瑜再開槍等情，可認於案發當時，被告於近距離朝證人林威瑜右大腿射擊導致林威瑜受傷倒地後，並未有其他之攻擊動作，倘被告有致證人林威瑜於死之犯意，衡諸當時客觀情狀，被告持有槍彈，證人林威瑜則已遭槍擊流血倒地之情況下，欲致證人林威瑜於死亡之結果，實屬易事，證人林威瑜當無悻免之可能，但被告卻僅要求林裕農將車子開走，被告並趁機將開車離去。是依被告於槍擊過程之舉動觀之，已足證被告對證人林威瑜開槍之目的應僅是教訓證人，尚無殺人之直接或間接故意，應係本於前述重傷害之犯意而為。

⒌綜上，此部分事證亦已明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，同為子彈者，或同為槍枝之主要組成零件），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數個槍枝之主要組成零件），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第3556號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。核被告葉志昌就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又被告於犯罪事實一所示之期間，持有具有殺傷力之子彈6 顆（如附表一編號2、3 所示之物）之行為，僅成立單純一罪。又被告如犯罪事實一所示係以一持有行為，同時持有如附表一編號1 所示之具有殺傷力改造手槍及如附表一編號2 、3 所示之具有殺傷力子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第278 條第3 項、第1 項之使人受重傷害未遂罪，檢察官認為被告就犯罪事實二所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，容有未洽，惟基本事實同一，法院自得變更起訴法條而審理之。另被告基於重傷害之單一犯意，於犯罪事實二所示時點射擊2發子彈，其先後之槍擊行為，係於密切接近之時間、地點所實施，各行為之獨立性極為簿弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。再被告持有上開槍、彈之初，並無預供犯罪使用之意圖，嗣因氣憤證人林威瑜敲破其車窗，始持槍射擊，是被告所犯上開未經許可持有改造手槍罪、重傷害未遂罪等2 罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢就犯罪事實二部分，被告係著手實行重傷害之行為但未導致重傷害之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

㈣另按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院93年度台上字第2253號判決意旨參照）。是以，犯各該條項之持有罪，有無累犯之適用，自應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內，作為判斷之基準（最高法院100 年度台非字第185 號判決意旨參照）。經查，被告於100 年間，因施用毒品案件，經本院以101 年度易字第60號判決判處有期徒刑8 月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上易字第729號判決上訴駁回而確定；又於101 年間，因施用毒品案件，經本院以101 年度易字第200 號判決判處有期徒刑8 月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上易字第806 號判決上訴駁回而確定，上揭2 罪經本院以101 年度聲字第913 號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於102 年6 月1 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。就犯罪事實二部分，被告係於前開有期徒刑執行完畢後5 年內所犯，應為累犯；另犯罪事實一部份，被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈行為終了之時（106 年8 月31日），既在其前開有期徒刑執行完畢後5 年內所犯，則揆諸前開說明，自仍構成累犯，則被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並均依刑法第71條第1 項之規定，先加重後減輕之。

㈤爰審酌槍枝、子彈具有危險性，一般人非經許可，不得擅自持有，被告卻自98、99年間某日，自友人宋光格處收受上開槍枝1 枝及子彈6 顆，而非法持有之，其持有時間非短，對公眾或他人之潛在危害重大，另因見證人林威瑜敲破其車窗，即萌不滿，欲教訓林威瑜，而持槍對林威瑜射擊，而重傷害未遂，對社會治安及他人生命、身體安全所生之危害，及被告犯後已就持有槍枝及子彈部分坦承犯行，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、被害人受傷之程度及前科素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並於主文處定其應執行之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈥沒收部分

⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項規定定有明文。扣案如附表一編號1 所示之改造手槍1 枝（含附隨於槍枝之從物彈匣1 個）具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

⒉扣案如附表一編號2 、3 所示經試射具有殺傷力之非制式子彈及彈殼，因已射擊而裂解，所剩彈殼、彈頭不具子彈功能，非違禁物；而附表一編號4 所示經試射之非制式子彈2 顆，因鑑定結果認不具殺傷力，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略謂：被告葉志昌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且為中央衛生主管機關行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟仍分別為下列犯行：

㈠被告基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年7 月初某日，2 次駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，搭載證人李育修外出，在埔里鎮牛耳石雕公園旁涼亭，各無償轉讓數量不詳之甲基安非他命禁藥予李育修2 次；另於106 年7 月中旬，2 次駕駛前揭車輛搭載李育修外出，在國姓鄉北山村南天宮正門及南天宮附近小路，各無償轉讓數量不詳之甲基安非他命禁藥予李育修2 次；又於106 年8月27日晚間10時20分許，在埔里鎮宏仁國中外，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命禁藥予李育修1 次。因認被告涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌。

㈡被告明知甲女、乙女均為未滿18歲之人，竟基於轉讓甲基安非他命予未成年人之犯意，於106 年8 月29日下午4 時許，駕駛前揭車輛搭載甲女、乙女至南投縣埔里鎮八德夜市附近，被告在車內乃將內含甲基安非他命之香菸，分別轉讓與甲女、乙女，甲女、乙女再以點燃後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；復於翌（30日）凌晨0 時許，在渠等住宿之南投縣○○鄉○○村○○○○○000 號房間內，被告將內含甲基安非他命之香菸，分別轉讓與甲女、乙女，甲女、乙女以點燃後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。因認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第2 項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301 條第1項前段定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此見解）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例見解相同）。另按有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果。（最高法院98年度台上字第1845號判決意旨參照）。

三、訊據被告葉志昌堅詞否認有何轉讓毒品與李育修、甲女及乙女之犯行，辯稱：伊從未轉讓毒品與李育修、甲女及乙女，伊沒有轉讓毒品犯行等語。經查：

㈠有關轉讓毒品與甲女及乙女部分，公訴人認被告涉有對未成年人轉讓第二級毒品罪嫌，係以：⒈證人甲女及乙女於偵查中之證述（參見卷㈡第82頁至85頁、第92頁至94頁）、⒉甲女及乙女之勘查採證同意書、真實姓名對照表及中山醫學大學檢驗科藥物檢測中心106 年10月11日出具之實驗編號H175250 、H000000 號毛髮檢驗報告（見卷㈡第79頁至第81頁、第95頁第97頁）資為論據。經查，證人甲女於偵查中證稱略以：106 年8 月29日至30日期間，伊只有抽過被告給的香菸，沒有施用過甲基安非他命或其他毒品，毛髮鑑定報告若有陽性反應，應該是跟香菸有關等語（參見卷㈡第107 頁至110 頁），復於本院審理中證稱略以：106 年8 月29日至30日期間，伊只有抽過被告給的香菸，沒有施用過其他毒品，伊沒看過被告施用毒品，也不知如何施用毒品等語（參見卷㈠第242 頁至250 頁）；證人乙女於偵查中證稱略以：106 年8 月29日至30日期間，伊只有抽過被告給的香菸5 支，毛髮鑑定報告若有陽性反應，應該是跟香菸有關等語（參見卷㈡第98頁至101 頁），復於本院審理中證稱略以：106 年8 月29日至30日期間，伊只有抽過被告給的香菸5 支，沒有施用過其他毒品，被告也沒有轉讓毒品與伊，毛髮鑑定報告之所以有陽性反應，係因本案案發前伊曾在朋友家住了約2 個月，朋友家常有人在施用安非他命及K 他命，可能因為伊有聞到二手煙的關係，所以才會有陽性反應，此與被告無關等語（參見卷㈠第250 頁至259 頁），則被告是否有轉讓毒品與甲女及乙女之情，已有疑義；再查，上開毛髮檢驗報告雖認甲女及乙女分別於採樣前3 個月內有使用甲基安非他命之情形（甲女於106 年8 月31日採樣、乙女於同年8 月30日採樣），惟因毛髮經由毛囊細胞生長到冒出頭皮約需1-2 週，因此個案毛髮檢驗呈毒品陽性，所涵蓋日期應為採樣之前1-2週至3 個半月內之施用結果，並無包含採檢前2 日，此有中山醫學大學附設醫院107 年4 月27日中山醫大附醫檢字第1070003646號函在卷可稽，則上開毛髮檢驗報告，自難為證明甲女及乙女有於106 年8 月29日、30日施用甲基安非他命之依據，且警方復經甲女及乙女同意採集渠等尿液檢驗，結果亦均呈現毒品陰性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實驗編號0000000 、0000000 尿液檢驗報告及真實姓名對照表各2 份在卷可佐（見卷㈠第174 頁至177 頁），故綜合上開證據，此部分除甲女及乙女於偵查中證述外，並無其餘補強證據證明被告於106 年8 月29日至30日間，有轉讓甲基安非他命與甲女及乙女施用之情。

㈡有關轉讓毒品與李育修部分，公訴人認被告涉有轉讓禁藥罪嫌，係以：⒈證人李育修於警詢及偵查中之證述（參見卷㈣第40頁至45頁，卷㈢第9 頁至11頁）、⒉真實姓名對照表及中山醫學大學檢驗科藥物檢測中心106 年9 月15日出具之實驗編號0000000 尿液檢驗報告（見卷㈢第21頁至22頁）資為論據。惟查，李育修先於警詢中證述略以：被告轉讓安非他命與伊共5 次，最後1 次是在106 年8 月28日等語（參見卷㈠第180 頁至184 頁）；又於偵查中證稱略以：被告係於106 年7 月初開始轉讓與伊安非他命，最後1 次轉讓係於106年8 月27日（參見卷㈡第18頁至21頁），則有關被告轉讓禁藥之時間，證人之證述已前後不一，且李育修又於本院審理中證稱略以：伊確認被告並無轉讓毒品與伊，伊之前在警詢及偵查中所述均不屬實，因為被逮捕時伊年紀還小，有點緊張，所以才會說出被告有轉讓毒品與伊之證述等語（參見卷㈠第230 頁至241 頁），則被告是否有轉讓毒品與李育修，亦有疑義；又雖李育修之尿液檢驗報告結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應（李育修於106 年8 月31日採樣），惟李育修自承在採尿前一日，曾自行施用過安非他命，此次施用之毒品來源亦與被告無關等語（參見卷㈠第241 頁），故上開尿液檢驗報告亦僅能佐證李育修確有施用毒品之情，則綜合上開證據，此部分除李育修之警詢及偵查中證述外，亦無其餘補強證據證明被告有起訴書所載轉讓甲基安非他命與李育修之情。

四、綜上所述，有關被告轉讓甲基安非他命與李育修、甲女及乙女部分，對照李育修、甲女及乙女於警詢及偵查中之證述與渠等於審理中之證述，均有前後不一之情形，且除李育修、甲女及乙女於警詢及偵查中之證述外，均欠缺其他相當之補強證據以佐證被告確有轉讓毒品與證人李育修、甲女及乙女，則參照最高法院前開判例及判決意旨，本件公訴人所提出之證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之轉讓甲基安非他命與李育修、甲女及乙女之罪嫌，公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，本件此部分均不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉清財提起公訴，檢察官張永政到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第三庭

以上正本與原本無異。