臺灣南投地方法院108年度訴字第8號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　　108年度訴字第8號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

楊志盛

上列被告因詐欺等案件，經檢察官追加起訴（107 年度偵字第5493號）及移送併辦（108 年度偵字第329 號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊志盛（綽號「小豬」、「陸戰隊」）、洪崇哲（綽號「小何」) 、顏敬倫（綽號「小黑」）、陳志誠（綽號「小鬼」，上3 人業經本院另行審結）等人，於民國107 年5 月至9月間，陸續加入真實姓名年籍不詳、外號「阿富」、「阿海」、「琦琦」為上手成員所屬之詐欺車手集團，約定楊志盛、陳志誠各可分得每次提領金額1%之報酬，洪崇哲、顏敬倫各可分得每次提領金額2%之報酬。楊志盛、洪崇哲、顏敬倫及陳志誠等人即與上揭詐欺集團內之成員，共同基於意圖為自己不法之所有，三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由不詳之詐欺集團成員於附表一所示之時間，以附表一所示之方式，向附表一所示之人施以詐術，致渠等陷於錯誤，而於附表一所示之時間，匯款如附表一所示之金額至附表一所示之帳戶內。俟機房詐騙人員確認上開相關詐騙款項均已入帳後，由「阿富」通知陳志誠、楊志盛；或由「琦琦」通知顏敬倫，其等即於附表一所示之時間、地點，以附表一所示帳戶之提款卡，提領如附表一所示之金額，再將領取款項交與楊志盛、陳志誠再轉交與「阿富」或「阿海」，或由顏敬倫轉交與「琦琦」，楊志盛因而取得新臺幣（下同）1490元之報酬。

二、案經吳瑋倫、廖昱凱、葉思妤告訴暨臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局移送偵辦追加起訴及移送併辦。

理由

壹、有罪部分：

一、程序及證據能力部分：

㈠證據能力方面：

⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告楊志盛表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據，復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。

⒉次按刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，且查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

㈡追加起訴：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。是以公訴人於本院前案（107 年度金訴字第7 號）第一審辯論終結前，以108 年度偵字第5493號追加起訴被告本件附表一編號1 至3 （王建凱彰化商業銀行帳號000-000000000000000 號提領部分）所示犯行，應認屬數人共犯一罪之相牽連案件，依據前開說明，本院自得併予審理。

㈢移送併辦：另臺灣南投地方檢察署檢察官以108 年度偵字第329 號移送併案意旨書就被告所犯如附表一編號1 至3 移送併案審理部分，與原追加起訴之108 年度偵字第5493號部分，為同一案件，本院亦得一併審理。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告楊志盛於本院準備程序及審理時均坦承不諱【參見本院108 年度訴字第8 號刑事卷宗（下稱卷㈨，各卷宗簡稱詳附件之卷宗對照表所示，以下卷宗出處均以簡稱代之）第185 頁、第441 頁】，核與證人即同案被告洪崇哲、顏敬倫、陳志誠分別於警詢、偵查中及本院準備程序及審理時之證述情節，大致相符（參見卷㈠第10頁至第13頁、卷㈡第168 頁至第171 頁、卷㈥第67頁至第73頁；卷㈡第14頁至第14頁、第176 頁至第177 頁、卷㈥第89頁至第92頁、第151 頁至第153 頁；卷㈡第32頁至第37頁、卷㈡第53頁至第56頁、卷㈥第148 頁至第153 頁、第209 頁至第210頁；卷㈡第95頁至第99頁、第116 頁至第120 頁、卷㈨第185 頁至第187 頁、卷㈥第209 頁至第210 頁】，另有下列所示證據在卷可稽：

㈠附表一編號1 部分：

⒈證人即告訴人葉思妤、湯志文於警詢及本院準備程序時之指述（參見卷㈠第36頁至第41頁、卷㈥第149 頁至第150 頁）。

⒉葉思妤內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺灣銀行自動櫃員機交易明細表、彰化銀行00000000000000號帳戶交易明細查詢、彰化商業銀行股份有限公司作業處107 年11月22日彰作管字第10720007772 號函暨所附帳號00000000000000交易明細查詢、葉思妤臺北市政府警察局文山第一分局木柵派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表各1 份（見卷㈠第35頁、第42頁、卷㈡第129 頁至第132 頁、卷㈥第55頁至第61頁、卷㈩第54頁至第56頁）。

㈡附表一編號2 部分：

⒈證人即告訴人廖昱凱於警詢時之指述（參見卷㈠第29頁至第33頁）。

⒉廖昱凱內政部警政署反詐騙案件紀錄表、國泰世華銀行客戶交易明細表、彰化銀行00000000000000號帳戶交易明細查詢、彰化商業銀行股份有限公司作業處107 年11月22日彰作管字第10720007772 號函暨所附帳號00000000000000交易明細查詢各1 份（見卷㈠第28頁、第34頁、卷㈡第129 頁至第132 頁、卷㈥第55頁至第61頁）。

㈢附表一編號3 部分：

⒈證人即告訴人吳瑋倫、證人林淑惠於警詢時之指述（參見卷㈠第24頁至第26頁、第43頁至第46頁、第49頁至第52頁）。

⒉吳瑋倫內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、北高雄活期存款薪轉明細、彰化銀行00000000000000號帳戶交易明細查詢、彰化商業銀行股份有限公司作業處107 年11月22日彰作管字第10720007772 號函暨所附帳號00000000000000交易明細查詢各1 份、吳瑋倫高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表2 份、受理刑事案件報案三聯單及受理各類案件紀錄表、台新銀行自動櫃員機交易明細、林二妹帳戶個資檢視資料、臺灣土地銀行高樹分行107 年12月21日高樹存字第1075003382號函暨所附107 年9 月間交易明細各1 份（見卷㈠第23頁、第27頁、卷㈡第129 頁至第132 頁、卷㈥第55頁至第61頁、卷㈩第31頁至第32頁、第34頁、第36頁至第37頁、第63頁至第64頁、卷第10頁至第12頁）。

㈣其他相關書證、物證：洪崇哲107 年10月4 日、同年11月27日、同年11月29日指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認相片各1 份、祥榮小客車租賃股份有限公司車輛出租約定契約書翻拍照片、林淑惠指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認相片、洪崇哲內政部警政署刑事警察局轉報車手提款熱點資料各1 份、洪崇哲ATM 提款熱點監視器影像翻拍照片13張、RBV- 5518 車輛詳細資料報表、顏敬倫指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認各1 份、顏敬倫ATM 提款熱點監視器影像翻拍照片12張、楊志盛指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、楊志盛ATM 提款熱點監視器影像翻拍照片13張、陳志誠ATM 提款熱點監視器影像翻拍照片25張、陳志誠指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、陳志誠手機翻拍照片2 張、中國信託商業銀行股份有限公司107 年11月21日中信銀字第107224839169693 號函暨所附社團法人中華民國兒童慈善協會000000000000號帳戶基本資料及存款交易明細、陳志誠門號0000000000號通聯記錄查詢資料、ART-1661車輛詳細資料報表、車輛出租約定契約書、楊志盛門號0000000000號通聯暨紀錄查詢資料、手機鑑識資料、IP通聯資料、陳志誠門號0000000000號IP通聯資料各1 份（見卷㈠第14頁至第16頁、第47頁至48頁、第53頁至第62頁、第65頁至第73頁、卷㈡第39頁至第52頁、第77頁至第86頁、第100 頁至第115 頁、第124 頁、第134頁至第163 頁、第172 頁至第174 頁、卷㈢第84頁至第85頁、卷㈥第75頁至第80頁、卷㈦第136 頁至第141 頁、卷㈧第13頁至第14頁、第17頁至第21頁、卷第133 頁至第135 頁）。

㈤綜上，被告之自白與事實相符而可採信，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之依據：

㈠按洗錢防制法業於105 年12月28日修正公布，並於106 年6月28日生效施行。新法第14條第1 項所規範之一般洗錢罪，必須有第3 條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1 項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第七條至第十條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1 項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2 條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1 項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1 項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2 條第1 或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744號判決要旨參照）。經查，本件被告所屬詐欺集團成員使用他人提供之人頭帳戶供告訴人匯款，並由被告及同案被告洪崇哲、顏敬倫、陳志誠等人前往提款後轉交上手「阿富」、「阿海」，或「琦琦」，其等所為顯係掩飾不法所得之去向、所在，揆諸上開說明，顯已足以掩飾及隱匿詐欺犯罪所得，並妨礙詐欺犯罪之金流追查，核屬第2 條第2 款所列洗錢行為。

㈡次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（參最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862 號判例）。再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參最高法院77年台上字第2135號判例可供參照）。是以行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本件詐欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，且與撥打電話詐騙告訴人之成員間有互不相識之情形，然擔任車手者均明知詐欺集團係先向被害人施以詐術後，再通知、指示車手提領特定帳戶款項，藉以取得被害人財物，卻仍以自己犯罪之意思，加入該集團，並分擔實際取得財物之工作，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，雖被告僅負責提款或將款項轉交上手部分，惟依前揭說明，仍應對全部結果，負共同責任。是核被告所為，均係犯刑法第339 條之4 第1項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。至檢察官於追加起訴書及移送併辦意旨中雖未敘明被告如附表一編號3 所示之臺灣土地銀行高樹分行000000000000號帳戶提領款項部分之犯罪事實，惟此部分既由同案被告顏敬倫、陳志誠提領，揆諸前揭說明，被告就此部分，雖無實際參與，仍應負共同正犯之責，是此部分之事實，應予更正，附此敘明。

㈢另追加起訴意旨認被告上開所為涉犯刑法第339 條之4 第1項第3 款之加重詐欺取財罪。惟該款規定所謂「以電子通訊、網際網路對公眾散布」，係考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為該條項第3 款之加重處罰事由，故該條款是以詐欺集團以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術之行為，認有加重處罰之必要。本件係由被告所屬詐欺集團成員以撥打電話之方式向告訴人等詐騙，揆諸上開說明，自非以電子通訊、網際網路對社會不特定多數之公眾散布，不符刑法第339條之4 規定第1 項第3 款之情形，追加起訴意旨就此容有誤解，惟不影響被告加重詐欺罪名之成立，僅涉及加重條件之更易，亦無變更起訴法條之問題。

㈣被告楊志盛與洪崇哲、顏敬倫、陳志誠、「阿富」、「阿海」、「琦琦」及其他詐欺集團成員間，就附表一編號1 至3所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈤被告與詐欺集團成員就附表一編號3 對告訴人之加重詐欺取財犯行，致使上開告訴人依詐欺集團成員指示，前後多次匯款或轉帳或存款至人頭帳戶，係於密切接近之時、地實施，侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。

㈥被告各次所犯加重詐欺取財罪與一般洗錢罪，為想像競合犯，各應從一重之加重詐欺取財罪處斷。

㈦另按加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數決定其犯罪之罪數，縱提領款項次數與被害人數目不同，就同一被害人，仍應僅論以1 次犯罪，是被告就附表一編號1 至3 所示犯行，應論以3 罪而分論併罰。

㈧再按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別（最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定參照）。次按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年度台上字第4405號判決參照）。末按洗錢防制法第16條第2 項規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」。本件被告就所犯上開一般洗錢罪於本院審判中自白犯罪，爰依前揭說明及規定，予以減輕其刑。

㈨數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。是以，爰以行為人責任為基礎，審酌：⒈被告正值青年，竟不思循正當途徑獲取所需，為牟取一己私利，參與詐欺集團共同詐欺取財，貪圖輕而易舉之不法利益，價值觀念嚴重偏差，且致使告訴人無端受害，亦助長電信詐欺之歪風，實不應該，所為實值非難；⒉被告前曾有多次詐欺取財等犯行，素行非佳，猶不知悔改，再犯下本件詐欺犯行；⒊被告係擔任現場取款角色，參與之程度非深，實際犯罪所得非鉅；⒋犯後終知坦承犯行，態度良好，深具悔意，有效節省司法資源；⒌被告自陳為高中畢業、中低收入戶、經濟狀況勉持、父親失明，由社會局幫忙照顧、從事園藝工作等之智識程度及生活狀況等一切情狀；⒍暨本件被告係同日內為3 次詐欺取財犯行，且被告於同一期間，因參加同一犯罪組織而為多次詐欺取財犯行，因被害人前後報案時間不同，其所犯各次犯行在各檢察署、法院等處多次分別起訴、確定等，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而認本件有前揭多數犯罪責任遞減原則之適用，分別量處如附表一「論罪科刑」欄所示之刑，並就罰金刑部分，均諭知易服勞役之折算標準，並定其如所主所示之刑及定刑後罰金如易服勞役之折算標準。

㈩沒收部分：

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段及第3、4 項分別定有明文。又於2 人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。本件被告所為之犯行，可自提領詐騙款項中獲取1%之報酬乙節，業據被告供承在卷，是依上開說明，僅就被告所領取報酬1490元【計算式：被告犯罪所得為（119005+30000)*0.01=1490 】，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉至供犯罪所用之提款卡2 張，未據扣案，衡該物價值甚微，取得容易，沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。

⒊本院認定被告本件所犯加重詐欺取財罪均另外違反洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪之規定，非同法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪，已如前述，而依同法第18條第1 項固規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。」此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。本件被告就其上開各次所提領之款項僅獲取各該次提領款項之1%，其餘款項則均交由上手繳回詐欺集團成員收執，已如前述，並非被告所有，亦非在其實際掌控中，則被告就其上開各次犯罪所收受、持有之財物本不具所有權及事實上處分權，依法自無從對其加以宣告沒收其各該次所提領之全部金額。再者，縱認洗錢防制法第18條第1 項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過渡禁止原則，是於刑法第38條之2 第2 項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是上開洗錢防制法第18條第1 項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2 第2 項規定之適用。而查被告既然僅各取得提款金額1%計算的報酬，且經本院宣告沒收如上，是倘就被告所領取或所收受之款項，一律予以宣告沒收，亦顯有過苛之虞，從而，揆之前開說明，本院亦認被告關於犯洗錢罪之標的即所提領之金額，除被告獲有報酬1%部分以外，亦不予以宣告沒收，附此說明。

貳、免訴部分：

一、公訴意旨另以：被告楊志盛於107 年5 月至9 月間加入具有持續性、組織性、牟利性之詐騙集團中，該成員上手有真實姓名年籍不詳、外號「阿富」、「阿海」、「琦琦」等人；嗣後被告分別為上開有罪部分之加重詐欺取財犯行，因認被告除涉犯上開三人以上共同詐欺取財罪外，另涉嫌違反組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。次按刑事訴訟法第302 條第1款 規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如連續犯、牽連犯、想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院32年上字第2578號判例、49年台非字第20號判例、60年台非字第77號判例意旨參照）。

三、次按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107 年度台上字第1066號刑事判決要旨參照）。查被告楊志盛參與本案犯罪組織後，本件附表所示之各次犯行均非為其首次詐欺取財犯行，而其所犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪部分，前經臺灣彰化地方檢察署檢察官以107 年度偵字第10570 、10737 、11967 號向臺灣彰化地方法院提起公訴，並經臺灣彰化地方法院以108 年度金訴字第5 號案件受理，並於108 年7 月18日判決，經上訴至臺灣高等法院臺中分院以108 年度上訴字第2281號案件審理，嗣於109 年2 月26日撤回上訴確定等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院電話紀錄在卷可參，本件被告楊志盛被訴同時涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪與刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪，衡其參與犯罪組織之目的，既為三人以上對被害人施用詐術取財，應具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為較為合理，認係一行為觸數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪。揆諸前揭說明，被告楊志盛參與犯罪組織行為乃為其繼續行為，當已為確定在先之臺灣彰化地方法院108 年度金訴字第5 號所評價之參與犯罪組織罪既判力所及，本院自應就此被訴部分為免訴判決。而檢察官認此部分與上開有罪部分為數罪之分論併罰關係，且本院認此部分一部分為免訴、他部分為有罪，即非屬裁判上一罪之兩部皆有罪關係，自應依法另為免訴之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第1款，洗錢防制法第14條第1 項、第16條第2 項、刑法第11條、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第42條第3 項、第51條第5 款、第7 款、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩追加起訴、移送併辦，檢察官黃天儀、吳宣憲到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第一庭

以上正本與原本無異。