臺灣南投地方法院106年度原訴字第10號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　 106年度原訴字第10號

原告

施淑華

訴訟代理人

楊佳璋律師

被告

林初美

被告

詹榮珍

共同訴訟代理人

洪政國律師

被告

葉辰欽

訴訟代理人

吳光陸律師

上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，本院於民國107年9月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第2項分別定有明文。查：本件原告起訴聲明原為：被告林初美、詹榮珍應將坐落南投縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭365地號土地）上，占用全部面積180平方公尺之鐵皮屋拆除，並將該部分土地返還予原告；被告葉辰欽應將坐落南投縣○○鄉○○段000地號土地（系稱系爭546地號土地）上，占用全部面積5,400平方公尺之果樹地上物剷除，並將該部分土地返還予原告；原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣因南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政）測量後，於民國106年12月28日具狀就聲明第1項、第2項變更為：被告林初美、詹榮珍應將系爭365地號土地上，如埔里地政土地複丈成果圖所示編號A部分，面積6平方公尺之磚造廁所、編號B部分，面積104平方公尺之鐵皮屋及編號C部分，面積30平方公尺之棚架拆除，並將該部分土地返還予原告；被告葉辰欽應將系爭546地號土地上，如埔里地政土地複丈成果圖所示編號A部分，面積77平方公尺之水塘、編號B部分，面積3,101平方公尺之溫室棚架、編號C部分，面積200平方公尺之松樹、荔枝、編號D部分，面積28平方公尺之道路、編號E部分，面積22平方公尺之廢棄水管、編號F部分，面積59平方公尺之道路及編號G部分，面積49平方公尺之櫻花、楓樹拆除，並將該部分土地返還予原告。復因被告詹榮珍自承於系爭365地號土地上出資興建地上物，被告林初美僅為占有輔助人，及被告林初美基於間接占有之地位，將系爭546地號土地出租給被告葉辰欽，及系爭546地號土地編號F，面積59平方公尺之道路為柏油道路，非被告葉辰欽所鋪設等情，而於107年9月5日具狀就聲明第1項撤回被告林初美之部分，聲明第2項撤回編號F、面積59平方公尺之道路部分，並追加請求被告林初美返還系爭546地號土地。經核原告所為上開聲明之變更，均基於被告等人無權占用系爭土地之同一基礎事實，而為訴之追加及聲明之擴張或減縮，且經被告於本院107年9月13日言詞辯論期日當庭表示就聲明之變更沒有意見，揆諸前開法律規定，核無不合，應予准許。

貳、實體事項

一、原告方面：

㈠、系爭365地號土地，以及系爭546地號土地所有權全部，均為中華民國所有，屬原住民保留地，現由行政院原住民族委員會管理。原告之父即訴外人施文彬（下稱施文彬）分別於57年3月26日經授與處分取得系爭365地號土地地上權設定登記、於57年4月1日經授與處分取得系爭546地號土地耕作權設定登記，嗣原告於105年12月14日因分割繼承登記依法分別取得系爭365地號土地地上權及系爭546地號土地耕作權。因系爭365地號土地不知何時起遭被告詹榮珍及其占有輔助人即被告林初美無權占有，且於土地上搭建如附圖一埔里地政土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示編號A部分，面積6平方公尺之磚造廁所、編號B部分，面積104平方公尺之鐵皮屋及編號C部分，面積30平方公尺之棚架；又被告詹榮珍雖於80年8月20日承租系爭546地號土地，然租約至86年8月19日已終止，被告詹榮珍未再承租，卻不知何時由被告林初美以間接占有之地位，無權轉租給非具原住民身分之被告葉辰欽種植番茄，而占有使用如附圖二埔里地政土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示：編號A部分，面積77平方公尺之水塘、編號B部分，面積3,101平方公尺之溫室棚架、編號C部分，面積200平方公尺之松樹、荔枝、編號D部分，面積28平方公尺之道路、編號E部分，面積22平方公尺之廢棄水管及編號G部分，面積49平方公尺之櫻花、楓樹。系爭365、546地號土地遭被告等人無權占有，致原告向南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）申請辦理系爭365地號土地、系爭546地號土地之所有權移轉登記遭駁回，原告為收回土地自用，爰提起本件訴訟。

㈡、對被告答辯之陳述：

⒈關於系爭365地號部分：據仁愛鄉公所107年7月23日仁鄉土農字第1070014421號函記載，原告未辦理塗銷登記，亦未遭仁愛鄉公所向法院訴請塗銷登記，登記機關不得塗銷，原告仍為地上權人。另依仁愛鄉公所106年4月6日仁鄉土農字第1060000781號函既認同原告為地上權人並請原告收回自用，則原告以地上權人訴請被告詹榮珍返還系爭365地號土地，即有理由。

⒉關於系爭546地號部分：

⑴原告於105年12月14日以分割繼承完成系爭546地號土地之耕作權設定登記，因而取得土地耕作權，而仁愛鄉公所並未向法院訴請塗銷耕作權之訴。而該耕作權設定登記係由仁愛鄉公所本於職權，所為決定原告取得系爭546地號土地耕作權之行政處分，該行政處分合法與否，並非法院民事庭所得審究，本院106年度原訴字第1號之民事判決亦採相同見解，是依土地法第43條、土地登記規則第7條、最高法院40年台上字第1892號判例意旨，本件原告因繼承取得之耕作權，在未經行政機關撤銷登記前，原告仍為土地耕作權人，自得依法訴請被告葉辰欽返還系爭546地號土地。

⑵南投縣政府73年6月27日投府民山字第62038號、72年9月10日投府民山字第87628號函當時之適用法規，應為63年公告之山地保留地開發管理辦法第10條規定，仁愛鄉公所78年8月2日依據南投縣政府73年6月27日投府民山字第62038號函發公告改配。然施文彬所配給之系爭546地號土地，就是否超出每人面積最高限額、超出面積、超出後配予何山地人民，均未說明，該公告收回是否合法，已有疑問。又依南投縣政府107年1月17日府授原產字第1070009557號函說明四、仁愛鄉公所84年3月10日仁鄉建字第2404號函，施文彬既未辦理塗銷耕作權手續，並由原告依法辦理繼承登記，則無施文彬已拋棄耕作權之情。再者，縱系爭546地號土地經公告收回，然原告未遭仁愛鄉公所塗銷登記，原告仍為耕作權人，且仁愛鄉公所106年4月6日仁鄉土農字第1060000781號函亦認同原告為耕作權人並請原告收回自用，是被告葉辰欽所辯，即無理由。

⑶被告詹榮珍於80年8月20日開始承租系爭546地號土地至86年8月19日，而依地政司105年8月18日之最新地籍資料，被告詹榮珍之權利已終止，未再承租系爭546地號土地，亦未再給付租金給施文彬，被告詹榮珍與施文彬間即無不定期限租賃契約存在。

⑷原告確實於103年12月7日與被告葉辰欽簽屬合約書，惟原告所承諾者為「甲方（原告）允諾同意，如果本人 (原告）或其家屬繼承此土地之所有權或者使用權，願意無條件同意乙方擁有第一優先承租權或承買權」，然被告葉辰欽竟未向原告承租，反於104年1月1日與無權出租系爭546地號土地之被告林初美訂立土地租賃契約書，是被告葉辰欽既未向原告承租系爭546地號土地，被告葉辰欽即無權占有系爭546地號土地甚明，被告葉辰欽不得持與被告林初美簽訂之土地租賃契約書對原告主張有權占有。

⑸土地法第43條之第三人雖不包含繼承人，然被告葉辰欽並非系爭546地號土地之真正權利人，參照最高法院40年台上字第1892號判例意旨，原告仍有土地法第43條規定之適用。

㈢、並聲明：被告詹榮珍應將系爭365地號土地上，如附圖一所示編號A部分，面積6平方公尺之磚造廁所、編號B部分，面積104平方公尺之鐵皮屋及編號C部分，面積30平方公尺之棚架拆除，並將該部分土地返還予原告；被告葉辰欽應將系爭546地號土地上，如附圖二所示編號A部分，面積77平方公尺之水塘、編號B部分，面積3,101平方公尺之溫室棚架、編號C部分，面積200平方公尺之松樹、荔枝、編號D部分，面積28 平方公尺之道路、編號E部分，面積22平方公尺之廢棄水管及編號G部分，面積49平方公尺之櫻花、楓樹拆除，並與被告林初美將該部分土地返還予原告；願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告方面：

㈠、被告詹榮珍、林初美則以：

⒈原告於105年12月14日因繼承登記取得系爭365地號土地之地上權及系爭546地號土地之耕作權。然上開兩筆土地之他項權利之存續期間均已屆滿，依原住民保留地管理辦法第19條第1、2項明文、最高法院70年度台上字第3678號判例、104年度台簡上字第28號判決意旨，原告之系爭地上權、耕作權設定契約關係，已於期限屆滿時消滅。

⒉依仁愛鄉公所107年7月6日仁鄉土農字第1070012832號函附臺灣省南投縣仁愛鄉山地保留地調查清冊、仁愛鄉公所107年7月23日仁鄉土農字第1070014421號函附仁愛鄉公所仁鄉建字第8702號公告、仁愛鄉公所80年7月12日仁鄉建字第6551號函、南投縣政府80年7月5日投府民山字第72972號函之記載，系爭365地號土地及系爭546地號土地業經仁愛鄉公所收回，並依法令公告改配，公告期間自73年8月25日至73年9月24日止，南投縣政府亦同意被告詹榮珍申請使用系爭365、546地號土地，是被告詹榮珍就系爭365、546地號土地應屬有權占有，原告請求被告詹榮珍將系爭365地號土地上地上物拆除，並返還土地予原告，顯無理由。

⒊並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡、被告葉辰欽則以：

⒈原告應無耕作權，縱因繼承取得施文彬之耕作權，因此耕作權並非民法物權編之權利，原告不可依民法第767第2項為本件請求：

⑴本件原告主張係因繼承取得施文彬之耕作權，然施文彬之耕作權係57年4月1日取得，依當時之臺灣省山地保留地管理辦法僅第7條第1項第1款有提及耕作權，但無耕作權或取得之規定，與原住民保留地管理辦法第8條有規定不同，則縱認施文彬可依臺灣省山地保留地管理辦法取得耕作權，但臺灣省山地保留地管理辦法並無法律依據，僅為行政命令，則原告繼承取得施文彬之耕作權，有違物權法定主義，非屬民法第757 條之物權，原告不可依民法第767條第2項請求。

⑵雖現今原住民保留地管理辦法第8條設有耕作權規定，但原住民保留地管理辦法屬於命令，並非法律，仍有違民法第757條規定，應非民法之物權。原住民保留地管理辦法係依山坡地保育利用條例第37條規定訂立，惟山坡地保育利用條例第37條並未提及可設定耕作權，則此仍非耕作權發生之依據，原告自不可行使所有物返還權利。況原告繼承取得之耕作權，並非依原住民保留地管理辦法第8條取得，而係依臺灣省山地保留地管理辦法，更不能主張其耕作權為民法物權。

⒉退步言，縱認耕作權為民法之物權，然則：

⑴施文彬已無耕作權，原告不因繼承而取得該耕作權：

①依仁愛鄉公所73年8月23日仁鄉建字第8702號函，施文彬之耕作權，已經仁愛鄉公所收回改配使用，雖南投縣政府107年1月17日函復以73年6月27日投府民山字62038號函及72年9月10日投府民山字第87628號函，未提及系爭546地號土地，但南投縣政府80年7月5日投府民山字第72972號函主旨表明施文彬拋棄改配，核與仁愛鄉公所73年8月23日仁鄉建字第8702號函附之公告相符，應屬無誤。則施文彬既已拋棄耕作權，即喪失耕作權，原告不可因繼承而取得耕作權。

②仁愛鄉公所73年8月23日仁鄉建字第8702號公告中之系爭546地號土地，係依據南投縣政府72年9月10日投府民山字第87628號函，該函又依臺灣省政府民政廳72年9月6日民四字第25832號函辦理，並回復仁愛鄉公所72年8月19日仁鄉建字第2952號函，即仁愛鄉公所提出之收回改配公告清冊之收回土地，既經查明系爭546地號土地原使用人不能繼續使用，南投縣政府照仁愛鄉公所擬議處理意見辦理，是施文彬就系爭546地號土地之耕作權經仁愛鄉公所公告收回，即應生收回效力。既經收回，事後南投縣政府於80年7月5日投府民山字第72972號函通知仁愛鄉公所，同意仁愛鄉公所山胞保留地權利審查委員會審議通過系爭546地號土地施文彬拋棄改配由詹榮珍申請使用，仁愛鄉公所亦以80年7月12日仁鄉建字第6551號函通知詹榮珍辦理耕作權登記手續，僅因施文彬耕作權仍登記不得再申請用益物權，而遭埔里地政駁回，但仁愛鄉公所仍以84年3月10日仁鄉建字第2404號簡便行文表通知詹榮珍，請施文彬到該所辦理塗銷手續後再重新辦理設定登記，因施文彬未辦理塗銷致詹榮珍未能登記，但施文彬之系爭546地號土地耕作權已由仁愛鄉公所收回，應已無耕作權，僅尚未塗銷登記而已，而此耕作權依當時之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項、第19條，則施文彬取得之耕作權，應自任耕作，不得轉讓合法繼承人或一定關係之血親、姻親以外之人，否則依第24條，應由鄉公所限期收回，如施文彬拒絕，依第12條可起訴請求返還，則本件雖仁愛鄉公所未起訴請求返還，但此耕作權依第16條既係主管之行政機關同意而移地政機關辦理，應屬行政處分，主管機關應可撤銷。雖原告經仁愛鄉公所同意辦理繼承登記亦屬違法，依行政程序法第117條應可撤撤銷。參照南投縣政府107年5月8日府授原產字第1070103334號函說明三，則本件原告之繼承之耕作權應可撤銷而無耕作權。

③依臺灣省山地保留地管理辦法第10條第1項、第2項，鄉公所有權就山地保留地收回改配，則施文彬就系爭546地號土地之耕作權，應已收回。又系爭546地號土地早年曾出租詹榮珍，期間自80年8月20日至86年8月19日，足見詹榮珍已自80年8月20日就系爭546地號土地已合法承租，且南投縣政府已核准系爭546地號土地由詹榮珍取得耕作權，僅因未能塗銷施文彬之耕作權登記，而未完成詹榮珍之耕作權登記，則系爭546地號土地，實質上原告應無耕作權。

⑵原告與被告葉辰欽約定，其繼承系爭546地號土地之所有權或使用權，願無條件同意被告葉辰欽第一優先承租或承買，是如原告仍有耕作權，被告葉辰欽既可向其承租或承買，同意被告葉辰欽使用，則被告葉辰欽不僅應非無權占有，且原告請求拆屋還地，亦有違民法第148條第2項誠信原則，而無保護必要。

⑶原告縱有耕作權，被告葉辰欽亦非無權占用，原告提起本訴，應無理由，蓋被告詹榮珍承租系爭546地號土地後，縱租期屆滿，但因出租之主管機關未收回，仍由被告詹榮珍使用，依民法第451條規定，應視為不定限繼續契約，有權使用系爭546地號土地，則被告詹榮珍之妻林初美於104年1月1日將系爭546地號土地土地出租被告葉辰欽，被告葉辰欽使用自非無權占有。

⑷再退步言，如認原告請求有理由，因被告葉辰欽已自104年1月1日起向被告詹榮珍之妻林初美承租使用，租期至116年12月31日止，為此被告葉辰欽已在系爭546地號土地上投資建築溫室、棚架、水池等，為免損失過大及拆遷不易，請依民事訴訟法第396條第1項規定，定履行期間為一年。

⒊土地法第43條係為保障第三人信賴登記而取得土地權利者，施文彬之耕作權因未自任耕作已拋棄，耕作權已被仁愛鄉公所收回改配，並經南投縣政府同意改配由被告詹榮珍取得耕作權，則施文彬之耕作權，雖因其未自行辦理塗銷登記，但不僅因拋棄即生效力，其耕作權確有塗銷事由，且此係主管機關怠於行使權利辦理塗銷手續，參照最高法院40年台上字第1892號判例、103年度台上字第1146號判決意旨，施文彬既已拋棄耕作權，而原告係繼承施文彬之耕作權，並非與施文彬為交易行為之善意第三人，自無土地法第43條適用。

⒋並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠、坐落南投縣○○鄉○○段000地號、面積180平方公尺、所有權全部之土地即系爭365地號土地，以及坐落南投縣○○鄉○○段000地號、面積5,400平方公尺、所有權全部之土地即系爭546地號土地，均為中華民國所有，屬原住民保留地，現由行政院原住民族委員會管理。

㈡、訴外人施文彬於分別57年3月26日經授與處分取得系爭365地號土地地上權設定登記；於57年4月1日經授與處分取得系爭546地號土地耕作權設定登記，存續期間均自56年8月21日起至66年8月20日止。

㈢、依南投縣政府107年1月17日府授原產字第1070009557號函記載，南投縣政府於80年7月5日以投府民山字第72972號函同意被告詹榮珍使用系爭546、365地號土地，並於主旨註記「施文彬拋棄改配案」。

㈣、依南投縣仁愛鄉公所107年7月23日仁鄉土農字第1070014421號函記載，仁愛鄉公所於80年7月12日以仁鄉建字第6551號函，通知被告詹榮珍檢附相關文件至仁愛鄉公所辦理地上權、耕作權設定登記手續，嗣於84年3月10日以仁鄉建字第2404號函通知被告詹榮珍系爭546、365地號土地已由施文彬設定，請施文彬至仁愛鄉公所辦理塗銷手續後再重新設定登記，惟施文彬並未至仁愛鄉公所辦理塗銷手續。

㈤、原告施淑華與被告葉辰欽於103年12月7日簽立本院卷第95頁之合約書，約定就系爭546地號土地，如果原告或其家屬繼承此土地之所有權或使用權，願無條件同意被告葉辰欽擁有第一優先承租權或承買權。

㈥、被告林初美與被告葉辰欽於104年1月1日簽立本院卷第91頁至第93頁之土地租賃契約書，約定被告林初美將系爭546地號土地出租予被告葉辰欽，租期自104年1月1日起至116年12月31日止。

㈦、依系爭546、365地號土地之登記第一類謄本記載，原告施淑華於105年12月14日以分割繼承為原因，登記取得系爭365地號土地之地上權、系爭546地號土地之耕作權。

㈧、系爭365地號土地其上如本院卷第221頁南投縣埔里地政事務所複丈日期106年11月14日土地複丈成果圖即附圖一所示：編號A部分，面積6平方公尺之磚造廁所、編號B部分，面積104平方公尺之鐵皮屋及編號C部分，面積30平方公尺之棚架，現為被告詹榮珍占有使用，被告林初美則為占有輔助人。

㈨、系爭546地號土地其上如本院卷第217頁南投縣埔里地政事務所複丈日期106年11月14日土地複丈成果圖即附圖二所示：編號A部分，面積77平方公尺之水塘、編號B部分，面積3,101平方公尺之溫室棚架、編號C部分，面積200平方公尺之松樹、荔枝、編號D部分，面積28平方公尺之道路、編號E部分，面積22平方公尺之廢棄水管及編號G部分，面積49平方公尺之櫻花、楓樹，現由被告葉辰欽占有使用。

四、兩造爭執事項：

㈠、地上權、耕作權於登記存續期間屆滿即消滅？是否未經塗銷登記亦不影響其消滅之事實？

㈡、原住民保留地開發管理辦法第8 條規定之耕作權，是否為民法第767條第2項所稱所有權以外之物權？該耕作權登記是否有土地法第43條規定之適用？

㈢、施文彬、原告對於系爭365地號土地之地上權、系爭546地號土地之耕作權，施文彬是否已經拋棄？承上上開兩筆土地之地上權及耕作權，是否已因施文彬拋棄而不存在？

㈣、被告詹榮珍對於系爭365地號土地，有無合法占有使用權源？原告請求被告詹榮珍將系爭365土地上，如附圖一所示之地上物拆除並返還土地予原告，有無理由？

㈤、被告詹榮珍、林初美、葉辰欽對於系爭546地號土地，有無合法占有使用權源？原告請求被告葉辰欽將系爭546地號土地上，如附圖二所示之地上物拆除，並與被告林初美將土地返還予原告，有無理由？

五、本院之判斷：

㈠、系爭365地號土地、系爭546地號土地，為中華民國所有，係屬原住民保留地，現由行政院原住民族委員會管理。原告之父施文彬於57年3月26日經授與處分取得系爭365地號土地地上權設定登記；於57年4月1日經授與處分取得系爭546地號土地耕作權設定登記，嗣原告於105年12月14日因分割繼承登記為系爭365地號土地地上權人及系爭546地號土地耕作權人等情，為兩造所不爭執，並有土地第一類謄本、他項權利證明書各件影本、南投縣仁愛鄉公所107年5月4日仁鄉土農字第1070005183號函在卷足憑（見本院卷第19頁、第21頁、第23頁至第27頁、第381頁至第479頁），堪信為真。

㈡、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第767條定有明文。又按物權除依法律或習慣外，不得創設，民法第757條定有明文。其中所稱法律參考該條修正前條文，係指民法或其他法律，即不僅限於民法物權編明訂之權利，泛指其他法律所規定，且需經登記或其他公示方法方能取得之權利，皆為民法第757條所稱物權。另按原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：1.本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。2.由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地，為原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第8條所明定。該辦法所稱耕作權，既附著於原住民開墾完竣並自行耕作，或政府配與原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地上，有繼續耕作之權利，為土地權利之一種，並應聲請該管地政機關為耕作權之登記，可認係民法物權編以外依開發管理辦法所規定之物權。況民法物權編於99年2月3日增訂農用權章，其中第850條之1規定稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。而開發管理辦法所稱耕作權，依該法第8條之規定，係利用土地從事耕作、農牧、養殖或畜牧為目的。兩者權利之內涵相同，且均需以登記為權利取得要件，更無否定原住民依開發管理辦法所取得之耕作權非物權之理。故可確認，開發管理辦法規定之耕作權，亦屬民法第767條第2項所稱所有權以外之物權。另參酌98年1月23日增訂民法第767條第2項之立法理由謂：本條規定「所有物返還請求權」及「所有物保全請求權」，具有排除他人侵害作用。學者通說以為排除他人侵害之權利，不僅所有權有之，即所有權以外之其他物權，亦常具有妨害排除效力。茲民法第858條僅規定「第767條之規定，於地役權準用之」，於其他物權未設規定，易使人誤解其他物權無適用之餘地，為期周延，爰增訂第2項準用之規定等語。故增訂民法第767條第2項，僅係將本應具有妨害排除效力之所有權以外其他物權，明白規定亦具備返還及保全請求權，而非就除地役權之所有權以外其他物權創設請求權，而無溯及適用與否之問題，對於98年1月23日增訂民法第767條第2項前成立之所有權其他物權，仍得行使返還及保全請求權。再按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判例參照）。地上權與耕作權均為用益物權，前者係以在他人土地上有建築物或其他工作物為目的；後者依開發管理辦法第8條規定，係利用土地從事農作、養殖或畜牧為目的，兩者在性質上同係使用他人土地之權利僅使用目的不同，則上開關於地上權之判例意旨，於耕作權亦可適用。末按我國司法體制，參酌行政訴訟法第2條及第4條第1項分別規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，即採司法二元論，人民就違法之行政處分應依行政救濟途徑，經訴願程序後向行政法院起訴。而有瑕疵而違法之行政處分可區別為無效之行政處分與得撤銷之行政處分，在得撤銷之行政處分，未經有權機關撤銷以前，任何人不得否認其效力，且隨處分之存續力，產生行政處分之構成要件效力及確認效力。民事法院依上開說明並非有權撤銷行政處分之機關，自不得審查該行政處分有無撤銷之原因，亦即在該處分未經有權機關撤銷前，民事法院仍應受其拘束而以之為民事裁判之基礎。至無效之行政處分，因不具公定力，處分之內容即對任何人皆不生拘束力，民事法院方得逕予否定其拘束力，做成與處分內容相反之認定成之內容或程序上該當行政程序法第111條所規定之重大明顯瑕疵等無效事由，方可認定處分當然無效。

㈢、經查：

1.施文彬就系爭365地號、系爭546地號土地所設定之定有存續期間之地上權、耕作權，法律既無期滿更新之規定，施文彬亦未與系爭365地號、系爭546地號土地之所有權人或管理者約定延長耕作期限，揆諸前開法律規定說明，施文彬因設定登記而取得系爭365地號、系爭546地號土地之地上權、耕作權均分別於66年8月20日期限屆滿時，當然消滅。施文彬係於82年4月6日死亡，有戶籍謄本在卷可憑（本院卷第395頁），其死亡時就系爭365地號、系爭546地號土地已無地上權、耕作權，原告縱為施文彬之繼承人，就系爭365地號土地已無地上權；就系爭546地號土地已無耕作權，則原告就系爭365地號、系爭546地號土地已無地上權、耕作權可繼承。再者，系爭365地號、系爭546地號土地之地上權、耕作權之登記，依原住民保留地開發管理辦法第15條、第16條規定係由使用土地之原住民提出申請，經仁愛鄉公所審查核定後送該管地政事務所依法辦理。主管機關依相關法規審查所為准駁之決定，固屬行政處分性質。惟於准許後訂立地上權、耕作權設定契約，即應適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴訟程序解決。準此，施文彬就系爭365地號、系爭546地號土地所設定之定有存續期間之地上權、耕作權，法律既無期滿更新之規定，施文彬亦未與系爭365地號、系爭546地號土地之所有權人或管理者約定延長地上權、耕作權期限，則施文彬因設定登記而取得系爭365地號、系爭546地號土地之地上權、耕作權，於66年8月20日期限屆滿時，當然消滅。是以施文彬死亡時就系爭365地號、系爭546地號土地既已無地上權、耕作權，原告縱為施文彬之繼承人，就系爭365地號、系爭546地號土地亦無地上權、耕作權可繼承。另土地法第43條所謂登記有絕對效力，旨在保護信賴登記之善意第三人，以維交易安全，此第三人自不包括繼承人在內。施文彬就系爭365地號、系爭546地號土地之地上權、耕作權既因存續期間屆至而消滅，縱未經施文彬提出印鑑辦理塗銷登記，亦不影響其已消滅之事實。

⒉系爭365地號土地、系爭546地號土地管理機關行政院原住民族委員會授權之仁愛鄉公所，曾於105年10月7日以仁鄉土農字第1050019300號函，認定原告申辦系爭365地號、系爭546地號土地他項權利分割繼承登記案，符合開發管理辦法第15條之規定，直接對外做成准予移轉之決定（下稱系爭處分，本院卷第387頁），雖為一具有單方性、個別性，並直接對外發生法律上效果之行政處分。惟依仁愛鄉公所107年7月6日仁鄉土農字第1070012832號函覆本院之附件即臺灣省南投縣仁愛鄉山地保留地土地調查清冊、仁愛鄉公所107年7月23日仁鄉土農字第1070014421號函覆本院之附件即仁愛鄉公所仁鄉建字第8702號公告、仁愛鄉公所80年7月12日仁鄉建字第6551號函、南投縣政府80年7月5日投府民山字第72972 號函之內容，系爭365地號、系爭546地號土地業經仁愛鄉公所公告收回（本院卷第539頁至第545頁、第583頁、第591頁），並依法令公告改配，公告期間自73年8月25日至73年9月24日止，亦有南投縣仁愛鄉公所107年7月6日仁鄉土農字第1070012823號函及其附件清冊、南投縣仁愛鄉公所107年7月23日仁鄉土農字第1070014421號函在卷可稽（本院卷第517頁至第531頁；本院卷第533頁至第593頁），仁愛鄉公所既已公告收回施文彬就系爭365地號、系爭546地號土地之地上權、耕作權，施文彬就系爭365地號、系爭546地號土地已無地上權、耕作權。且如前述，施文彬就系爭365地號、系爭546地號土地所設定之定有存續期間之地上權、耕作權，法律既無期滿更新之規定，施文彬亦未與系爭365地號、系爭546地號土地之所有權人或管理者約定延長地上權、耕作權期限，則於66年8月20日期限屆滿時，系爭365地號、系爭546地號土地之地上權、耕作權當然消滅。是以施文彬死亡時就系爭365地號、系爭546地號土地已無地上權、耕作權，仁愛鄉公所於105年10月7日以仁鄉土農字第1050019300號函同意原告辦理系爭365地號、系爭546地號土地之繼承登記，顯有重大明顯瑕疵之無效事由，自可認定系爭處分當然無效。從而，原告主張施文彬既未辦理塗銷系爭365地號、系爭546地號土地之地上權、耕作權手續，且已由原告依法辦理繼承登記，系爭365地號、系爭546地號土地所設定之定有存續期間之地上權、耕作權未遭仁愛鄉公所塗銷登記，原告仍為系爭365地號、系爭546地號土地之地上權人、耕作權人等語，尚難憑採。

㈢、末按民法第767條係規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。故非所有人或得準用之所有權以外之物權權利人，即無此項物上請求權（最高法院100年度台上字第1213、1722號判決要旨參照）。原告就系爭365地號、系爭546地號土地並無地上權、耕作權，業如前述，則原告自無從行使民法第767條規定之物上請求權。是原告依民法第767條第1項前段、第2項地上權人及耕作權人物上請求權之法律關係，訴請被告返還系爭365地號、系爭546地號土地，並無理由。又原告依前開法文請求被告交還土地，既為本院所不採，則兩造其餘爭點，因均不影響判決結果，即無再加以論究之必要，附此敘明。

六、綜上所述，施文彬於82年4月6日死亡時，對系爭365地號、系爭546地號土地已無地上權、耕作權存在，原告自無從因繼承而取得系爭365地號土地之地上權、系爭546地號土地之耕作權。原告非系爭365地號、系爭546地號土地之地上權人或耕作權人，原告依民法第767條第1項、第2項規定提起本件訴訟，依法不合，難予准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

民事第一庭法 官 朱慧真