臺灣新北地方法院105年度審訴字第32號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度審訴字第32號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

潘文榮

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第9453號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、潘文榮前於民國86年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以87年度易字第247 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9 月2 日執行完畢釋放出所，並由同法院以上開案號判決免刑確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，因再犯施用第二級毒品案件，經同法院以88年度毒聲字第549 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以88年度毒聲字第720 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間由同法院以89年度毒聲字第237 號裁定停止戒治，於89年3 月23日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，迄同年10月4 日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，該次施用毒品案件並經同法院以88年度玉簡字第66號判決判處有期徒刑6月確定。㈠又於97年間，因施用第一級毒品案件，經同法院於97年10月15日以97年度訴字第269 號判決各處有期徒刑8 月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年，經上訴後復撤回上訴，而於同年11月24日確定；㈡再於同年間，因竊盜案件，經同法院於99年3 月5 日以98年度易字第341 號判決各處有期徒刑4 月（共2 罪），應執行有期徒刑6 月確定；㈢另於97年間，因竊盜案件，經臺灣臺東地方法院於98年7 月13日以98年度東簡字第219 號判決判處有期徒刑4 月確定；㈣繼於98年間，因同時施用第一、二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院於98年6 月15日以98年度訴字第194 號判決判處有期徒刑1 年確定；上開㈠、㈢所示之刑，復由臺灣臺東地方法院以98年度聲字第407 號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定，而前開㈡、㈣所示之刑，則由臺灣花蓮地方法院以99年度聲字第160 號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定，經接續執行，於100 年4 月13日縮刑假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期徒刑3 月又26日，於101 年3月26日執行完畢（其中㈡、㈣所示之罪刑業已執行完畢，此部分於本案構成累犯）。㈤更於97年間，因偽造文書案件，經臺灣臺東地方法院於101 年2 月24日以100 年度東簡字第394 號判決判處有期徒刑3 月確定；前揭㈠、㈢、㈤所示之刑，復由同法院以101 年度聲字第171 號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱甲案，刑期自101 年7 月20日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為同年9 月19日）；㈥復於100 年間，因同時施用第一、二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院於101 年3 月30日以100 年度訴字第293 號判決判處有期徒刑1 年4 月，經上訴後，復經臺灣高等法院花蓮分院於101 年5 月31日以101 年度上訴字第108 號判決以上訴不合法駁回上訴，而於上訴期間屆滿日確定（下稱乙案，刑期自101 年9 月20日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為103 年1 月19日）；前述甲、乙2 案接續執行，於103 年1 月19日執行完畢（甲、乙2 案於本案亦均構成累犯，其後係接續執行後述案件應執行有期徒刑1 年6 月部分）；㈦又於101 年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於101 年11月5 日以101 年度審訴字第1568號判決分別判處有期徒刑1 年、9 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱丙案，刑期自103 年1 月20日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為104 年7 月19日），並與上述甲、乙2 案接續執行，於103 年9 月26日縮刑假釋出監付保護管束，其後又經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期徒刑8 月又6 日（目前尚在執行中，丙案於本案不構成累犯）。

二、詎潘文榮仍不知戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年10月24日18時許，在停放於新北市土城工業區某路旁之車輛內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日23時許，在新北市土城區福安街與三民路口，因另案通緝而為警查獲，其於有偵查犯罪職權之公務員查知其本次施用毒品之事實前，即於警詢時向警員自首上開施用毒品之行為，並同意警方採集其尿液檢體送驗，而接受裁判，復因其尿液檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告潘文榮所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且被告為警所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，有該公司104 年11月5 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：A0000000號）、新北市政府警察局板橋分局偵查隊偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、勘察採證同意書各1 份在卷可參，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

三、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於所犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

四、論罪科刑：

（一）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以玻璃球燒烤之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

（二）另按2 以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2 號判例意旨參照），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年1 月7 日103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。查被告確有上開事實欄一所載之各項罪刑，且甲、乙、丙3 案接續執行，被告於103 年9 月26日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，保護管束期滿日為104 年6 月1 日，惟嗣經撤銷假釋，目前在監執行殘刑有期徒刑8 月又6 日等情，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，前開接續執行之案件雖併同計算為假釋刑期計算之基礎，然甲案、乙案及丙案係分別獨立執行、接續執行之關係，是被告於103 年9 月26日縮刑假釋出監之際，前開甲、乙2 案所示之罪刑，即分別於101 年9 月19日、103 年1 月19日執行期滿，而生執行完畢之效力，故被告於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（三）再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。又按被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，不以言明自首並願接受裁判為必要；即或自首後，嗣後又與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力（最高法院95年度台非字第20號判決意旨參照）。查本案被告於104 年10月24日23時許，，在新北市土城區福安街與三民路口，因另案通緝而為警查獲，其於有偵查犯罪職權之公務員查知其本次施用毒品之事實前，即於警詢時向警員坦承有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，並同意警方採集其尿液檢體送驗，此有被告104 年10月25日警詢筆錄、勘察採證同意書各1 份在卷可憑，至被告於警詢時雖供稱其施用毒品之時間為104 年10月23日19時許，地點在新北市新莊區民安街附近之模型店內，固與本院依其事後於偵查及本院準備程序時之供述所認定之施用時地略有不同，惟被告既已坦承近日確有施用第一、二級毒品犯行，參諸前揭判決意旨，應認被告有自承犯罪而受裁判之意，而符合刑法第62條前段自首之要件，爰依法減輕其刑，並與前開刑之加重事由，依法先加後減之。

（四）爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官何克凡偵查起訴，由檢察官陳豐年到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。