臺灣新北地方法院105年度訴字第927號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第927號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

胡周忠

選任辯護人

何宗翰律師

選任辯護人

陳香蘭律師（已解除委任）

被告

林光煜

選任辯護人

王友正律師

被告

林家陞

選任辯護人

周彥憑律師

選任辯護人

何恩得律師（已解除委任）

被告

陳建榮

被告

謝偉倫

上二人共同指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第31611 號、105 年度偵字第3147號、第10726 號），本院判決如下：

主文

事實

一、胡周忠（其於民國104 年11月10日下午5 時許所為之施用第二級毒品犯行，業經本院以105 年度簡字第261 號判刑確定）自103 年3 月起住在其所承租之新北市○○區○○路000巷0 弄00號12樓租屋處（下稱永和租屋處），林光煜（其於104 年11月10日下午4 時許所為之施用第二級毒品犯行，業經本院以105 年度簡字第258 號判刑確定）自104 年6 月間起與胡周忠同居在上開永和租屋處，林家陞（其於104 年11月10日上午11時許所為之施用第二級毒品犯行，業經本院以105 年度簡字第263 號判刑確定）、陳建榮【其所涉施用第二級毒品犯行部分，業經臺灣新北地方法院檢察署（現已改名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以104年度毒偵字第8640號為不起訴處分確定】及謝偉倫（其所涉施用第二級毒品犯行部分，業經新北地檢署檢察官以104 年度毒偵字第8643號為不起訴處分確定）則先後於104 年8 月底至同年10月間陸續遷入上開永和租屋處與胡周忠及林光煜同居，詎其5 人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣，竟於同住在永和租屋處之期間，以LINE通訊軟體成立「哦嗨唷」群組【起訴書誤載為「歐嗨呦」，胡周忠、林光煜、林家陞、陳建榮、謝偉倫於該群組內所使用之暱稱分別為「胡小妞老婆」（或「Jason 」）、「林Leo 」、「陞」、「謎」、「偉仔」】，並由胡周忠、林光煜及陳建榮分別在該群組內陸續刊登：「如果有朋友需要調東西的話一克底線1500仍有包住包吃，如一克底線是給1000，自行得分攤房租和伙食」、「朝出東西這方向前進自然就無須再以開趴的方式生活了，共勉之」、「從找人到嗨過程的重點如下」、「每日不管任何人先約到人確認後，其他人當全力的配合，且在有效的時間內約到一定該達到的人數」（以上為林光煜所刊登）、「來的時間要統一的話是可以解決，後來在來的人我們就要表明我們結束的時間」（以上為陳建榮所刊登）、「時間內可以達到一定的人數跟湊收入額度」（以上為胡周忠所刊登）等訊息，表示可招攬男同志到場參加派對、施用毒品及從事性行為，若以新臺幣（下同）1500元對外販賣甲基安非他命1公克，即無須負擔房租及生活費，若以1000元對外販賣甲基安非他命1 公克，則需分攤房租及生活費等對外兜售甲基安非他命牟利之協議，而共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，分別為下列犯行：

⑴胡周忠透過交友軟體認識己○○，並以LINE通訊軟體互加好友後，即於104 年9 月中旬某日，依照上開「哦嗨唷」群組內所載對外兜售甲基安非他命牟利之協議，以LINE通訊軟體邀約己○○至其永和租屋處參加派對，並傳送「煙500 」之訊息予己○○，向己○○表示得以500 元之價格施用甲基安非他命，待己○○抵達後，再由在場之胡周忠、林光煜、林家陞及陳建榮等人共同接待己○○，並將定量之甲基安非他命放置在吸食器內之後交予己○○施用，己○○僅施用數口後，即支付500 元予胡周忠收受，以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○1 次。

⑵胡周忠復於同年10月上旬某日，依照上開「哦嗨唷」群組內所載對外兜售甲基安非他命牟利之協議，再次邀約己○○至其永和租屋處參加派對，待己○○抵達後，即由在場之胡周忠、林光煜、林家陞、陳建榮及謝偉倫等人共同接待己○○，並將定量之甲基安非他命放置在吸食器內之後交予己○○施用，己○○僅施用數口後，即支付500 元予胡周忠收受，亦以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○1 次。

二、林光煜另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於104 年11月10日上午10時許，以LINE通訊軟體與林鈞佑（原名湯鈞佑）聯繫議定欲以2500元販售第二級毒品甲基安非他命1 公克等交易事宜，待林鈞佑依約於同日上午10時30分許前往上開永和租屋處時，林光煜即當面收取林鈞佑支付之2500元現金，並交付甲基安非他命1 包（重量約1 公克）予林鈞佑，而販賣第二級毒品甲基安非他命予林鈞佑1 次。嗣因林鈞佑表示其不便隨身攜帶毒品，而將上開所購得之甲基安非他命暫委託林光煜保管，並約定同日下午再行前往上開永和租屋處向林光煜拿取施用（此部分林光煜等人所涉販賣第二級毒品未遂罪嫌，另經本院為無罪諭知，其理由詳如後述）。

三、林家陞（其於105 年3 月31日中午12時許所為之施用第二級毒品犯行，業經本院以105 年度簡字第3492號判刑確定）於105 年2 、3 月間搬至新北市○○區○○路00巷00號5 樓第504 室之租屋處（下稱中和租屋處）居住，竟另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以LINE通訊軟體與丁○○聯繫議定欲以1000元販售第二級毒品甲基安非他命0.5 公克等交易事宜後，即於105 年3 月上旬某日，在中和租屋處內，收取丁○○所交付作為購買毒品價金之1000元現金，再於數日後之某不詳時間，在上開中和租屋處內交付甲基安非他命約0.5公克予丁○○，而販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○1次。

四、嗣經警於104 年11月10日晚間8 時10分許，持搜索票至胡周忠、林光煜、林家陞、陳建榮與謝偉倫之上開永和租屋處執行搜索，並在該處之客廳扣得如附表一編號1 至編號16所示之物（其中如附表一編號1 至5 所示部分，係胡周忠等5 人以LINE通訊軟體聯絡所使用之行動電話）及林鈞佑所使用之行動電話1 支；在胡周忠及林光煜共同使用之房間內，扣得如附表一編號17至編號21所示之物；在林家陞與陳建榮共同使用之房間內，扣得如附表一編號22至編號28所示之物；在謝偉倫使用之房間，扣得如附表一編號29至編號31所示之物；在陳建榮身上，扣得如附表一編號32所示之物。復經警於105 年4 月1 日下午2 時50分許，持搜索票至林家陞與陳建榮之上開中和租屋處執行搜索，並扣得如附表一編號33至編號39所示之物（胡周忠等5 人所涉持有第三級毒品部分，另由警察機關依法裁處），始悉上情。

五、案經新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）、臺北市政府警察局松山分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第159 條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告本人以外之人於審判外之陳述，被告胡周忠、林光煜、林家陞、陳建榮、謝偉倫及其等之辯護人分別於本院準備程序時當庭或具狀表示同意作為證據（見本院卷一第143 頁、第189 頁、第199 頁，本院卷二第171 頁、第181 頁，本院卷三第341 頁），或檢察官、被告胡周忠等5 人及其等之辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，亦均有證據能力。

二、犯罪事實之認定：

㈠上開事實欄一之⑴、⑵、二及四所載之犯罪事實，業據被告胡周忠於警詢、偵查及本院審理時；被告林光煜於警詢、本院準備程序及審理時；被告林家陞於警詢、偵查、本院準備程序及審理時；被告陳建榮於偵查、本院準備程序及審理時；被告謝偉倫於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱【被告胡周忠、林光煜及林家陞於警詢及偵查中分別就事實欄一之⑴、⑵及二所載販賣第二級毒品犯行之供述均符合自白之理由，詳如下列三、㈡所載】，以及事實欄三所載之犯罪事實，亦經被告林家陞於偵查、本院準備程序及審理時坦承確有於105 年3 月上旬某日，在其當時之中和租屋處內，收取購毒者丁○○所交付作為購買毒品價金之1000元現金及交付甲基安非他命約0.5 公克予丁○○等節，並經證人即購毒者己○○、林鈞佑及丁○○分別於警詢、偵查及本院審理時證述明確，復有板橋分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北地檢署勘驗報告（LINE對話紀錄）各1 份、現場暨扣案物照片共80張、LINE通訊軟體訊息暨個人資料翻拍畫面共33張【以上為有關事實欄一之⑴、⑵、二及四所載犯罪事實之相關證據，見104 年度偵字第31611 號卷一（下稱偵卷一）第65頁至第69頁、第81頁至第132 頁、第298 頁至第329頁、第336 頁至第340 頁】，臺北市政府警察局松山分局松山派出所搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份及現場暨扣案物照片共33張【以上為有關事實欄三、四所載犯罪事實之相關證據，見105 年度偵字第10726 號卷（下稱偵卷三）第10頁至第12頁、第35頁至第44頁】，且扣案如附表一編號11、17、22、29、32、33所載之毒品經送鑑定結果，分別確含有如附表一所載之第二級毒品甲基安非他命成分一節，亦有內政部警政署刑事警察局104 年12月21日刑鑑字第1048016709號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105 年5 月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份可佐（見偵卷一第292頁至第294頁、偵卷三第103 頁至第104 頁），此部分事實應堪認定。

㈡至被告胡周忠之辯護人雖主張：被告胡周忠提供予己○○施用之毒品並未設限，亦可能成立轉讓或幫助施用第二級毒品云云；另被告林家陞針對事實欄三所載販賣第二級毒品予丁○○部分，則辯稱：丁○○只是給伊錢，叫伊幫他拿毒品，伊買來就直接把毒品交給他，並沒有從中拿到任何利益，此部分應僅成立轉讓毒品罪云云。惟查：

⑴證人己○○於本院審理時證稱：伊分別於104 年9 月中旬某日及同年10月上旬某日有去被告胡周忠等5 人之永和租屋處施用安非他命，安非他命是被告胡周忠提供的，這2 次伊都有繳交500 元給被告胡周忠，印象中被告胡周忠是跟伊說交500 元任你用，但依照伊個人的現場經驗，當然沒辦法無限量施用，因為現場是有人幫忙燒玻璃球，再交給伊施用，被告他們是把毒品放在吸食器裡面，不是客人自己加毒品，也不是1 包1 包放桌上，伊並不知道被告他們裝多少量，就是燒個幾口讓你吸，如果想要繼續吸，要跟被告他們說，雖然說無限量，但伊於施用過程中只有吸幾口，這樣收500 元有點暴利等語（見本院卷三第215 頁至第217 頁、第219 頁至第221 頁、第223 頁），由上可知被告胡周忠雖曾向證人己○○表示收取500 元即可無限量施用甲基安非他命，但實際情形則係由被告胡周忠等5 人將定量之甲基安非他命裝進吸食器後始交由證人己○○施用，亦即甲基安非他命之數量均由被告胡周忠等5 人所掌控，而非將甲基安非他命任意放置在桌上供證人己○○無限量隨時拿取施用，且證人己○○亦明確證稱其於104 年9 月中旬某日及同年10月上旬某日前往永和租屋處參加派對，均僅吸食「數口」甲基安非他命即支付500 元，再參以前開事實欄一所載「哦嗨唷」群組內所刊登之訊息，已明確提及收取較高之提供毒品費用，可獲得免費吃住之利潤，即足以認定被告胡周忠等5 人確有對外兜售甲基安非他命以營利之主觀意圖甚明。此外，證人丁○○於本院審理時明確證稱：伊於105 年3 月初有跟被告林家陞買過毒品，伊給被告林家陞1000元，請他買安非他命，被告林家陞是過幾天才拿毒品給伊，伊不知道被告林家陞是跟誰購買毒品，伊的對象就是針對被告林家陞，不管毒品是被告林家陞的或是跟別人調貨，伊把錢給被告林家陞，就是希望他把毒品交給伊，伊不會在意毒品來源，所以伊是直接跟被告林家陞買，或是請被告林家陞買，二者間應該沒有差別等語（見本院卷三第70頁至第71頁、第73頁、第74頁），可知證人丁○○並不知悉、亦不在意被告林家陞所取得毒品之來源為何，其支付1000元予被告林家陞之唯一目的，即係自被告林家陞處購入甲基安非他命，堪認證人丁○○支付1000元購買甲基安非他命之交易對象應為被告林家陞無誤。

⑵又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。查證人己○○證稱其2 次前往上開永和租屋處參加派對，僅有施用「數口」甲基安非他命，即支付500 元予被告胡周忠收受一節，可認被告胡周忠、林光煜、林家陞、陳建榮於104 年9 月中旬某日，以及被告胡周忠、林光煜、林家陞、陳建榮及謝偉倫於同年10月上旬某日，分別販賣第二級毒品予證人己○○各1 次確有獲利等節，已詳如前述；而證人丁○○先前於偵查中證稱：伊係於104 年底，透過交友軟體認識被告林家陞，當時被告林家陞還住在上開永和租屋處，他有邀伊去參加派對，通常參加的人要交500 元，之後被告林家陞於105 年2 、3 月間搬到中和租屋處，伊也有去該處參加過幾次毒品派對，並把錢交給被告林家陞等語（見偵卷三第86頁），之後於本院審理時證稱：伊只有跟林家陞買過1 次甲基安非他命而已等語（見本院卷三第72頁），由上可知被告林家陞於105 年2 、3 月搬至上開中和租屋處後，仍有邀請證人丁○○前往參加毒品派對並收取現金牟利之情形，且被告林家陞與證人丁○○相識僅約數月，交情非深，如事實欄三所示時間亦為其等間之首次毒品交易，本院審酌毒品販賣為我國檢警機關嚴予取締之重罪，而被告胡周忠等5 人與證人己○○、林鈞佑及丁○○間均非至親，苟無利潤可圖，衡情被告胡周忠等5 人應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故未賺取差價或以低於原購入價格而轉讓第二級毒品予證人己○○、林鈞佑及丁○○等人，況亦查無反證足認被告胡周忠等5 人確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其等分別就事實欄一之⑴、⑵、二及三所載之毒品交易，主觀上確有意圖營利之販賣故意無訛。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告胡周忠等5 人所為上開事實欄一之⑴、⑵、二及三所載各次販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之依據：

㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣，是核被告胡周忠、林光煜、林家陞及陳建榮等4 人就事實欄一之⑴所為；被告胡周忠、林光煜、林家陞、陳建榮及謝偉倫等5 人就事實欄一之⑵所為；被告林光煜就事實欄二所為；被告林家陞就事實欄三所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告胡周忠等5 人販賣甲基安非他命前、後（即販賣後仍持有如附表一編號17所示之甲基安非他命15包）持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告胡周忠、林光煜、林家陞及陳建榮等4 人就事實欄一之⑴所示販賣第二級毒品之犯行，及被告胡周忠、林光煜、林家陞、陳建榮及謝偉倫等5 人就事實欄一之⑵所示販賣第二級毒品之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告胡周忠、陳建榮所為事實欄一之⑴、⑵所示販賣第二級毒品2 次、被告林光煜所為事實欄一之⑴、⑵及二所示販賣第二級毒品3 次、被告林家陞所為事實欄一之⑴、⑵及三所示販賣第二級毒品3 次等犯行，犯罪之時間及地點均不相同，在刑法評價上，各具獨立性，顯然犯意各別、行為互殊，應各予分論併罰。至公訴意旨認：「被告胡周忠等5人持有如附表一所示各毒品伺機對外販售牟利，然未及售出之際，即為警查獲而不遂之行為，認應另成立販賣第二級毒品未遂、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、販賣第三級毒品未遂等罪，並請依想像競合之規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪，再與被告胡周忠等5 人所犯各該販賣第二級毒品罪分論併罰」部分，嗣經新北地檢署檢察官以106 年2 月15日補充理由書說明應屬誤載，並更正為：「被告胡周忠等5 人持有如附表一所示毒品之行為，應為其等嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收而不另論罪」等語（見本院卷一第300 頁至第302 頁），且被告胡周忠等5 人持有如附表一編號17所示甲基安非他命以外之其他毒品，均為其等欲供己施用之毒品【理由詳如下列㈦、⒌所示】，依卷內事證並無被告胡周忠等5 人確係意圖販賣而持有該些第二、三級毒品或販賣該第二、三級毒品未遂之積極證據，然此部分如成立犯罪，公訴意旨認應為被告胡周忠等5 人上開經認定販賣第二級毒品犯行部分所吸收，不另論罪，爰不另為無罪之諭知。

㈡又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。又該條項之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2 項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議、103 年度台上字第3383號判決、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號意旨參照）。經查，被告胡周忠於警詢及偵查中供稱：己○○分別於104 年9 月中旬某日及同年10月上旬某日來過永和租屋處2 次，他有交500 元給伊分攤安非他命的錢，這500 元是來玩的人使用毒品的錢等語（見偵卷一第14頁、第18頁、第229 頁）；被告林光煜於警詢及偵查中則供稱：伊每次收費500 元，並提供安非他命給客人施用，1 人收500 元，就可以施用毒品，湯鈞佑（即林鈞佑）於警詢時稱他於104 年11月10日前往永和租屋處，以2500元向伊購買安非他命一事為屬實等語（見偵卷一第23頁、第238 頁）；被告林家陞於警詢及偵查中亦供稱：伊與胡周忠、林光煜是以約玩（開趴）方式順便販售安非他命，每次向客人收取500 元，來玩的人每人收500 元，可以施用安非他命，伊會收取費用，再把錢交給胡周忠等語【見偵卷一第42頁、第233 頁，104 年度偵字第31611 號卷二（下稱偵卷二）第43頁】，可知被告胡周忠、林光煜及林家陞各自於警詢及偵查時，均坦承其等向參加派對之人收取500 元及提供甲基安非他命施用之事實。另被告林光煜於警詢時就證人林鈞佑針對事實欄二所為購入甲基安非他命施用之證述，已明確為「屬實」之表示，亦即其等對於販賣毒品罪有關「販賣毒品之種類」、「收取價金」之主要犯罪事實已然供承明確，並於本院準備程序及審理時均自白其等所為如事實欄一之⑴、⑵及二所載販賣第二級毒品之犯行（被告胡周忠部分見本院卷二第288 頁、本院卷三第35頁、第36頁、第241 頁，被告林光煜部分見本院卷一第188 頁、本院卷三第241 頁，被告林家陞部分見本院卷二第170 頁、本院卷三第241 頁）。此外，被告陳建榮、謝偉倫各自於偵查、本院準備程序及審理時均自白其等所為如事實欄一之⑴、⑵所載之販賣第二級毒品犯行（被告陳建榮部分見偵卷一第371 頁、本院卷二第180 頁、本院卷三第241頁；被告謝偉倫部分見偵卷一第365 頁、本院卷一第198 頁、本院卷三第241 頁）。綜上，可認被告胡周忠等5 人各自於偵查及審判中均已自白如事實欄一之⑴、⑵及二所示之販賣第二級毒品犯行，爰均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告林家陞於偵查、本院準備程序及審理時因均辯稱其僅係轉讓毒品予證人丁○○，亦即對於如事實欄三所示販賣第二級毒品犯行，自始否認有何販賣毒品營利之主觀犯意，自無適用上開規定減輕其刑之餘地。

㈢按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告胡周忠等5 人分別如事實欄一至三所為實際販賣第二級毒品之次數非屬大量（被告胡周忠僅2 次，被告林光煜僅3 次，被告林家陞僅3 次，被告陳建榮僅2 次，被告謝偉倫僅1 次）及交易對象（僅有證人己○○、林鈞佑及丁○○3 人）非多，且交易金額僅共4500元（如事實欄一之⑴、⑵所示交易金額共1000元，如事實欄二所示之交易金額為2500元，如事實欄三所示之交易金額為1000元），以其情節論，惡性尚非重大不赦，並考量被告胡周忠等5 人於警詢、偵查及審判中分別就事實欄一之⑴、⑵及二之犯行均自白犯罪，另被告林家陞亦自始坦承事實欄三所載毒品金錢交易之客觀事實，犯後態度均屬良好，參以被告胡周忠、林光煜於本案所擔任之角色及涉案情節雖較重，然其等於警詢時已有悔意，並均供稱毒品來源係綽號「阿豪」之男子等語（見偵卷一第17頁、第25頁，本院卷一第275 頁至第276 頁），經板橋分局報請新北地檢署檢察官偵辦後，因而查獲另案被告鄧偉成（即「阿豪」）於104 年11月10日中午12時10分許，與被告胡周忠、林光煜聯繫約定以2 萬2000元之價格，交易2 包重量共計60公克之甲基安非他命，嗣於同日下午5 時36分許，在被告胡周忠、林光煜上開永和租屋處內，交付每包重量30公克之甲基安非他命共2包予被告胡周忠、林光煜之販賣第二級毒品犯行【於本件並不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之規定，理由詳如下列㈣所載】，並以105 年度偵字第12489 號、第14017號起訴，經本院以105 年度訴字749 號論罪科刑，上訴後由臺灣高等法院105 年度上訴字第3021號撤銷改判有期徒刑4年，經上訴後，由最高法院以106 年度台上字1474號判決上訴駁回確定等節，有板橋分局106 年2 月9 日新北警板刑字第1063374798號函、新北地檢署106 年4 月14日辛○○兆行105 偵12489 字第16177 號函及上開起訴書、判決書各1 份在卷可考（見本院卷一第258 頁、本院卷二第71頁至第76頁、本院卷三第311 頁至第322 頁），是被告胡周忠、林光煜所為顯有助於斷絕毒品之流通及政府對毒品犯罪之查緝，尤見其等均非專以長期販毒謀取暴利之大盤商，另被告胡周忠因罹患肺炎及卡波西式肉瘤，於106 年9 月23日至國立臺灣大學醫學院附設醫院急診，經診斷治療及留院觀察後，於同年月25日轉加護病房續治療，於同年10月2 日轉一般病房並接受檢查，於同年11月1 日出院等節，有該院106 年10月30日診字第1061074736號診斷證明書1 紙存卷可考（見本院卷二第293 頁），堪認被告胡周忠本身之身體狀況顯然不佳，而被告林家陞、陳建榮及謝偉倫於本案所擔任之角色及涉案情節相較為輕，且被告胡周忠等5 人所為本案之犯罪情節，核與供應毒品之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬有異，被告胡周忠等5 人縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑並量處法定最低本刑，亦失之過苛，實屬情輕法重，本院審酌上情，認被告胡周忠等5 人所犯販賣第二級毒品罪之情狀尚有堪值憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就被告胡周忠、林光煜、林家陞及陳建榮分別所為如事實欄一之⑴、⑵及二所示犯行部分，依法遞減之。

㈣再按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減免其刑的寬典規定，係為擴大查緝毒品績效而作設計，自反面言，倘無因下游毒品人員的供述，憑以查獲上游或共犯毒品人員的情形，即無適用此寬典的餘地。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來的情形，此為各別行為、分別處罰的當然法理。倘被告所犯同條項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品的時間，即令該正犯或共犯確因被告的供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品的時間，惟其被查獲的案情與被告自己所犯同條項所列之罪的毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑的規定（最高法院107 年度台上字第953 號判決意旨參照）。經查，另案被告鄧偉成因被告胡周忠、林光煜於警詢中之供述而遭查獲，並經法院論罪科刑確定之犯罪事實為「於『104 年11月10日中午12時10分許』，與被告胡周忠、林光煜聯繫並約定以2 萬2000元之價格，交易2 包重量共計60公克之甲基安非他命，嗣於『同日下午5 時36分許』，在被告胡周忠、林光煜上開永和租屋處內，交付每包重量30公克之甲基安非他命共2 包」之販賣第二級毒品犯行一節，詳如前述，是另案被告鄧偉成遭查獲之案情，與被告胡周忠、林光煜所為如事實欄一之⑴、⑵及二所載販賣毒品之來源顯然無關（即被告胡周忠、林光煜本案販賣毒品之時間均在「104 年11月10日」之前）；另被告林家陞於警詢及偵查中雖供稱其所為事實欄三所示販賣第二級毒品犯行之毒品來源為被告胡周忠（見偵卷三第16頁至第17頁、第73頁），然被告胡周忠於本院審理時否認有販賣毒品予被告林家陞之情形（見本院卷三第241 頁），參以被告林家陞於本院審理時亦改口供稱：伊不能確定與丁○○交易這次是不是跟胡周忠拿毒品等語（見本院卷三第242 頁），指述前後不一，不足採信，自難認如事實欄三所示販毒部分，係因被告林家陞之供述而查獲毒品上游即被告胡周忠，是被告胡周忠、林光煜及林家陞各自所為如事實欄一至三所示販毒部分，均無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之餘地。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告胡周忠等5 人均明知甲基安非他命為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣甲基安非他命予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告胡周忠等5 人本件販賣毒品之情節、毒品數量及獲利，暨其等之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文（包括附表二至五之宣告刑）所示之刑，並就被告謝偉倫以外之其餘被告4 人，各定應執行刑如主文所示，以資懲儆。

㈥又被告謝偉倫前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告謝偉倫於偵查、本院準備程序及審理時均坦承犯行，堪認其應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，且其僅於暫住在被告胡周忠、林光煜上開永和租屋處期間，為補貼房租而對外共同販售毒品，除毒品來源均係由被告胡周忠、林光煜對外購買外，實際獲利亦係由被告胡周忠、林光煜所取得，於本案所擔任之角色及涉案情節較為輕微，本院綜核各情，認對被告謝偉倫所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定諭知緩刑4 年，並斟酌被告謝偉倫所為仍屬販賣毒品之重大犯罪行為，為使其確實心生警惕，痛改前非及預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告謝偉倫應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，並依同條項第8款之規定，諭知於緩刑期間內不得非法持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未必構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以觀後效。倘被告謝偉倫違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2 項第5 款至第8 款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1 項第2 款定有明文，是另依上開規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知。

㈦沒收之說明：

⒈查被告胡周忠等5 人本件行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行生效，依修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收適用裁判時法律」，而無新舊法比較之問題，亦即於新法施行後，應一律適用新法沒收之相關規定，且為因應刑法沒收規定之修正，毒品危害防制條例第19條亦於105 年5 月27日修正，同年6 月22日公布，並於同年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第2 項亦增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」綜上可知關於沒收（或其替代手段）販毒之犯罪所得部分，應回歸新修正刑法之沒收相關規定（詳後述），合先敘明。

⒉按新修正毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。查本件在被告胡周忠、林光煜之房間內所扣得如附表一編號17所示之甲基安非他命15包（驗前淨重共98.11 公克，驗餘淨重共97.81 公克，純度99％，驗前純質淨重共97.12 公克），雖被告胡周忠於偵查中供稱：在伊與林光煜房內扣到的安非他命15包，是伊與林光煜分攤拿到的部分，要供自己吸食云云（見偵卷二第64頁），被告林光煜於偵查中亦供稱：在伊與胡周忠房內扣到的安非他命15包是伊與胡周忠一起出資買的，是藥頭拿來給伊與胡周忠試用，伊也不清楚狀況云云（見偵卷一第376 頁），然上開扣案甲基安非他命15包之驗前淨重達98.11 公克，驗前純質淨重達97.12 公克，毒品之純度甚高，數量亦多，衡情應無可能僅供被告胡周忠、林光煜2 人施用，且被告林家陞於偵查中已明確供稱：在胡周忠與林光煜房內扣到的安非他命15包，應該是辦施用毒品轟趴，供參加者施用的等語（見偵卷二第42頁），堪認上開扣案之甲基安非他命15包，應為被告胡周忠等5 人於事實欄一之⑴、⑵所示時、地販賣第二級毒品犯行後所剩餘之毒品，揆諸上開說明，自應於被告胡周忠等5 人所為如事實欄一之⑵所示販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬，且包裝上開甲基安非他命之包裝袋15個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應當整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄之甲基安非他命部分，既已滅失，即無庸另為沒收銷燬之諭知。

⒊次按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，雖係其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收、追徵之諭知（最高法院106 年度台上字第2875號、第3044號判決意旨參照）。查被告胡周忠等5 人分別持扣案如附表一編號1 至5 所示之行動電話（各含門號SIM 卡1 張），使用LINE通訊軟體成立「哦嗨唷」群組，並刊登事實欄一所載對外兜售甲基安非他命牟利之訊息，以相互溝通聯繫，進而共同為如事實欄一之⑴、⑵所示之販賣第二級毒品犯行，本於責任共同之原則，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，各於被告胡周忠等5 人所為如事實欄一之⑴、⑵所示販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。又如附表一編號2 所示之行動電話，依證人林鈞佑於偵查中證稱：伊於104 年11月10日上午10時許，有用LINE聯絡林光煜要跟他買1 公克安非他命等語（見偵卷一第282 頁）可知，該行動電話為被告林光煜持以與證人林鈞佑聯繫如事實欄二所示販賣第二級毒品犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告林光煜所為該次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。如附表一編號3 所示之行動電話，依證人丁○○於警詢時證稱：伊係於105 年3 月初向林家陞購買毒品，因為林家陞跟伊說用電話聯絡很不安全，所以伊都只有用LINE跟林家陞聯絡等語（見偵卷三第32頁），可知該行動電話為被告林家陞持以與證人丁○○聯繫如事實欄三所示販賣第二級毒品犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告林家陞所為該次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。

⒋又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新修正刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查證人己○○於偵查中供稱：伊於104 年9 月中旬及同年10月上旬有去被告胡周忠永和租屋處施用安非他命，都有交500 元給胡周忠等語（見偵卷二第74頁至第75頁），被告胡周忠於警詢時亦供稱：己○○於104 年9 月中旬及同年10月上旬有來過2 次，都有交500 元給伊等語（見偵卷一第18頁），可知證人己○○於104 年9 月中旬某日及同年10月上旬某日分別支付予被告胡周忠之購毒價金各500 元；另證人林鈞佑支付予被告林光煜之購毒價金2500元；以及證人丁○○支付予被告林家陞之購毒價金1000元，分別係被告胡周忠所為如事實欄一之⑴、⑵所示販賣第二級毒品罪、被告林光煜所為如事實欄二所示販賣第二級毒品罪及被告林家陞所為如事實欄三所示販賣第二級毒品罪之不法犯罪所得，且均未扣案，自應依新修正刑法第38條之1 第1 項前段之規定，分別於其等所犯各該販賣第二級毒品罪之主文項下併予宣告沒收，並均依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒌再按新修正毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，係指犯罪行為人被查獲之毒品，且與被告犯罪事實有密切關聯之第一、二級毒品而言（最高法院102 年度台上字第1637號、100 年度台上字第3765號判決意旨參照）。查本件警方於104 年11月10日在被告胡周忠等5 人之永和租屋處客廳所扣得如附表一編號11至16所示之毒品，業據被告胡周忠於警詢時供稱：客廳的毒品是伊與其他被告共有的，供自己吸食用等語（見偵卷二第64頁）；在被告胡周忠及林光煜之房間所扣得如附表一編號18至20所示之毒品，業據被告胡周忠及林光煜於警詢時均供稱該些毒品為其等共有欲供己施用等語（見偵號卷二第64頁、第376 頁）；在被告林家陞、陳建榮之房間及被告陳建榮身上所扣得如附表一編號22、32所示之甲基安非他命13包，業據被告陳建榮於偵查中供稱：該13包安非他命，是伊跟林家陞合資買來自己施用的毒品等語（見偵卷一第369 頁）；在被告林家陞、陳建榮之房間所扣得如附表一編號27、28所示之愷他命1 包及愷他命香菸2 支，業據被告林家陞於警詢時供稱：在伊房間內查獲的K 他命是伊之前房客留下的，至於其他的K 他命毒品，伊不知道是誰所有等語（見偵卷一第43頁），被告陳建榮於警詢時亦供稱：在伊房間內查扣的K 他命1 包及K 菸2 支是之前的房客留下來的等語（見偵卷一第32頁）；在被告謝偉倫之房間所扣得如附表一編號29、30所示之毒品，業據被告謝偉倫於警詢時供稱：安非他命4 包係伊於10月底，在臺北市林森北路的麥當勞附近，向綽號「FUN 」之男子所購買，K 他命1 包則是以前的朋友遺留的，伊沒有在用等語（見偵卷一第55頁）；另警方於105 年4 月1 日在被告林家陞之中和租屋處內所扣得如附表一編號33至36所示之毒品，被告林家陞及陳建榮於警詢時均供稱該些毒品係供其等自己施用等語（見偵卷三第15頁、第22頁），且依卷內事證難認被告胡周忠等5 人確有意圖販賣而持有該些第二、三級毒品或販賣第二、三級毒品未遂之犯行，爰不另為無罪之諭知，業如前述，是被告胡周忠等5 人上開所辯，尚非無據，則上述毒品與本件販賣第二級毒品之犯罪事實並無密切關聯，自均無從於本案併予宣告沒收銷燬或依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

⒍至如附表一編號6 所示之記帳紙2 張，被告謝偉倫於警詢時雖供稱：扣案之記帳紙2 張為伊所寫，上面所載「I500」，是指購買安非他命的費用為500 元，伊是要確認毒品的數量及狀況等語（見偵卷一第53頁），然觀諸上開記帳紙並未記載任何與被告胡周忠等5 人分別所為本案販賣第二級毒品予證人己○○、林鈞佑及丁○○有關之內容（見偵卷一第84頁），難認屬被告胡周忠等5 人供本案販賣第二級毒品犯罪所用之物；而扣案如附表一編號7 至10、21、23至26、31、37至39所示之物，依照被告胡周忠等5 人於本院審理時所述（見本院卷三第242 頁至第247 頁），可知其中如附表一編號8 至10、21、24至26、31所示之分裝杓5 支、安非他命殘渣袋20個、分裝袋1 包、磅秤2 臺、分裝袋8 包、磅秤1 臺、分裝杓8 支及安非他命吸食器1 組等物，均為被告胡周忠等5 人或到場參加派對之人（無從特定為己○○、林鈞佑）持以施用毒品之用具，而非供本件販賣第二級毒品犯罪所用之物；如附表一編號7 、23所示之安非他命吸食器6 個、4 組，被告謝偉倫於本院審理時供稱：如附表一編號7 所示之吸食器6 個是伊與其他被告共有，林鈞佑是使用其中1 個吸食器等語（見本院卷三第243 頁），被告林家陞、陳建榮於本院審理時則供稱：如附表一編號23所示之吸食器4 組為其等所有，沒有用來施用毒品，純粹做好看的等語（見本院卷三第244 頁），可知上開曾由林鈞佑使用過之吸食器1 個，無從特定為何者，其餘吸食器亦均未供本件販賣第二級毒品之犯罪所用；又如附表一編號37至39所示之物，被告林家陞於警詢及本院審理時供稱：吸食器是伊與陳建榮拿來吸食安非他命，分裝袋及分裝紙袋主要是拿來分裝威而鋼，伊與丁○○交易沒有用到這些東西等語（見偵卷三第15頁、本院卷三第243 頁），亦未供被告林家陞單獨販賣第二級毒品犯罪（即如事實欄三所示）之用，且檢察官復未能進一步提出證據證明上述扣案物係供被告胡周忠等5 人所為本案販賣毒品犯行之犯罪所用物品，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告胡周忠、林光煜、林家陞、陳建榮及謝偉倫共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於104年11月10日下午4 時許，由被告林光煜依上開事實欄一所載對外兜售甲基安非他命牟利之協議，招攬林鈞佑前來永和租屋處參加派對，然因林鈞佑已自行攜帶其於上開事實欄二所載時、地，向被告林光煜所購得之第二級毒品甲基安非他命1 包到場，故未能完成本次毒品交易，因認被告胡周忠等5人此部分亦均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告胡周忠等5 人均涉有上開販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以：①被告林光煜於警詢及偵查中之供述；②證人林鈞佑於警詢及偵查中之證述；③新北地檢署勘驗報告；④搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表；⑤現場暨扣案物照片等資為主要依據。

四、訊據被告林家陞、謝偉倫固不否認林鈞佑於上開時、地前往永和租屋處欲參加派對並施用毒品之事實，惟被告胡周忠、林光煜、陳建榮則堅決否認有何上揭犯行，被告胡周忠辯稱：林鈞佑於104 年11月10日上午及下午都有去永和租屋處，但伊不認識林鈞佑，伊當天下午5 點多才回家，不知道林鈞佑到那邊要做什麼等語；被告林光煜辯稱：林鈞佑上午才以2500元跟伊買1 公克的甲基安非他命，他下午過來玩，是用他上午買的毒品，伊沒有要再賣給他的意思等語；被告陳建榮則辯稱：林鈞佑不是伊約的，伊否認有賣毒品給他等語。經查，證人林鈞佑於偵查中具結證稱：伊於104 年11月10日上午10時許，用LINE聯絡林光煜要跟他買1 公克的安非他命，並跟他約10點半到林光煜的住處去找他，後來伊當天稍晚就有到林光煜之永和租屋處，以2500元跟他買1 公克的安非他命，當時現場伊還有看到謝偉倫和胡周忠，林光煜當時有跟伊介紹如果以後想要到這邊來認識圈內的朋友，可以跟謝偉倫聯絡，如果到他這邊來，只要交500 元就可以用安非他命，並介紹謝偉倫給伊認識，之後在當日下午伊就用LINE跟謝偉倫聯絡，表示想過去試試林光煜上午說的那個聚會模式，後來伊就依約過去，到場後，因為伊有帶著上午跟林光煜買的安非他命過去，所以伊沒有再交500 元給謝偉倫等語（見偵卷一第282 頁至第283 頁），由此可知證人林鈞佑於偵查中業已明確表示其於104 年11月10日上午10時30分許，在被告林光煜之永和租屋處內，以2500元向被告林光煜購買甲基安非他命1 公克，故其於同日下午再次前往被告林光煜之永和租屋處參加聚會時，即未再繳交施用甲基安非他命之500 元等節甚明；嗣證人林鈞佑於本院審理時更進一步具結證稱：伊於104 年11月10日早上以2500元跟林光煜買甲基安非他命1 公克，因為伊還要上班，帶這些毒品在身上太危險，伊有問林光煜可不可以先寄放在他那邊，等下班或是晚一點再過去找他拿，林光煜叫伊直接聯繫謝偉倫，伊下午就與謝偉倫聯絡後上樓，伊先問謝偉倫伊要施用的東西在哪裡，謝偉倫就直接把東西拿出來，就是伊上午買的那1 包毒品，謝偉倫沒有要伊交500 元，只說沒人使用過不用擔心，謝偉倫就拿那1 包裡面的毒品，幫伊裝到吸食器內，剩下的謝偉倫收回去再放進小盒子裡，伊下午過去的目的，主要是拿伊的東西就離開現場，但是被告他們說沒有辦法，要伊留下來用，所以伊當時心想就把東西用完，被告他們要伊留下來用時，並沒有向伊要求再收費或提供更多毒品給伊，伊也只有當天早上買1 次安非他命而已，林光煜於上午雖然有說過去他那邊只要交500 元就可以用安非他命，但林光煜提到這件事，是指伊要帶其他朋友去的話，對伊沒有這個問題，林光煜也沒有對伊提到這個問題，因為伊已經付了2500元的費用，「交500 元」是指2500元使用完之後，還要使用的話，才需要交500元等語（見本院卷三第43頁、第44頁、第47頁、第58頁、第59頁、第60頁、第63頁至第65頁、第67頁），參以被告謝偉倫於本院審理時亦以證人身分具結證稱：林鈞佑於104 年11月10日有在伊之永和租屋處內施用毒品，伊與其他被告沒有額外再跟林鈞佑收錢，林鈞佑當天下午沒有繳交500 元，因為當天沒有提到這件事情，伊接待林鈞佑時也沒有問他，因為伊那天收到的訊息是林鈞佑要來家裡玩，但沒有提到任何收費訊息，伊與其他被告沒有要林鈞佑再買甲基安非他命等語（見本院卷三第227 頁、第228 頁、第231 頁），由上可知被告林光煜於104 年11月10日上午，雖有向證人林鈞佑表示參加派對並繳交500 元得施用甲基安非他命一事，然其意係指證人林鈞佑若有夥同其他朋友前往參加派對並欲施用甲基安非他命，始需繳交500 元，而證人林鈞佑因於該日上午已向被告林光煜購買1 公克之甲基安非他命，並暫時寄放在被告林光煜處，嗣證人林鈞佑下午前往被告林光煜之永和租屋處，其原本之目的僅欲取回其上午所購買之甲基安非他命，係因被告謝偉倫等人之邀請，證人林鈞佑始留下施用已寄放在該處之甲基安非他命，並未再支付500 元予被告胡周忠等5 人而施用額外之毒品甚明。至於上開檢察官所舉之勘驗報告、搜索扣押筆錄及現場暨扣案物照片等，亦未能證明證人林鈞佑於104 年11月10日下午前往永和租屋處參加派對之期間，被告胡周忠等5 人有依照其等於「哦嗨唷」群組內對外兜售甲基安非他命之協議，再另行向證人林鈞佑兜售包含甲基安非他命在內之其他毒品或額外收取施用毒品費用之犯意，且卷內復無其他積極證據可資認定被告胡周忠等5 人於104 年11月10日下午即證人林鈞佑前往永和租屋處參加派對期間，有另行著手邀約證人林鈞佑施用額外之甲基安非他命並向其多收取500 元之販賣毒品犯行，自難僅因證人林鈞佑於警詢及偵查中之證述，遽認被告胡周忠等5 人另有此部分已著手販賣第二級毒品而未遂之犯行。

五、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告胡周忠等5 人另有於104年11月10日下午4 時許，招攬證人林鈞佑前來永和租屋處並著手兜售毒品，然因證人林鈞佑自行攜帶其先前向被告林光煜所購買之甲基安非他命，以致未能完成該次毒品交易而未遂之犯行為真實之程度，本院自無從形成被告胡周忠等5 人此部分有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告胡周忠等5 人確有公訴人所指之上開犯行，既不能證明被告胡周忠等5 人犯罪，自應就被告胡周忠等5 人所涉此部分販賣第二級毒品未遂犯行為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官歐蕙甄到庭實行公訴。