臺灣新北地方法院106年度訴字第307號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第307號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

呂建隆

選任辯護人

王可文律師（財團法人法律扶助基金會律師）

上列被告因違反毒品違害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第20145 號），本院判決如下：

主文

事實

一、呂建隆明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓，竟持門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下列行為：

（一）基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1 、2 、4 所示之時間，分別與陳永志、陳杰瑞聯繫，達成交易海洛因之合意後，於附表一編號1 、2 、4 所示之地點，交付重量不詳之海洛因予陳永志、陳杰瑞，並收取陳永志、陳杰瑞交付如附表一編號1 、2 、4 所示之價金，而販賣海洛因共3 次以營利。另基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號3 所示之時間，與陳永志聯繫，達成交易海洛因之合意後，於附表一編號3 所示之地點，誤交付重量不詳之甲基安非他命予陳永志，並收取陳永志交付如附表一編號3 所示之價金，致未能完成海洛因之交付而未遂。

（二）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號1 、2、4 所示時間，分別與陳永志、陳逸如聯繫，達成由呂建隆無償轉讓重量不詳、供單次施用之海洛因予陳永志、陳逸如施用之合意後，於附表二編號1 、2 、4 所示之地點，交付海洛因予陳永志、陳逸如，而轉讓海洛因共3 次。另與蘇明正共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由呂建隆於附表二編號3 、5 所示時間，分別與陳逸如聯繫，達成由呂建隆無償轉讓重量不詳、供單次施用之海洛因予陳逸如施用之合意後，再由蘇明正於附表二編號3 、5 所示之地點，交付海洛因予陳逸如，而共同轉讓海洛因共2 次（蘇明正涉犯如附表二編號5 所示之共同轉讓海洛因部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第26490 號提起公訴；蘇明正涉犯如附表編號3 所示之共同轉讓海洛因部分，未據起訴）。

二、嗣於民國105 年7 月3 日15時30分許，為警在新北市○○區○○街000 巷00號查獲呂建隆，並扣得行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 枚）、電子磅秤1個、殘渣袋1 個、注射針筒1 支、分裝夾鏈袋1 批、藥鏟1支等物，而悉上情。

三、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告呂建隆以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

一、訊據被告對於如附表一所示販賣第一級毒品海洛因予陳永志、陳杰瑞，及如附表二所示轉讓第一級毒品海洛因予陳永志、陳逸如之犯罪事實，於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即另案被告蘇明正於偵查中、證人陳永志、陳杰瑞、陳逸如於警詢及偵查中證述之情節相符【詳臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第20145 號卷一（下稱偵20145 卷一）第49至54頁反面、第58至62頁；同署105 年度偵字第20145 號卷二（下稱偵20145 卷二）第170 至174 頁、第177 至184 頁、第26 5至274 頁、第276 至279 頁、第282 至286 頁】，並有國道公路警察局刑事警察大隊勘察採證同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院核發之105 年聲監字第510 、76 8號、105 年聲監續字第622 號通訊監察書暨電話附表、被告持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與證人陳永志、陳杰瑞、陳逸如持附表所示行動電話聯絡之通訊監察譯文等在卷可稽（詳偵20145 卷一第93至189 頁；偵20145 卷二第57至60頁、第69至137 頁、第139 至156 頁反面、第245 至249 頁），被告之任意性自白既有上開證據可佐，堪信與事實相符。

二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因任意交付他人而冒遭查獲之風險，且海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於行為時係智識正常之成年人，亦有施用毒品經法院判處罪刑之前科紀錄，對於海洛因毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，又參酌被告與證人陳永志、陳杰瑞平日並無特殊私人情誼，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理？是以，被告所為如附表一所示各次販賣第一級毒品既遂、未遂犯行，主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。綜上，本件事證明確，被告所為販賣第一級毒品既遂、未遂及轉讓第一級毒品犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑：

一、查販賣毒品行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，而被告就如附表一編號3 所示行為，係以行動電話與證人陳永志聯絡達成交易海洛因之合意，即已著手為販賣第一級毒品之犯行，嗣後因被告誤交付甲基安非他命予證人陳永志，致未能完成約定標的物即海洛因之交付，故被告本次販賣第一級毒品行為應止於未遂。核被告所為如附表一編號1 、2 、4 所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其所為如附表一編號3所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；其所為如附表二編號1 至5 所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。起訴書論罪法條欄雖漏未就被告所為如附表一編號3 所示犯行論以毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌，然此部分業經記載於犯罪事實欄，即為起訴效力所及，本院自應併予審究。又本案並無證據證明被告所為如附表一編號3 所示行為時，其持有之甲基安非他命純質淨重已超過20公克以上，亦乏證據證明被告所為如附表二編號1 至5 所示各次行為時，其轉讓予證人陳永志、陳逸如供單次施用之海洛因重量，已超過行政院依照毒品危害防制條例第8 條第6 項頒佈之加重處罰標準即淨重5 公克以上，故均無成立同條例第11條第4 項或第8 條第6 項之餘地，併予敘明。被告就如附表二編號3 、5 所示犯行，與另案被告蘇明正之間，有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯，起訴書漏未敘及另案被告蘇明正參與如附表二編號3 所示行為，且就另案被告蘇明正參與如附表二編號5 所示之交付毒品之構成要件行為，論以幫助犯，均有誤會。被告就附表一編號1 、2 、4所示販賣海洛因，及附表二編號1 至5 所示各次轉讓海洛因前，持有海洛因之低度行為，均為其後販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表一編號3 所示之販賣第一級毒品未遂罪與持有第二級毒品罪，係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以販賣第一級毒品未遂罪。又販賣毒品，其各次毒品交易悉為分別成立之買賣行為，依一般社會通念，為可個別獨立之單一犯罪行為，尚非難以分開，而得將之視為完成一犯罪行為所為數個舉動之接續實行，自無包括給予一行為之評價可言，是被告所犯上開3 次販賣第一級毒品既遂罪、1 次販賣第一級毒品未遂罪及5 次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、被告前因施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第486 號判決處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑10月，上訴後分別經臺灣高等法院以102 年度上訴字第1410號判決及最高法院以102 年度台上字第4322號判決上訴駁回而確定，於103年9 月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告就如附表一編號3 所示犯行，已與證人陳永志達成交易海洛因之合意並著手於販賣第一級毒品行為，然因誤交付甲基安非他命予證人陳永志，致未能完成海洛因之交付而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。被告就如附表一、附表二所示販賣第一級毒品既遂、未遂及轉讓第一級毒品犯行，於偵查及本院審理中皆自白不諱（詳偵20145 卷二第290 至290 頁反面、第292 頁反面；本院卷第42至44頁反面），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，並與前揭加重規定依法先加後減（販賣第一級毒品既遂罪部分）、先加後遞減（販賣第一級毒品未遂罪部分）之。

三、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所為如附表一所示販賣第一級毒品既遂、未遂犯行固值非難，惟被告經查獲如附表一所示各次販賣毒品之對象僅有陳永志、陳杰瑞2人，危害尚非遍及社會各階層，又各次販賣之毒品數量非鉅、金額僅為1,000 元或3,000 元，販賣實際獲利更屬有限，並衡酌其所造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，如不論其情節輕重，遽處以最輕法定本刑為無期徒刑之販賣第一級毒品罪，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，本院認被告此部分之犯罪情狀，如科以最低刑度，仍嫌過重，爰就被告所為如附表一編號1 、2 、4 所示販賣第一級毒品既遂，及如附表一編號3 所示販賣第一級毒品未遂犯行，均依刑法第59條之規定減輕其刑，並與前揭加重規定依法先加（除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外）後遞減之。

四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣及轉讓毒品，行為應嚴予非難，兼衡被告之素行、國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告調查筆錄受訊問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所獲利益範圍及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，另定其應執行之刑如主文第1 項所示。

肆、沒收：

一、按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行；而刑法第38條及毒品危害防制條例第18條、第19條等規定，亦先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正，均自105 年7 月1 日施行，是本案有關沒收部分之諭知，皆應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之前揭相關規定論處。次按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。

二、再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3 項分別定有明文。被告就如附表一所示各次販賣毒品犯行所得之報酬1 萬元，雖未扣案，惟證人陳永志、陳杰瑞分別陳稱已將上開款項交付予被告，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將此犯罪所得轉給第三人，自應認均屬被告因前揭犯罪之所得，且經核本案情節，如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依上開說明，沒收具有獨立性而無罪刑不可分之適用，自應由本院依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收如主文第2 項所示，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明文。未扣案之插用門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡之行動電話3 支暨該門號SIM 卡3 枚，分別係供被告犯本件販賣第一級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂及轉讓第一級毒品罪所用之物，業經認定如前，且無證據顯示上開物品業已滅失，又本院審酌上開物品如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收如主文第2 項所示，併依修正後刑法第38條第4 項諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、至於被告本件為警查獲時，扣得之行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 枚）、電子磅秤1 個、殘渣袋1 個、注射針筒1 支、分裝夾鏈袋1 批、藥鏟1 支等物，或與被告本件販賣、轉讓毒品犯行無涉，或屬被告另案涉犯施用第一級毒品罪之證物（詳臺灣新北地方法院檢察署105 年毒偵字第8368號起訴書），爰均不於本案宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第8 條第1 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官洪松標偵查起訴，由檢察官彭毓婷到庭執行公訴。