臺灣新北地方法院106年度訴字第466號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第466號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

鍾政軍

選任辯護人

黃福裕律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第3650號、106 年度毒偵字第2286號），本院判決如下：

主文

事實

一、鍾政軍前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第186 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國94年3 月11日執行完畢釋放經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第628 號、第751 號為不起訴處分確定；又於95年間，因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第332 號判決判處有期徒刑3 月確定；又於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度易字第852 號判決判處有期徒刑8 月確定。其竟分別為下列犯行：

㈠其明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得擅自持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，在網路奇摩拍賣網站上以新臺幣（下同）3 萬元向真實姓名年籍均不詳之成年男子購買具有傷傷力之槍彈，並於106 年1 月14日，在其位於新北市○○區○○○路000 號7 樓住處收到上開槍彈賣家所寄送的如附表一編號1 至5 所示具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號：0000000000）、具有殺傷力之制式子彈4 顆、非制式子彈41顆及如附表一編號5 所示不具殺傷力之非制式子彈1 顆，鍾政軍即未經許可而持有上開具有殺傷力如附表一編號1 至5 所示之槍彈，並均將之放在上址新北市○○區○○○路000 號7 樓住處而持有。

㈡鍾政軍復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1 月16日中午12時許，在其位於上址新北市○○區○○○路000 號7 樓住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式施用甲基安非他命1 次。

㈢又其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，於106 年1 月16日下午2 時至5 時許間之某時許，在新莊中正路，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿銘」之成年男子，以不詳代價販入甲基安非他命7 包（驗前淨重共1025.85 公克、驗前純質淨重經推算已達924.99公克，重量詳情如附表一編號6 所示）而持有之；惟尚未覓得甲基安非他命之買家前，即於106 年1 月16日下午6 時許，在新北市○○區○○○路000 號1 樓，因另案通緝而為警查獲，以致未能販賣得逞，復經其同意搜索後，在其上址新北市○○區○○○路000 號7 樓住處，扣得如附表一所示之物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外，不得禁止之；法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之；法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會，刑事訴訟法第163條定有明文。次按刑事訴訟法第163條第2項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂；但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言（最高法院101 年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告之辯護人對於證人林彤瑜之警詢筆錄主張沒有證據能力，並爭執偵查中證述未經對質詰問，屬於調查未完備之證據（見本院106 年度訴字第466 號卷，下稱「本院卷」，第140頁）；惟查：

㈠證人林彤瑜在警詢中證稱：我與被告為男女朋友關係感情很好，我自105 年10月31日幫他租屋，在還沒租屋前，他常常住旅館花費很大，因為他沒有正常上下班工作，有說他是靠毒品買賣獲利來賺錢，我也有問他所賣毒品是何種，經他告知是安非他命，所以知道他的職業是毒品交易買賣賺錢，他除靠販毒賺錢外，沒有其他收入，並有看過他將大包毒品分裝成小包的毒品，每包大小不一定，每包都有磅秤秤重；這次警方查獲重1014公克之安非他命是被告於106 年1 月16日14時許出門後，約17時許他拿回家放置於毒品的置物箱內；他販賣毒品的價格有1 萬多的、有6 萬多的，這些價格是他跟要買毒品的人在電話中說的，我在旁邊聽到的；我認識被告時，他就開始租車使用，租車費用平日每日1,100 元、假日每日1,599 元、每月房屋租金16,000元均是他自行支付；又被告持有本案槍械的目的，主要是他怕被黑吃黑，且他本身也很愛槍；我手機內導航紀錄有導航至桃園大興西路之紀錄，是為被告導航去找毒品上游阿銘之紀錄，其他導航紀錄很多都是幫他導航去毒品交易地點，我常常跟他說不要再賣毒品，但他說現在的身分誰敢用，怎麼去工作，不靠販賣毒品哪裡來生活費等語（見106 年度偵字第3650號，下稱「偵字卷」，第39至42頁）。從證人林彤瑜上開在警詢中之證詞可知，被告確有在販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利營生，此等證詞對於被告非常不利，在檢察官、被告與辯護人均未傳喚林彤瑜到庭作證之情形下，本院自有依職權傳喚彼到庭作證以釐清上開在警詢中不利於被告之證詞是否屬實。

㈡又證人林彤瑜在偵查中具結證稱：被告平常就會隨身攜帶毒品和槍，他會包好，我有聽到會有人打電話來問價錢，我有聽過1 萬元到6 萬元不等等語（見偵字卷第150 頁）。足見證人林彤瑜在偵查中亦證稱有聽過被告向毒品買家報價等情，此等證詞亦屬不利於被告，既然辯護人主張此等偵查中證述未經對質詰問，屬於調查未完備之證據，在檢察官、被告與辯護人均未傳喚林彤瑜到庭作證之情形下，本院自有依職權傳喚彼到庭作證以釐清上開在偵查中不利於被告之證詞是否屬實，且讓檢辯雙方與被告對彼有對質詰問之機會，以達到辯護人所主張的「調查完備」的程度。

㈢綜上，本院在檢察官、被告與辯護人均未傳喚林彤瑜到庭作證之情形下，為了釐清證人林彤瑜上開在警詢中不利於被告之證詞是否屬實，以及讓檢辯雙方與被告對彼有對質詰問之機會，以達到辯護人所主張的「調查完備」的程度，本院自有依職權傳喚證人林彤瑜到庭作證之必要，從而，被告之辯護人主張本院依職權傳喚證人林彤瑜到庭作證有違規定云云，並不足取。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。依其立法理由，係酌採英美之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。亦即傳聞證據原則上不具證據能力（證據資格），法院不得逕行調查其證明力，以落實被告於審判中對不利於己之供述證據，有行使反對詰問權之機會，僅於例外情形，為兼顧發現真實之目的，傳聞證據始得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102 年度台上字第1297號判決參照）。辯護人固主張證人林彤瑜之警詢陳述為審判外陳述而無證據能力云云（見本院卷第140 頁、第146 頁），惟查：

㈠證人林彤瑜在警詢中證稱：我與被告為男女朋友關係感情很好，我自105 年10月31日幫他租屋，在還沒租屋前，他常常住旅館花費很大，因為他沒有正常上下班工作，有說他是靠毒品買賣獲利來賺錢，我也有問他所賣毒品是何種，經他告知是安非他命，所以知道他的職業是毒品交易買賣賺錢，他除靠販毒賺錢外，沒有其他收入，並有看過他將大包毒品分裝成小包的毒品，每包大小不一定，每包都有磅秤秤重；這次警方查獲重1014公克之安非他命是被告於106 年1 月16日14時許出門後，約17時許他拿回家放置於毒品的置物箱內；他販賣毒品的價格有1 萬多的、有6 萬多的，這些價格是他跟要買毒品的人在電話中說的，我在旁邊聽到的；我認識被告時，他就開始租車使用，租車費用平日每日1,100 元、假日每日1,599 元、每月房屋租金16,000元均是他自行支付；又被告持有本案槍械的目的，主要是他怕被黑吃黑，且他本身也很愛槍；我手機內導航紀錄有導航至桃園大興西路之紀錄，是為被告導航去找毒品上游阿銘之紀錄，其他導航紀錄很多都是幫他導航去毒品交易地點，我常常跟他說不要再賣毒品，但他說現在的身分誰敢用，怎麼去工作，不靠販賣毒品哪裡來生活費等語（見偵字卷第39至42頁），已如前述。

㈡然證人林彤瑜在本院審理中卻證稱：我一直都不是很清楚被告的職業為何，我沒有說他是做毒品買賣交易賺錢，我不清楚被告講電話之內容如何云云（見本院卷第294 至295 頁）。證人林彤瑜就關於被告是否有販賣毒品之證詞，在本院審理中與警詢中之證詞，明顯不符。

㈢本院審酌證人林彤瑜之警詢筆錄，係經其親閱並逐頁簽名按捺指印確認筆錄記載內容無訛（見偵字卷第37至43頁）；嗣於檢察官偵查時，仍證述有聽到被告有販賣毒品及交易金額之事實，亦未陳述警詢製作筆錄時有遭受不正訊問（見偵字卷第149 至151 頁），在本院審理時中亦未提及員警有何不正訊問情事。況證人即為林彤瑜製作警詢筆錄之員警曾志友到庭具結證述：林彤瑜之警詢筆錄係依照林彤瑜之陳述所製作，且筆錄係由證人林彤瑜逐頁簽名等語（見本院卷第295頁）；又與證人曾志友到庭證述之同次庭期，證人林彤瑜先證稱證人曾志友前開證述內容實在，再本院對證人林彤瑜質以：「方稱警詢筆錄是據實陳述，確實妳有逐頁簽名按指印，妳有跟警方說被告的職業是要做毒品交易買賣賺錢，是否如此？」時，其答稱：「他們問我，我當時思考應該是這樣的，那時候偵訊時間有點久，我就這樣回答，但是我沒有逐頁看裡面的細項，但是我知道大概看一下，是我說的沒有錯。」；本院又繼續質以：「妳的警詢筆錄是否實在？」，其亦答稱：「是。」等語（見本院卷第295 至296 頁），均足徵證人林彤瑜之警詢陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，參以證人林彤瑜於警詢時尚未及與被告接觸，證述當時所受外界影響之程度自然較低，其心理較為篤定，壓力較小，所言較可能出於記憶與親身經歷，且單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實；若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，證人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情。是以，證人林彤瑜在警詢中之證詞，與審理中之陳述，雖前後有不符之處，然經本院參酌證人林彤瑜在本院審理時所為之證述，有前揭不可採信之情形，足見證人林彤瑜於本院審理時所為之證述，顯已受外界之影響，是證人林彤瑜警詢陳述應有值得信賴合法之外，可信證人林彤瑜係真誠如實陳述，客觀上具有較可信為真實之基礎，而具較可信之特別情況，復參酌證人林彤瑜於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人林彤瑜於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自有證據能力，辯護人辯稱：證人林彤瑜於警詢時之陳述無證據能力云云，亦不足採。

三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。係因檢察官既代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查林彤瑜於偵查中以證人身分所為之證述，業經具結，有結文附卷可參（見偵字卷第142頁），依其於偵查中陳述時之外部客觀情況，亦查無其他顯不可信之情形，依上說明，上開陳述本屬有證據能力之證據。且林彤瑜在本院審理中業經本院依職權傳喚，到庭以證人身分接受交互詰問，而完足為合法調查之證據。是證人林彤瑜於偵查中具結所為之陳述，自得為認定本案被告犯罪事實存否之證據。

四、其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠關於事實欄㈠被告犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分：

⒈被告鍾政軍對於如何在網路奇摩拍賣網站上以3 萬元向真實姓名年籍均不詳之成年男子購買具有傷傷力之槍彈，並於106 年1 月14日，在其位於新北市○○區○○○路000 號7樓住處收到上開槍彈賣家所寄送的如附表一編號1 至4 所示具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號：0000000000）、具有殺傷力之制式子彈4 顆、非制式子彈41顆及如附表一編號5 所示不具殺傷力之非制式子彈1 顆等情，業已在偵審中均已坦承不諱（見偵字卷第146 頁，本院卷第138 頁）。此外，復有上開槍彈扣案足資佐證。而上開槍彈經鑑定結果，除如附表一編號5 所示非制式子彈1 顆不具殺傷力之外，其餘如附表一編號1 至4 所示之槍彈均具有殺傷力，鑑定詳情如附表一編號1 至5 「鑑驗結果、備註」欄所示，此有卷附內政部警察署刑事警察局106 年3 月30日刑鑑字第1060006739號鑑定書可稽（見偵字卷第213 至218 頁）。

⒉綜上，被告此部分事實堪以認定。

㈡關於事實欄㈡被告施用第二級毒品部分：

⒈訊據被告對於此部分犯罪事實均坦承不諱。再被告為警方查獲後，採集尿液送驗結果，呈安非他命類、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，此有警方偵辦毒品案件尿液代碼表（見偵字卷第85頁）與台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷足憑（見106 年度毒偵字第2286號卷第3 頁）。此外，復有如附表一編號13所示之吸食器2 組扣案足資佐證。

⒉綜上，被告此部分事實堪以認定。

㈢關於事實欄㈢被告販賣第二級毒品未遂部分：

⒈訊據被告固坦承持有附表一編號6 所示之毒品甲基安非他命7 包，惟矢口否認涉有販賣第二級毒品未遂之罪嫌，辯稱：我購買甲基安非他命均係為供己施用，沒有拿來販賣之意思，本案扣得7 包甲基安非他命，其中大包的甲基安非他命是「阿銘」寄放的云云。辯護人為被告辯稱：本案並未提出任何確切之證據證明被告係基於販賣第二級毒品之犯意而販入第二級毒品，或如何伺機販賣予不特定之人，故被告並未犯販賣毒品未遂罪嫌云云。

⒉惟查：

⑴被告在偵查中雖稱其是於106 年1 月16日中午前在新莊中正路郵局旁的路邊跟「阿銘」交易的（見偵字卷第146 頁）；然證人林彤瑜在警詢中證稱：這次警方查獲重1014公克之安非他命是被告於106 年1 月16日14時許出門後，約17時許他拿回家放置於毒品的置物箱內等語（見偵字卷第40頁）；而被告亦在本院供稱：大包的毒品是案發當天沒有多久在新莊中正路自「阿銘」處取得等語（見本院卷第314 頁），本院爰以證人林彤瑜上開在警詢中之證詞，認定被告是於106 年1 月16日下午2 時至5 時間取得扣案如附表一編號6 所示之毒品甲基安非他命7 包，先予敘明。

⑵此外，復有如附表一編號8 所示之電子磅秤3 臺以及如附表一編號6 所示之毒品甲基安非他命7 包，扣案足資佐證，而該等毒品經送驗結果，確係毒品甲基安非他命，重量、純度等亦如附表一編號6 「鑑驗結果、備註」欄所示等情，亦有卷附內政部警政署刑事警察局106 年2 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽（見偵字卷第159 至160 頁）。

⑶被告與辯護人雖以前詞置辯，然查：

①證人林彤瑜在警詢中證稱：我與被告為男女朋友關係感情很好，我自105 年10月31日幫他租屋，在還沒租屋前，他常常住旅館花費很大，因為他沒有正常上下班工作，有說他是靠毒品買賣獲利來賺錢，我也有問他所賣毒品是何種，經他告知是安非他命，所以知道他的職業是毒品交易買賣賺錢，他除靠販毒賺錢外，沒有其他收入，並有看過他將大包毒品分裝成小包的毒品，每包大小不一定，每包都有磅秤秤重；這次警方查獲重1014公克之安非他命是被告於106 年1 月16日14時許出門後，約17時許他拿回家放置於毒品的置物箱內；他販賣毒品的價格有1 萬多的、有6 萬多的，這些價格是他跟要買毒品的人在電話中說的，我在旁邊聽到的；我認識被告時，他就開始租車使用，租車費用平日每日1,100 元、假日每日1,599 元、每月房屋租金16,000元均是他自行支付；又被告持有本案槍械的目的，主要是他怕被黑吃黑，且他本身也很愛槍；我手機內導航紀錄有導航至桃園大興西路之紀錄，是為被告導航去找毒品上游阿銘之紀錄，其他導航紀錄很多都是幫他導航去毒品交易地點，我常常跟他說不要再賣毒品，但他說現在的身分誰敢用，怎麼去工作，不靠販賣毒品哪裡來生活費等語（見偵字卷第39至42頁），迭如前述。而證人林彤瑜前開證述為被告以手機導航至桃園區大興西路與阿銘交易毒品，兼有為被告導航至其他交易毒品地點乙事，有證人林彤瑜手機翻拍導航搜尋紀錄照片附卷可稽（見偵字卷第47至48頁），悉相一致。足徵證人林彤瑜上開在警詢中之證詞，並非無稽。又證人林彤瑜在偵查中具結證稱：被告平常就會隨身攜帶毒品和槍，他會包好，我有聽到會有人打電話來問價錢，我有聽過1 萬元到6 萬元不等等語（見偵字卷第150 頁）。益徵證人林彤瑜確有聽聞過被告將毒品價錢為何之訊息告知有意購毒之買家，當無疑義。至於證人林彤瑜在本院審理中證稱：我一直都不是很清楚被告的職業為何，我沒有說他是做毒品買賣交易賺錢，我不清楚被告講電話之內容如何云云（見本院卷第294 至295 頁），與其上開在警詢與偵查中之證詞不符，顯係事後迴護被告之虛詞，並不足取。

②況被告本次為警查獲前已因另案遭通緝，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第27頁），則以被告隨時有遭警方緝獲之可能，衡情應不致販入大量毒品僅係為供自己施用，以免增加為警查獲沒收之損失。且甲基安非他命係政府嚴加取締之毒品，不僅價格高昂，具有極易受潮變質及保存不易之特性，觀諸扣案甲基安非他命之實物照片（見偵字卷第127 頁、第129 至133 頁），均僅以夾鏈袋包裝，並無任何防潮措施；被告花費鉅資一次購入大量甲基安非他命後，卻僅以夾鍊袋包裝，而甘冒毒品受潮耗損之風險，亦與常情不合。抑且，被告自承：其只有在家裡搭架工作忙時才會回去幫忙，如有工作的話月薪4 、5 萬元，一年大約只有工作半年，年收入大約近30萬元，平常沒有工作時，需要到處和朋友借錢，在本案被警方於106 年1 月16日查獲前，又僅認識「阿銘」半年左右，且不知道他的真實年籍、姓名、住址，並稱與「阿銘」購買甲基安非他命價格為每兩（即35公克）13,000元等語（見偵字卷16頁、第19頁，本院卷第314 至319 頁），是本案扣得重1025.85 公克之甲基安非他命其交易價格即大約381,030 元（計算式：1025.85 ÷3513000＝381,030 ），顯見被告經濟狀況並非寬裕，苟其僅係欲購買毒品自己施用，應無以大額舉債購入大量甲基安非他命囤貨之可能。又本案扣得電子磅秤共3 臺，已如前述，益徵被告購得如此大量之毒品是為供販賣之用，如僅供其施用，焉需要電子磅秤多達3 臺之理？即衡諸一般經驗，吸毒或販毒者都明知司法機關對於毒品交易查緝甚嚴，他們為免犯行曝光，都會機警行之，儘量於出入的複雜場所加以掩蔽，或尋得隱蔽處所秘密迅速進行，以免遭旁人發現或為警查獲，則同時經查獲得大量毒品與電子磅秤之人，即有高度可能是有意以電子磅秤分裝毒品伺機販賣的人。又被告與「阿銘」僅以電話聯絡，不知其真實姓名、年籍、住址，其2 人並非熟識抑或共同經營毒品買賣生意，且被告持有本案槍枝、子彈無非係為防止毒品交易遭他人黑吃黑，業據前開證人林彤瑜證述明確如前，「阿銘」豈可能將本案高價且大量之甲基安非他命交給被告，卻未向被告要求任何對價或擔保，益徵被告所為前開關於「阿銘」將扣案毒品交給彼，但彼尚未交付價金給「阿銘」之說法，不合常情，顯不足取。

③抑且，警方查獲被告時，在被告上址新北市○○區○○○路000 號7 樓住處對著門外的門口處查獲如附表一編號9 所示之監視器鏡頭1 組，而該監視器確有在運轉運作一節，亦經查獲被告之警員曾志友到庭結證明確（見本院卷第278 頁），另該監視器是被告所裝設，亦經被告與證人林彤瑜供證在卷（見本院卷第312 頁、第293 至294 頁），顯見被告購得如附表一編號6 所示之如此大量之甲基安非他命確係要販賣予他人之用，且為了避免販毒時被警方查緝，始裝設上開監視器，當無疑義。

⒊綜上，被告與其辯護人之辯解並不足取，被告販賣第二級毒品未遂犯行事證明確。

㈣至辯護人雖以被告係於員警未發覺前，即向員警告知持有扣案槍彈、甲基安非他命，而符合自首之規定云云。惟查：證人即當天查獲被告之員警曾志友在本院審理時證稱：我們在偵辦其他毒品案件時，發現被告有和其他案件的毒品上游接觸，我們合理懷疑被告涉犯毒品案件，且被告是通緝犯，我們和同事於106 年1 月16日下午6 時許，在上址新北市○○區○○○路000 號1 樓逮捕被告，復經其同意搜索後，即進入上址搜索，我們警方自己搜到如附表一所示之物品，在我們搜到之前，被告都沒有告訴我們其持有槍彈、毒品等語（見本院卷第269 至282 頁）。顯見本案扣案槍枝、子彈及毒品係因員警當場經被告同意搜索後，經搜索被告住處後取得，在警方搜到之前，被告均未主動告知其持有上開物品，顯見被告並不符合自首之要件。從而，被告之辯護人上開辯解，不足採信。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈、施用第二級毒品甲基安非他命及販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告就事實欄㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。其同時取得而持有本案槍、彈，係以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

㈡核被告就事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為高度之施用行為所吸收，不另論罪。

㈢按刑罰法律所規定之販賣罪，可以區分為(1) 意圖營利而販入、(2) 意圖營利而販入並賣出、(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等不同類型。前述(1) 、(2)販賣罪係以意圖營利而販入，為著手於販賣行為之實行；(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。至於販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂之判斷（最高法院106 年度台上字第478 號判決意旨參照）。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。核被告就事實欄㈢所載其意圖營利而販入持有第二級毒品，尚未交易毒品即遭查獲，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告欲行販賣而販入持有扣案第二級毒品之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣第二級毒品犯罪之實行而未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

㈣被告所犯上揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、施用第二級毒品、販賣第二級毒品未遂等3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告雖於偵查中供稱其毒品上游為「阿銘」、本案扣案之槍彈來源係微信暱稱為「孔明」之人（見偵字卷第17頁、第19頁），但經偵查犯罪機關循線調查後並無所獲，即警方並未因被告之供述而查獲相關毒品及槍彈之上游等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊106 年8 月21日新北警刑毒緝字第0000000000號在卷可佐（見本院卷第117 頁）。從而，本案並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項、毒品危害防制條例第17條第1 項得減輕其刑規定之適用。

三、科刑審酌事由：

㈠爰審酌被告所持有槍枝、子彈均係具有殺傷力之高度危險性的管制物品，對社會之秩序及安寧勢將產生不安，潛在之危害不低；且被告有前述事實欄所示之因施用毒品案件經裁定觀察勒戒，及經法院判處徒刑確定之前案紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其仍未警惕悔改並戒除毒癮，猶犯本件施用第二級毒品犯行，當非可取；又其不思以正當方式賺取所需財物，明知販賣毒品為違法行為，竟為謀不法利益，罔顧毒品流通對於社會治安及他人身心健康之危害，執意為本件販賣毒品之犯行，其行為確有不該，實值非難，惟念被告坦認非法持有槍枝、子彈及施用毒品之犯行，並考量被告犯罪情節輕重及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準。且就有期徒刑部分定其應執行刑，以資儆懲。

㈡至被告具狀請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑云云（見本院卷第357 頁）。惟被告所犯本案槍彈、毒品之犯行，客觀上惡性甚重，並無何情輕法重而得以減輕其刑之情形，本院無從依刑法第59條之規定酌減其刑，併予敘明。

三、沒收：

㈠扣案如附表一編號1 所示之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000、含彈匣1 個），具有殺傷力，非經主管機關許可，不得持有，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，在被告所犯持有槍彈罪項下宣告沒收。至扣案子彈46顆，除了附表一編號5 所示之子彈1 顆不具殺傷力而非違禁物，以及附表一編號2 至4 所示子彈中其中採驗15顆經試射擊發部分已不具子彈性能，不用宣告沒收之外，其餘均屬違禁物，亦應依刑法第38條第1 項之規定，在被告所犯持有槍彈罪項下宣告沒收。

㈡扣案如附表一編號13所示之吸食器2 組，係被告所有供其犯施用毒品所用之物，業經被告供述在卷，應依刑法第38條第2 項之規定，在被告所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收。

㈢扣案如附表一編號6 所示之甲基安非他命（鑑定用罄部分除外），顯係供被告犯販賣第二級毒品未遂罪所用之物，上開毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在被告販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬。另如附表一編號8 所示之電子磅秤3 臺，係屬被告所有之物，業經其供述在卷，該等物品顯係用以量秤毒品重量、分裝毒品，供其販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收。

㈣又104 年12月30日修正後之刑法將原規定於刑法第51條第9款關於宣告多數沒收之規定，移置於同法第40條之2 第1 項（即「宣告多數沒收者，併執行之。」），是本案主文所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官依修正後刑法第40條之2第1 項規定併執行之，毋庸於主文定應執行刑後為合併沒收之宣告，末此敘明。

㈤扣案如附表一編號7 所示之愷他命1 包送鑑驗結果，檢驗出第三級毒品愷他命（ketamine）成分，有臺北榮民總醫院106 年3 月3 日北榮毒鑑字第C0000000毒品成分鑑定報告書附卷可稽（見偵字卷第161 頁），惟無證據證明與本案犯罪事實有關聯，爰不宣告沒收；又其餘扣案證物，固均為被告所有之物，惟無證據證明與本案犯罪事實有關聯，爰均不宣告沒收。

叁、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告鍾政軍於106 年1 月14日，在不詳地點，自真實姓名年籍均不詳之成年男子處，以不詳價格購得附表一編號5 所示之子彈1 顆，因而認被告鍾政軍涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪嫌。

二、然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

三、查扣案如附表一編號5 所示之子彈1 顆，經送鑑結果，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，內不具底火、火藥，認不具殺傷力等情，此有前開內政部警政署刑事警察局106 年3 月30刑鑑字第1060006739號鑑定書在卷可考（見偵字卷第213 至218 頁）。是以，被告持有無法擊發，不具傷力之子彈1 顆部分，並不構成犯罪，而此部分倘成立犯罪，核與上述被告持有槍彈有罪部分具有實質上或裁判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項、第10條第2 項、第18條第1 項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2 項、第55條、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官黃孟珊到庭執行職務。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。