臺灣新北地方法院106年度訴字第546號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第546號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

孫麗鳳

選任辯護人

賴俊睿律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第37266號、106年度毒偵字第258號），本院判決如下：

主文

事實

一、孫麗鳳前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第440 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第2042號裁定令入戒治處所施以強制戒制，抗告後經臺灣高等法院以89年度毒抗字第936 號裁定駁回抗告確定，於90年7 月10日停止戒治釋放，所餘戒治期間付保護管束，於90年7 月28日保護管束期滿執行完畢。復於前開強制戒治執行完畢後5 年內之93年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度易緝字第18號判決判處有期徒刑7 月，上訴後由臺灣高等法院以93年度上易字第757 號判決上訴駁回確定。其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣及施用，竟分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡之工具，於105 年10月4 日上午11時30分許至同日12時23分許與田忠明所持用之門號0000000000號行動電話聯絡（共聯絡5 次），約定交易之地點以及確定交易之數量為價值新臺幣（下同）7,000 元價格之毒品後，田忠明即與許海洋分別出資新臺幣（下同）3,500 元作為購買毒品之資金，嗣孫麗鳳於同日12時23分許，前往新北市永和區秀朗路2 段及永元路口之統一便利超商外，交付約半兩（約18.75 公克）之第二級毒品甲基安非他命交付與許海洋，並收取對價7,000 元後完成交易。

㈡竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於105 年間之某日在新北市中和區某網咖內，以2 萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿炮」之成年男子，購入純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命7 包而持有之；復基於施用第二級毒品之犯意，於105 年12月3 日下午某時，在新北市永和區某處，自前揭購入之第二級毒品甲基安非他命中取出部分，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，點火燒烤玻璃球底部，吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其另涉毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署發布通緝，經警於105 年12月5 日18時30分許，在新北市○○區○○路○段00 巷0弄0 號8 樓查獲並逮捕，扣得第二級毒品甲基安非他命7 包（驗餘淨重共計52.4698 公克，純質淨重共計52.6633 公克）、吸食器1 組，復經警徵得其同意後，採集其尿液送驗，呈現第二級毒品甲基安非他命進入人體代謝後之甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經內政部警政署國道公路警察局及基隆市警察局第四分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。查本件被告孫麗鳳前於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第440 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院以，89年度毒聲字第2042號裁定令入戒治處所施以強制戒制，抗告後經臺灣高等法院以89年度毒抗字第936 號裁定駁回抗告確定，於90年7 月10日停止戒治釋放，所餘戒治期間付保護管束，於90年7 月28日保護管束期滿執行完畢。復於前開強制戒治執行完畢後5 年內之93年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度易緝字第18號判決判處有期徒刑7 月，上訴後由臺灣高等法院以93年度上易字第757 號判決上訴駁回確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第22至23頁），其於前開強制戒治執行完畢後5 年內，再犯施用第二級毒品犯行，參諸前揭決議意旨，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法就被告本次施用毒品之犯行予以論罪科刑。

二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院105 年度台上字第2276號、105 年度台上字第1285號、105 年度台上字第430 號判決參照）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院105 年度台 上字第2161號、104 年度台上字第3052號、104 年度台上字 第734 號判決均同此見解）。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前獲得本院依法核發通訊監察書，有本院所核發之105 年度聲監字第1552號通訊監察書1 份附卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第37266 號卷㈡，下稱偵卷㈡，第232 頁），取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未詳載製作之年、月、日、製作公務員所屬機關及由製作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符，然該譯文表於本院審理時經審判長提示並告以卷內譯文表要旨時，公訴檢察官、被告孫麗鳳及其辯護人均當庭表示「無意見。」（見本院卷第114 頁），足認見前開通訊監察譯文之真實性均無疑義，揆諸前開說明，本院認卷附之通訊監察譯文均應有證據能力。

三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。所謂「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院103 年度台 上字第2377號判決、103 年度台上字第2315號判決意旨參照）。查本件證人田忠明、許海洋於警詢時，就被告孫麗鳳販賣第二級毒品甲基安非他命之經過，與證人於本院審理時以證人身分傳喚到庭進行交互詰問所證述之內容不符，此有證人許海洋、田忠明之警詢筆錄及本院審判筆錄在卷可稽（許海洋部分見偵37266 卷㈡第66頁；本院卷第99至103 頁。田忠明部分見偵37266 卷㈡第55至57頁，本院卷第103 至109頁）。再酌諸證人許海洋、田忠明警詢筆錄之製作時點距離本件案發時間較為接近，且均未向檢察官或本院表示警詢有非基於自由意志陳述之情形或遭員警強暴、利誘或脅迫之情形。且證人許海洋、田忠明於警詢當日係因另涉犯施用毒品罪嫌經警拘提後製作警詢筆錄，斯時證人較無餘裕思考其證詞對他人之利弊與後果，所言較可能係純出於記憶與經歷，故其上開警詢陳述應有值得信賴合法之外觀，而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。

四、被告孫麗鳳及其辯護人對其餘卷附具傳聞證據性質之證據，均表示無意見（見本院卷第109 至第116 頁），且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，視為被告及其辯護人已同意援引作為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

貳、實體部份

一、訊據被告孫麗鳳固坦承有於105 年12月3 日下午某時許，在新北市永和區某處，以玻璃球燒烤之方式，施用甲基安非他命1 次以及持有第二級毒品純質淨重超過20公克以上；另坦承有於105 年10月4 日時許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與田忠明所持用之門號0000000000號行動電話聯繫並約定見面，復於同日12時23分許，在新北市永和區秀朗路2 段及永元路口之統一便利商店外，與許海洋見面乙節，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊並沒有販賣甲基安非他命與許海洋及田忠明云云（見本院卷第58頁）。經查：

㈠被告孫麗鳳有於105 年12月3 日下午某時，在新北市永和區某處，以玻璃球燒烤之方式，施用甲基安非他命1 次以及持有第二級毒品純質淨重超過20公克以上等情，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第58頁、第116頁），且被告於105 年12月6 日11時50分許為警所採集之尿液經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈第二級毒品甲基安非他命代謝後之甲基安非他命、安非他命陽性反應，有基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：105-4518）、勘查採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司105 年12月20日報告編號UL/2016/C0000000號濫用藥物檢驗報告（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第37266 號卷㈠，下稱偵37266 卷㈠，第7 頁、第37頁、第169 頁）；復有第二級毒品甲基安非他命共7 包（驗餘淨重共計43.3679公克+ 9.1019公克＝52.4698 公克，純質淨重共計43.5035公克+9.1598 公克＝52.6633 公克）、毒品吸食器1 組扣案可憑，又該扣案之第二級毒品經警送請交通部民用航空局醫務中心鑑定後，結果確呈現第二級毒品甲基安非他命成份，有本院所核發之105 年度聲搜字第2701號搜索票、國道公路警察局刑事警察大隊105 年12月5 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品照片共9 幀、交通部民用航空局航空醫務中心106 年1 月16日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心106 年1 月16日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、臺灣新北地方法院檢察署106 年2 月9日106 年度白保字第239 號扣押物品清單、臺灣新北地方法院檢察署106 年2 月9 日106 年度安保字第359 號扣押物品清單等附卷可稽（見偵37266 卷㈠第39至40頁、第41至45頁、第47至49頁、第53至61頁、第177 頁、第179 至181 頁、第183 頁、第185 頁）。是上開證據均足以作為被告自白之補強，堪認被告之任意性自白與事實相符，可為論罪科刑之依據，本件事證明確，被告施用第二級毒品1 次以及持有第二級毒品純質淨重超過20公克之犯行均堪以認定，應予依法論科。

㈡被告孫麗鳳有於105 年10月4 日11時30分至同日12時23分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與田忠明所持用之門號0000000000號行動電話聯繫並約定見面，復於同日12時23分許，在新北市永和區秀朗路2 段及永元路口之統一便利商店外，與許海洋見面等情，亦據被告於本院審理時坦認在卷（見本院卷第98頁），核與證人許海洋及田忠明於警詢、偵查、本院審理時證述之內容（許海洋部分見偵37266 卷㈡，第66頁、第132 頁；本院卷第99至103 頁。田忠明部分見偵37266 卷㈡第55至57頁、第126 頁，本院卷第103 至109 頁）等情大致相符，並有本院勘驗內政部警政署國道公路警察局106 年8 月22日提出之監視器翻拍影片光碟內容（勘驗結果：105 年10月4 日12時21分34秒許至同日12時26分30秒許，在新北市永和區秀朗路2 段及永元路口之統一便利商店外，被告確實有與許海洋碰面之事實）之勘驗筆錄、本院所核發之105 年度聲監字第1552號通訊監察書暨通訊監察譯文、田忠明105 年12月14日指認照片紀錄表、許海洋105 年12月15日指認照片紀錄表、許海洋指認之馬路及便利商店內監視器畫面翻拍照片8 幀等附卷可參（見偵37266 卷㈡第38頁、第60至61頁、第69至70頁、第74至77頁、第232 頁，本院卷第97至98頁），是此部分之事實，首堪認定。

㈢證人田忠明於警詢、偵查時均證稱：伊於105 年10月4 日11時30分許至同日12時23分許，伊持用之門號0000000000號行動電話與孫麗鳳所持用之門號0000000000行動電話聯絡，伊與許海洋合資，一個人出3,500 元，向孫麗鳳購買7,000 元之甲基安非他命，重量大約半兩，之後由許海洋出面與孫麗鳳碰面交易毒品，伊於當日下班後再去找許海洋拿一半的毒品走等語（見偵37266 卷㈡第54至57頁、第126 頁）、核與證人許海洋於警詢、偵查時證稱：伊因為沒有甲基非他命，所以打電話詢問田忠明，田忠明叫伊去跟孫麗鳳購買，伊於105 年10月4 日12時23分許，前往新北市永和區秀朗路2 段及永元路口之統一便利商店外與孫麗鳳見面，孫麗鳳交付甲基安非他命與伊，伊支付7,000 元給孫麗鳳，之後田忠明再來找伊拿毒品等語（見偵37266 卷㈡67至68頁、第132 頁）一致，是證人田忠明、許海洋於警詢、偵查時對於渠等於105 年10月4 日12時23分許，田忠明確實有與許海洋合資7,000 元，並由許海洋出面向被告購買7,000 元之第二級毒品甲基安非他命等情明確。

㈣另證人田忠明所持用之門號0000000000號行動電話於105 年10月4 日11時30分許至同日12時23分許，分別與被告孫麗鳳所持用之門號0000000000行動電話聯絡，有被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可參（見偵卷㈡第38頁）

⒈田忠明於105 年10月4 日11時30分34秒許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告孫麗鳳所持用之門號0000000000號行動電話：B（田忠明）:我等下叫人家拿錢去給妳好不好？A（孫麗鳳）:好。B:啊妳再給他一樣。A:好。B:啊妳那個在哪裡？A:上次那個地方。B:妹妹那裡喔？A:不是。B:哪裡。A:漢皇得居啊。B:二段那裡喔？A:嗯。B:好，我叫那個人，那個人妳看過啦，之前常常跟我在一起老老那個。A:好。

⒉田忠明於105 年10月4 日11時32分49秒許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告孫麗鳳所持用之門號0000000000號行動電話：B（田忠明）:我叫他現在過去喔，他會拿7千塊給妳。A（孫麗鳳）:好，我給他一樣啦。B:妳那個一樣啦。A:好。

⒊被告孫麗鳳於105 年10月4 日12時8 分50秒許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打田忠明所持用之門號0000000000號行動電話：A（孫麗鳳）:怎麼那麼久？B（田忠明）:我不知道，我打電話問他到哪裡了。A:好。

⒋田忠明於105 年10月4 日12時14分29秒許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告孫麗鳳所持用之門號0000000000號行動電話：B（田忠明）:阿姐，妳到了沒？他在7-11那裡啊。A（孫麗鳳）:我快到了，他開什麼車子？B:騎機車啦，那個人妳看過啊，那個老老那個。A:他騎機車喔，好啦。

⒌田忠明於105 年10月4 日12時23分35秒許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告孫麗鳳所持用之門號0000000000號行動電話：A（孫麗鳳）:他拿去了。B（田忠明）:好，掰掰。

㈤參酌上開通訊監察譯文內容觀之，雖僅能得知被告孫麗鳳與田忠明自105 年10月4 日11時30分許至12時23分許不斷以行動電話相互聯絡表示欲支付金錢與被告，並約定由另一位「老老那個」與被告見面，田忠明復要求被告交付「啊妳再給他一樣」、「那個一樣啦」之物品，而田忠明僅在電話中與被告約定見面之時間、地點以及交付「啊妳再給他一樣」、「那個一樣啦」之物品等情，然田忠明卻能於警詢、偵查時就上開5 通通話之內容，詳細證述由許海洋出面與被告見面交易毒品1 次之時間、地點及交易金額，且被告確實有於如事實欄一之時間、地點與許海洋見面，此亦與證人許海洋於警詢、偵查時證述之內容大致相符，而田忠明、許海洋於警詢、偵查時除能明確證述本次交易毒品之細節外，尚能明確證述本件許海洋與被告間之毒品交易係一手交錢一手交貨以及針對通訊監察譯文內容之完全未提到購買毒品之暗語、代號，僅提及「啊妳再給他一樣」，被告於接收如此有限之資訊後卻能夠知悉田忠明該次來電均確實係其欲向被告購買價值7,000 元之甲基安非他命等節，田忠明、許海洋若非親身經歷該毒品交易過程，尚難以鉅細靡遺提出此種前後一致之說法，又田忠明、許海洋於警詢、偵查之時間點距上開其與被告間電話聯絡僅有2 月餘，時間尚非久遠，可認田忠明、許海洋斯時之記憶尚屬清楚，應可採信。是被告確實有如事實欄一㈠所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與田忠明、許海洋1 次等情，除有上開證人田忠明、許海洋於警詢之證述及偵查中之具結證述外，尚有通訊監察譯文及其他證據作為補強，應堪認定為真實。

㈥證人許海洋雖於本院審理時先證稱：伊於105 年10月4 日12時23分許，在新北市永和區秀朗路2 段及永元路口之便利商店外有與孫麗鳳見面，但沒有交易甲基安非他命，孫麗鳳是拿吃的給伊，伊沒有交錢給孫麗鳳云云（見本院卷第99頁）、復於同一審理程序改口稱：孫麗鳳當天係拿一個盒子給伊，伊沒有看盒子裡面是什麼云云（見本院卷第99頁）、又於同一審理程序改口稱：盒子裡面應該是甲基安非他命，係伊與田忠明、孫麗鳳共同出資向他人購買云云（見本院卷第100 至101 頁）。另證人田忠明於本院審理時證稱：伊不記得105 年10月4 日許海洋有去跟孫麗鳳買毒品，當天伊並沒有拿到毒品，許海洋只給伊一個玻璃球而已，通訊監察譯文中提及「啊妳再給他一樣」，所謂的一樣係指施用甲基安非他命所用之玻璃球云云（見本院卷第104 至105 頁）、復於同一審理程序改口稱：案發當日伊有拿3,500 元給許海洋，並與被告合資購買毒品，當天下班後伊有拿到毒品等語（見本院卷第105 頁）。則證人田忠明、許海洋於本院審理時證述之內容不僅前後矛盾，亦與渠等於警詢、偵查時證述之內容不符，而田忠明能於警詢時，觀看通訊監察譯文後即對於毒品交易之對象為被告，交易時間、地點，乃至於交易之過程，均能詳細證述；許海洋甚至不用觀看通訊監察譯文，即能清楚證述本件案發當日與被告交易毒品之過程、金額等，且與田忠明證述之內容大致相符，並無歧異之處，益徵田忠明、許海洋於本院審理時證述內容之真實性與憑信性，即有疑問。況證人田忠明、許海洋係分別於105 年12月14日、同年12月15日製作警詢、偵查筆錄，距渠等向被告購買甲基安非他命之時間僅2 月餘，其記憶當較本院審理時深刻，則渠等於警詢、偵查之證述內容與本院審理時證述之內容歧異，然由於渠等證人於警詢、偵查時證述之內容不僅前後一致，且尚能清楚交待購買毒品之時間、地點、數量、金額等細節，是本件證人田忠明、許海洋之證述前後不一致之情況下，自應以田忠明、許海洋於警詢、偵查時證述之內容較為可信。綜上，田忠明、許海洋於本院審理時所為之證述，顯係袒護被告之詞，不足採信；又被告及其辯護人此部分與田忠明、許海洋相同之陳述，亦均不可採。

㈦被告孫麗鳳雖以前詞置辯，並對於本件通訊監察譯文所顯示之「啊妳再給他一樣」，辯稱只是雙方哈啦，並無特別意思云云（見本院卷第117 頁）；其辯護人雖為被告辯護稱：本件雖有證人許海洋、田忠明2 人在偵審中證述，但依最高法院的見解，證人為作減刑的情形，可能有不實的證述，需要其他補強證據，依譯文，這個中間的說法不清不楚，且依監視畫面，也看不到被告有與田忠明作何毒品交易的情形，可以知道補強證據不足云云（見本院卷第119 至120 頁）。惟查：

⒈證人許海洋、田忠明於警詢、偵查時證述其向被告孫麗鳳購買毒品之過程，除有證人2 人一致之證述外，尚有通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表以及監視錄影畫面如前可參，不得僅以未當場查獲被告與證人間交易之過程，即謂其證詞無補強證據相佐，是辯護人稱本件僅有證人證述而無其餘補強證據，並無理由。況且渠等證人若為求減刑而供出被告，何以渠等於偵查時仍為相同之證述，卻於本院審理時改口稱與被告合資向他人購買毒品？況且渠等證人於本件案發時並未因施用毒品案件遭偵查起訴，亦未於105 年10月4 日或於該日之後數日內施用第二級毒品案件為警查獲乙節，有田忠明、許海洋之臺灣高等法院被告前案記錄表可參（見本院卷第151 至206 頁），又參以臺灣士林地方法院檢察署檢察官105年度毒偵字第2671號聲請建議判決處刑書（ 許海洋部分）、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官106 年度毒偵字第97號、106 年度毒偵字第766 號緩起訴處分書（田忠明部分），均未見渠等證人於日後偵查時供出渠等毒品來源，是辯護人此部分所辯，顯屬無據。

⒉另觀諸被告孫麗鳳與證人田忠明間之前開通話內容，通話時間內容相當短暫，大抵是在確認所在位置及見面地點、催促前往後即結束通話，並且僅以「啊妳再給他一樣」表示雙方有共同之默契購買相同物品，此與現今實務上因政府查緝毒品甚嚴，有經驗或精明之販毒者為免犯行曝光，均會避免於對話中提到與毒品有關之用語、暗語，亦慣常以買賣雙方得以知悉之默契，以替代毒品交易之重要訊息等溝通模式相近，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知，是本案仍應審酌上開通訊監察譯文內容是否得以佐證或保障田忠明證詞之真實性，不得僅以其中無毒品交易之暗語或術語，即逕予摒棄不採用。況若被告與證人田忠明間通話之目的僅為尋常之相約見面還錢等，何以於通話過程中未互相詢問對方能夠償還之數額，乃至於剩餘積欠之數額？且於對話中出現「啊妳再給他一樣」等，此與一般人日常生活償還債務之說法即有相當之出入，又被告於本院審理時一度對於「啊妳再給他一樣」之譯文稱：不知道「一樣」是什麼東西云云（見本院卷第117 頁），更益徵被告為掩飾該通話內容之實情而為此供述，是被告此部分所辯，顯與常理不符，並不足採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第865 號、105 年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738 號判決均同此見解）。查被告孫麗鳳販賣第二級毒品甲基安非他命與田忠明、許海洋之過程中，既有向田忠明、許海洋2 人收取金錢並交付毒品，此如前述。是被告如事實欄一㈠所示之行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與渠等證人間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均已臻明確，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用、販賣。是核被告孫麗鳳如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告如事實欄一㈠所示，販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；如事實欄一㈡所示，其持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈡復被告孫麗鳳就如事實欄一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪犯行之間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

㈢被告孫麗鳳前於104 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度審易字第1479號判決判處有期徒刑3 月、3月，應執行有期徒刑5 月確定，甫於104 年12月18日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第30頁），被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件之賣第二級毒品、持有逾量之第二級毒品罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑；惟其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重，附此敘明。

㈣爰審酌被告孫麗鳳不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，而販賣第二級毒品與許海洋及田忠明，對於甲基安非他命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，其犯罪動機、目的及手段均值非難，所生危險亦非輕，且被告自身亦患有毒癮，猶未知警惕，持有數量非寡之第二級毒品甲基安非他命，致易滋生相關犯罪，顯然漠視法令之禁制，戒除毒癮之意志力非堅，殊值非難；另考量被告自警詢起即始終否認販賣第二級毒品犯行，僅坦承施用第二級毒品以及持有逾量之第二級毒品犯行，犯後態度非佳，兼衡其智識程度為高中肄業（見偵37266 卷㈡第15頁）、家庭經濟狀況為小康（見偵37266 卷㈡第19頁）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑及沒收，並定應執行之刑如主文，以資警懲。

㈤末者，證人田忠明、許海洋於本院就案情有重要關係事項即被告孫麗鳳是否有販賣第二級毒品甲基安非他命行為乙節，供前具結而有虛偽陳述，涉及偽證罪部分，宜由檢察官另行偵辦，附此敘明。

四、沒收

㈠供犯罪所用之物：未扣案之搭配門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）使用之行動電話1 支，係被告孫麗鳳犯如事實欄一㈠所示之犯行所用，有被告與田忠明通話之通訊監察譯文1 份存卷可查如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告販賣第二級毒品項下宣告沒收之，且因分別搭配門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）之行動電話1 支並未扣案，應依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100 年度台上字第842 號判決參照）。查本件被告孫麗鳳於如事實欄一㈠所示之時、地，以所示之方式，販賣7,000 元之第二級毒品甲基安非他命與田忠明、許海洋，故該等金額乃被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第3 項之規定，於被告販賣第二級毒品項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢查本件扣案之第二級毒品共7 包（合計純質淨重共52.6633公克、驗餘淨重共52.4698 公克）經送驗後，均確含第二級毒品甲基安非他命成分，業已認明如前，而包覆毒品之包裝袋22只，因沾有微量第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告持有逾量第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損之第二級毒品甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之，附此說明。另扣案之吸食器1 組，為被告所有且係供其本案施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第59頁），爰依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。

㈣至本件扣案之ELIYA 廠牌黑色行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號）、Uniscope廠牌黑色行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號）、HTC 廠牌白色行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號），均係被告孫麗鳳自行持用之行動電話，業據被告於本院準備程序時供述明確（見本院卷第59頁），均與本件販賣第二級毒品、持有逾量第二級毒品均無關連，亦有內政部警政署國道公路警察局106 年8 月22日國道警刑字第1060019769號函（執行本案搜索時，並未發現本件被告前揭所持用之門號0000000000號行動電話）；扣案之分裝袋1 包、磅秤2 臺亦均無證據認定與被告本件犯罪有關，亦據被告於本院準備程序供述在卷（見本院卷第58至59頁），故上開扣案物尚難認係供被告犯前揭販賣第二級毒品、持有逾量之第二級毒品犯行所用，既與本案無關，自不於本案中併予宣告沒收，附此敘明。

㈤末按「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告；又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2 第1 項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，併此特予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第4 項、第38之1 第1 項、第3 項 ，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩偵查起訴、檢察官許智鈞到庭執行職務。