臺灣新北地方法院107年度簡上字第669號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　107年度簡上字第669號

上訴人

即被告

王漢彬

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院107年度審簡字第296 號，中華民國107 年4 月19日第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第9786號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、王漢彬前因施用毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第220號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於民國103 年12月29日釋放出所，又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之105 年12月間，因施用毒品案件，經本院以106 年度審易字第1904號判決處有期徒刑4 月、4 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定。詎未知悛悔，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年9 月3 日，在其位於新北市○○區○○路0 巷00○0 號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於106 年9 月4 日下午1 時許，因違反毒品危害防制條例案件另案通緝，為警在新北市泰山區中央路7巷口逮捕，並經被告同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：被告王漢彬前因施用毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第220 號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於103 年12月29日釋放出所，又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之105 年12月間，因施用毒品案件，經本院以106 年度審易字第1904號判決處有期徒刑4 月、4 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已曾再犯施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定，其進而再涉本案施用毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，自應由檢察官依法訴追（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

貳、證據能力之認定：

一、被告辯稱：當時伊是毒品通緝犯被警察查獲，員警有對伊實施附帶搜索，但是沒有搜索到任何違禁物品，員警就將伊帶回派出所採尿，員警沒有告訴伊可以拒絕採尿，也沒有先給伊簽自願採尿同意書，伊有質疑員警為何可以對伊採尿，員警的意思就是等伊採尿完畢才會做筆錄、移送分局，如果伊拖延採尿的時間，只是拖到伊自己的時間，所以伊只好配合採尿，伊認為員警採尿程序不合法等語。經查：

（一）按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 即有明文。此於採尿情形，應得類推適用，即於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，其自主排出之尿液可供司法警察送請鑑定。再者，法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。關於本件被告是否同意採尿一節，證人即查獲被告之新北市政府警察局新莊分局明志派出所員警蘇永豪於本院審理時具結證稱：本件被告是通緝犯，所以到派出所製作筆錄並進行採尿，當時被告有提出質疑為什麼要採尿，伊有告知被告是毒品通緝犯，所以要對被告進行採尿，當時有給被告簽立多份文件，但是伊有逐一跟被告解釋文件內容，所以伊有跟被告說明自願採尿同意書的內容，讓被告簽署自願採尿同意書之後才進行採尿程序，當時被告沒有拒絕簽署自願採尿同意書，也沒有拒絕排放尿液，從緝獲被告到移送地檢署的過程中，被告都沒有異常情形等語綦詳（詳本院107 年度簡上字第669 號卷第81至84頁），並有被告警詢筆錄、新北市政府警察局新莊分局執行逮捕、拘禁告知本人通知單、告知親友通知單、查捕逃犯作業查詢報表、自願採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表等在卷可佐（詳臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第9786號偵查卷第3 至8 頁、第11頁），又證人蘇永豪與被告在案發前並不相識，僅因為執行盤查勤務時發現被告為通緝犯身分而依法逮捕被告，始對被告為後續之採尿程序，難認2 人有何仇恨、嫌隙或私下之債權債務關係，證人蘇永豪復經具結程序擔保其證言之可信性，堪認證人蘇永豪並無甘冒偽證重責誣陷被告之動機及必要，其證述情節應屬可信，佐以被告為高中肄業之智識程度，於接受本次採尿之前即有多次施用毒品經觀察勒戒及法院論罪科刑之記錄，其並非首次在警局接受詢問及採尿，顯非毫無面對偵查程序經驗之人，對於是否同意警員採尿，應有獨立判斷之能力，且被告於採尿程序結束後，製作警詢筆錄過程中，並未坦承本次施用第二級毒品犯行，可見其仍有完全之自主意識決定警詢筆錄之回答內容，而無遭受員警不當施壓之情形，則被告並未於警詢筆錄中明確表示不同意接受採尿之意，衡情被告應非基於錯誤之認知或遭脅迫等情形下所為同意採尿，堪認被告於警詢時係出於自由意志而同意警方採驗尿液。

（二）證人蘇永豪於本院審理時雖稱被告質疑為何需要接受採尿時，其有跟被告勸說，過程不超過10分鐘，被告就自願接受採尿等語，惟按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之，刑事訴訟法第87條第1 項定有明文；次按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴後，本院以106 年度審易字第1904號案件審理中，被告經合法傳喚無正當理由不到庭，復拘提無著，而經本院於106 年9 月1 日以新北院霞刑晞字第703 號發佈通緝一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查；又被告於106 年9 月4 日13時許，於新北市泰山區中央路7 巷口為警盤查而發現其通緝犯身分，遂為警逮捕並帶回警局等事實，為被告所不否認，並據證人蘇永豪證述明確，是本件員警係因被告為毒品案件通緝犯身分而逮捕被告，並將被告帶回警局，自符合刑事訴訟法第87條第1 項之規定。次查，被告為警查獲時，雖未經搜索扣得與施用毒品犯行相關之違禁物品，惟被告前有多次施用毒品之前科紀錄，本次亦因毒品案件通緝而遭逮捕，參以施用毒品者常具成癮性，已有相當理由相信其仍有繼續再犯施用毒品之嫌，且由於毒品代謝物存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品犯行之直接證據，如未及時採取，此類證據即有滅失之虞，是員警因調查被告涉犯施用毒品罪嫌之情形及蒐集證據之必要，非無可能逕依刑事訴訟法第205 條之2 規定，對遭逮捕之被告，違反其意願而實施採集尿液之蒐證手段，則本件員警對被告勸說並表示儘快排放尿液才會儘快將被告解送地檢署等詞，係將現實狀況告知被告，且於法有據，尚非以欺瞞、利誘或恐嚇、脅迫之方式誘使或迫使被告接受採尿。是以，本件員警對被告採尿過程並無違反法律之規定，應無瑕疵可指，採得之被告尿液檢體，自非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，應有證據能力。

二、被告除爭執員警採集尿液程序不合法外，就下列其餘各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之4 、第159 條之5 規定，均有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有自願採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、（檢體編號：D0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司106 年9 月18日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（詳同上偵查卷第2 頁、第7 頁、第11頁），被告之任意性自白既有上開證據可佐，堪信與事實相符，應予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

肆、論罪科刑：

一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告前因違反藥事法案件，經本院以103 年度訴字第528 號判處有期徒刑3月確定；又因傷害案件，經本院以103 年度審易字第4034號判處有期徒刑6 月確定；再因妨害公務案件，經本院以104 年度易字第130 號判處有期徒刑6 月確定，以上各罪經本院以104 年度聲字第5120號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定，於105 年8月15日假釋付保護管束，迄105 年10月27日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

二、按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。本件被告為警查獲後，於警詢時供稱其採尿前最後1 次施用毒品是106 年5 月底的時候，在家中施用愷他命等語（詳同上偵查卷第3至4 頁），嗣其尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（CG/MS ）確認檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應無誤，該公司並於106 年9 月18日出具濫用藥物檢驗報告，檢察官遂於106 年11月28日聲請簡易判決處刑，堪認偵查犯罪之公務員已有確切之根據對被告涉犯本件施用第二級毒品行為產生合理懷疑，而被告直至原審準備程序中始坦承本件施用第二級毒品犯行，要難認合於自首之要件，故原審判決未依刑法第62條前段自首之規定減輕被告刑度，自無違誤，被告上訴請求依照刑法第62條自首規定減輕其刑等語，應屬誤解，難認可採。

三、再按刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告漠視國家為防止毒品衍生犯罪行為而對於毒品之施用嚴加取締之政策，於103年因施用毒品案件經法院裁定觀察、勒戒後，於105 年至106 年間再因多次施用毒品犯行而遭法院論罪科刑，又再犯本件施用第二級毒品犯行，可見其定力顯為不足，又被告於警詢中係否認犯行，根本無坦認犯行情事，復於本案上訴時辯稱員警係強迫其同意採尿，可見其仍存僥倖心態，難認有何犯後態度良好之情，其本件施用第二級毒品犯行亦無客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，則原審判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，即難謂有失，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，顯非可採。

四、原審判決審理結果，認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項規定，並審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒，獲不起訴處分之寬典，且有因施用毒品經論罪科刑之執行紀錄，猶施用甲基安非他命再犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，及施用甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，暨被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日。經核原審判決認事用法，並無違誤，量刑尚稱妥適。被告上訴猶執陳詞指摘原判決不當，核屬無據，難認有理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本件經檢察官謝承勳偵查起訴，由檢察官邱舒婕到庭執行公訴。

刑事第十六庭審判長法 官 王瑜玲

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。