臺灣新北地方法院108年度訴字第905號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第905號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

劉恆甫

選任辯護人

李靜華律師（財團法人法律扶助基金會律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第21473 號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉恆甫（綽號「菜脯」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之不詳廠牌行動電話（插用門號0000000000號SIM 卡1 張）與侯自行聯絡，並達成交易甲基安非他命合意後，於民國107 年6 月1 日19時至20時許，在侯自行當時位於新北市○○區○○○路00巷0 號1 樓之3 室房間內，交付重量約3 公克之甲基安非他命予侯自行，並收取侯自行交付之毒品對價新臺幣（下同）3,000 元，而販賣甲基安非他命予侯自行1 次。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告劉恆甫以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人侯自行、楊晨齡於警詢及偵查中證述之情節相符，並有電話錄音譯文、寫有0000000000「菜脯」等文字之文件、通聯調閱查詢單、亞太電信明細帳單等在卷可稽，被告之任意性自白既有上開證據可佐，堪信與事實相符。再按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於行為時係智識正常之人，對於甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又證人侯自行與被告並無特殊私人情誼，在此情況下，被告倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理？堪認被告所為上開販賣第二級毒品犯行，主觀上具有營利之意圖，至為明確。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

二、按2 以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議及104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查被告⑴因施用毒品案件，經本院分別以104 年度審易字第1630號、104 年度簡字第4435號判決處有期徒刑5 月、6 月確定，上開各罪並經本院以104 年度聲字第5706號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定（下稱甲案，執行指揮書記載執行期間為104 年11月8 日至105 年9 月7 日）；⑵復因施用毒品、竊盜等案件，分別經臺灣新竹地方法院及臺灣桃園地方法院以103 年度竹北簡字第319 號、103 年度竹簡字第919 號、103 年度審易字第1953號、104 年度審原易字第68號判決處有期徒刑5 月、5 月、3 月、8 月確定，上開各罪並經臺灣桃園地方法院以105 年度聲字第2208號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年6 月確定（下稱乙案，執行指揮書記載執行期間為105 年9 月8 日至106 年3 月7 日）；⑶又於105 年間，因施用毒品案件，經本院以105 年度審易字第849 號判決處有期徒刑6 月確定（下稱丙案，執行指揮書記載執行期間為106 年3 月8 日至106 年9 月7 日），甲、乙、丙三案接續執行，於106 年1 月24日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，於107 年10月16日入監執行殘刑7 月2 日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，前開接續執行中先予執行之甲案既已於105 年9 月7 日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告於甲案之有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件販賣第二級毒品罪，已符刑法第47條第1 項之累犯要件；又參以司法院大法官釋字第775 號解釋文及解釋理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，觀諸被告前案構成累犯之犯罪類型及本案犯罪情節，認無上開情事，是本件被告所犯之罪，除法定刑為無期徒刑之部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、另按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；次按自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第5731號判決意旨參照）。查被告業於偵查時坦承有交付甲基安非他命予侯自行，並向侯自行收取買賣價金等情（詳臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第21473 號偵查卷第117 、119 頁），復於本院審理時自白犯行（詳本院108 年度訴字第905 號卷第93頁），堪認被告就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，並與前揭加重規定依法先加後減之。

四、末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以資判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所為販賣第二級毒品犯行固值非難，惟被告販賣毒品之對象僅有1 人，危害尚非遍及社會各階層，又販賣毒品之數量非鉅，金額僅為3,000 元，販賣實際獲利更為有限，並衡酌其所造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，如不論其情節輕重，遽處以依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後之法定最低刑度，誠屬情輕法重，過於嚴苛，本院認被告所為販賣第二級毒品之犯罪情狀，如科以最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並與前揭加重（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）、減輕規定依法先加後遞減之。

五、至被告於警詢時雖主動供出毒品來源為「陳政宏（同音字）」或「陳志宏（同音字）」，並表示其在法務部矯正署宜蘭監獄（下稱宜蘭監獄）服刑，惟經警方函請宜蘭監獄協助提供「陳政宏、陳志宏（同音字）」之受刑人基本資料，宜蘭監獄函覆稱並無符合之受刑人基本資料等情，有臺北市政府警察局內湖分局108 年7 月5 日北市警內分刑字第1083059764號函、法務部矯正署宜蘭監獄108 年7 月1 日宜監總字第10804015110 號函附卷為憑（詳同上偵查卷第69、71頁），則被告雖曾供出其毒品來源為「陳政宏（同音字）」或「陳志宏（同音字）」，惟因無相關基本資料可供偵查機關進一步偵查，致迄今均未能因此查獲，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，附此敘明。

六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣毒品，行為應嚴予非難，兼衡被告為高職畢業之智識程度、無業而家庭經濟勉持之生活狀況（詳個人戶籍資料查詢結果、被告調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所獲利益範圍及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收：

一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。被告本件販賣第二級毒品犯行之犯罪所得3,000 元，雖未扣案，惟證人侯自行陳稱已將上開對價交付予被告，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將此犯罪所得轉給第三人，自應認屬被告因前揭犯罪之所得，且經核本案情節，復無刑法第38條之2 第2 項不宜執行沒收之情事，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明文。未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告用與證人侯自行聯繫交易毒品事宜，為被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，且無證據顯示上開物品業已滅失，又本院審酌上開物品如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2 第2 項不宜執行沒收之情事，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收，併依刑法第38條第4 項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官莊勝博偵查起訴，由檢察官陳儀芳到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。