臺灣新北地方法院109年度訴字第1217號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1217號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

黃柏翰

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第30368號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃柏翰知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有販賣，竟分別為下列行為：

㈠杜偉豪於民國109年5月10日透過臉書訊息告知黃柏翰關於杜偉豪之某位友人（下稱Ｄ友人）欲購買第二級毒品甲基安非他命5公克之事，黃柏翰遂與杜偉豪（另由本院依職權告發，詳後述）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由杜偉豪聯繫Ｄ友人購買毒品事宜，經Ｄ友人同意購買後，由黃柏翰於109年5月10日，在新北市○○區○○路00巷00弄0號3樓，將甲基安非他命5公克交給杜偉豪，再由杜偉豪於不詳時間、地點，將上開甲基安非他命5公克交貨給Ｄ友人，Ｄ友人並於109年5月10日以轉帳新臺幣（下同）12,000元至黃柏翰帳號00000000000000號中華郵政帳戶（下稱甲帳戶）之方式以支付價金，黃柏翰再依與杜偉豪之內部約定將所取得之12,000元價款留下9,000元後，將所餘3,000元分配給杜偉豪。

㈡黃柏翰意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年5月17日透過臉書訊息與杜偉豪達成販賣甲基安非他命1公克給杜偉豪之合意後，於杜偉豪以相當於1,388元之遊戲幣20萬元支付價金後，黃柏翰先於109年5月17日，在新北市○○區○○路00巷00弄0號3樓，將甲基安非他命0.75公克交貨給杜偉豪，再於109年5月20日後某日，在不詳時間、地點，將甲基安非他命0.25公克補交貨給杜偉豪。

㈢黃柏翰意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年5月29日透過臉書訊息與杜偉豪達成販賣甲基安非他命2公克給杜偉豪之合意後，於杜偉豪支付2,600元之價金後，黃柏翰於109年5月29日，在黃柏翰斯時位在桃園市龜山區光豐路附近之居處內，將甲基安非他命2公克交貨給杜偉豪。嗣因其經警於109年7月30日12時35分持拘票拘提，附帶搜索扣得其所有之行動電話1支（iPhone牌，內含門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告及其辯護人均於本院審理時同意作為證據（見本院109年度訴字第1217號卷宗【下稱本院卷】第94頁至第95頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第185頁至第193頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業經被告於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第94頁、第191頁至第193頁），並經證人杜偉豪於警詢及偵訊時就如事實欄一㈠、㈡、㈢之交易過程證述明確（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第30368號卷宗【下稱偵卷】第37頁至第47頁、第131頁至第135頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與杜偉豪之通訊軟體訊息對話翻拍照片、搜索現場及扣案物品照片、甲帳戶申辦資料及交易明細存卷可查（見偵卷第51頁至第57頁、第61頁至第67頁、第71頁至第79頁、第157頁至第215頁），並有上開行動電話1支扣案可憑。末查販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，依其年齡及智識程度，對該等情事當知之甚稔，是依前揭事證，被告主觀上具意圖營利販賣第二級毒品之犯意甚明。又就被告如事實欄一㈠所示犯行，被告於本院審理時供稱：如事實欄一㈠所示犯行，伊是販賣給杜偉豪的朋友（即Ｄ友人），雖然有轉帳12,000元到甲帳戶，但伊有拿其中的3,000元給杜偉豪，這是他賺得，所以伊實際拿的只有9,000元，因為杜偉豪伊才能賣給杜偉豪的朋友，這是算是伊跟杜偉豪一起販賣給杜偉豪的朋友等語（見本院卷第191頁），又查杜偉豪以證人身分於警詢時證稱：因為伊朋友要買5公克安非他命，伊將這個訊息告訴被告，伊要從中賺價差，被告提供甲帳戶的帳號供伊朋友匯款等語（見偵卷第37頁至第47頁），於偵訊時證稱：伊跟被告於109年5月10日訊息對話中，伊提及「帳號」、「傳給我」、「身上如果夠你在幫我買000-0000」、「看你」、「我朋友等等匯13000給你」、「你到時候拿5000給我？」等語，被告則回覆「五千？」、「那我賺什麼」等語之後，伊再提及「那你在拿3000給我？」，這次是毒品的交易，有交易成功，伊是介紹朋友給他跟他買，伊的這個朋友伊只知道住花蓮，伊介紹藥腳給被告，伊從中間抽成3,000元等語（見偵卷第131頁至第135頁），依上開事證，堪認杜偉豪主觀上與被告具共同意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，而與被告共同為如事實欄一㈠所示犯行。綜上，被告上揭自白與事實相符，堪信為真實，本案事證明確，被告之本案犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。

⒉被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定已於109年1月15日同時修正公布，並於同年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑，從修正前之「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；同條例第17條第2項則將減刑要件由「於偵查及審判中均自白」修正為「於偵查及歷次審判中均自白」，考其修正理由略謂：「原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」，是修正前被告僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合該項減刑要件，於修正後則須於偵查及歷次審判中均自白，始能依該項規定減刑，適用上較為嚴格。經綜合整體比較結果，自以修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告。

㈡核被告如事實欄一㈠、㈡、㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪。被告如事實欄一㈠所示犯行，與杜偉豪有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行，法條競合後均不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢刑之加重減輕：

⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108年度簡字第7518號判處有期徒刑4月確定，並於109年3月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均已符刑法第47條第1項之累犯要件，又被告前案所犯之罪與本案所犯之罪罪質相近，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，加重其法定最高及最低度刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。

⒉查被告如事實欄一㈠、㈢所示販賣第二級毒品犯行於偵查中及本院審理時均自白不諱（見偵卷第15頁至第27頁、第29頁至第31頁、第141頁至第147頁、本院卷第94頁、第191頁至第193頁），爰就其如事實欄一㈠、㈢所示犯行均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒊至辯護人主張被告如事實欄一㈡所示販賣第二級毒品犯行亦有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。查被告如事實欄一㈡所示販賣第二級毒品犯行雖於本院審理時均自白不諱（見本院卷第94頁、第191頁至第193頁），惟查被告於警詢時供稱：杜偉豪密伊想跟伊拿安非他命，伊後來回家之後，他就下樓跟伊拿了1小包安非他命，伊沒上樓就離開了，然後他密伊說剛那包安非他命只有0.75公克，不足1公克，這次沒拿錢，單純是他跟伊要安非他命吃的；伊跟杜偉豪對話提到「24交易」是杜偉豪叫伊幫他買遊戲幣，幣商的ID叫24銀行云云（見偵卷第15頁至第27頁、第29頁至第31頁），於偵訊時供稱：杜偉豪跟伊說他想要吃甲基安非他命，伊剛好回吳鳳路的家，伊就在伊家樓下拿了1小包甲基安非他命給他，他跟伊說那包只有0.75公克，不到1公克，這次他沒有給伊錢，也沒有給伊遊戲幣，沒有杜偉豪給伊大約價值1,388元的遊戲幣（20萬）的事，伊沒有收到他給的遊戲幣，也沒有收到錢，伊這次沒有賣給他，伊們只是互相，他跟伊要，伊就給他，伊們就是互相調來調去云云（見偵卷第141頁至第147頁），足見其於偵查中就如事實欄一㈡所示販賣第二級毒品犯行並未自白，其如事實欄一㈡所示犯行自無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，辯護人該部分主張，容有誤會。

⒋按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而按被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院101年度台上字第156號、109年度台上字第567號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊及本院審理時均供出本案販賣第二級毒品犯行之毒品係購自另案被告李玉婷等語在卷（見偵卷第15頁至第27頁、第141頁至第147頁、本院卷第94頁），並提供其與另案被告李玉婷之通訊軟體訊息對話紀錄附卷供參（見偵卷第81頁至第96頁），使員警得以循線查獲另案被告李玉婷之事實，有新北市政府警察局蘆洲分局109年11月19日、110年2月1日函及函附刑事案件報告書、另案被告李玉婷警詢筆錄等資料存卷可查（見本院卷第47頁、第105頁至第141頁）。從而，足認被告於本案查獲後，確有供出毒品來源因而查獲另案被告李玉婷，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件，又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告本案犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，亦予敘明。

⒌被告如事實欄一㈠、㈢所示販賣第二級毒品犯行，依刑法第71條第1項、第2項規定，先依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑。被告如事實欄一㈡所示販賣第二級毒品犯行，依刑法第71條第1項、第2項規定，先依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈣爰審酌被告本案販賣第二級毒品犯行，將使購買毒品之施用者對毒品成癮，戕害國人身體健康，顯有危害社會安全，其行為實值非難，參酌被告犯後已坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所販賣毒品之價格及數量，並審酌被告國中畢業之教育程度，從事臨時工工作，以及其家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。

三、沒收：

㈠扣案之行動電話1支（iPhone牌，內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有且為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業經被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第189頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告如事實欄一㈠、㈡、㈢所示犯行之罪刑項下，均宣告沒收之。

㈡犯罪所得：

⒈按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。

⒉未扣案之如事實欄一㈡所示販賣毒品所得相當於1,388元之財產上利益、如事實欄一㈢所示販賣毒品所得2,600元，分別屬於上開犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，分別於被告如事實欄一㈠、㈡所示犯行之罪刑項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊被告就如事實欄一㈠所示犯行就販賣毒品所得12,000元，經共同正犯內部分配後僅取得9,000元，業如前述，是依上開說明，未扣案之如事實欄一㈠所示販賣毒品所得9,000元，既屬於該次犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於被告如事實欄一㈠所示犯行之罪刑項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、職權告發：按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。經查：被告如事實欄一㈠所示犯行，係與杜偉豪共同販賣第二級毒品甲基安非他命給杜偉豪友人，購買毒品價款12,000元被告留下9,000元後，將所餘3,000元分配給杜偉豪等情，業據被告於本院審理時供述明確在卷（本院卷第191頁），且有前揭事證可資佐證，業如前述，堪認杜偉豪涉有與被告共同販賣第二級毒品罪嫌，此為本院執行職務中知悉之事項，應依職權告發，爰由檢察官另行依法偵辦，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林書伃偵查起訴，經檢察官朱曉群到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。