臺灣新北地方法院110年度訴字第534號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第534號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林祥麟

選任辯護人

李漢鑫律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6005號），本院判決如下：

主文

事實

一、林祥麟知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年2月9日8時48分許，使用門號0000000000號行動電話（內含SIM卡1張）與黃博詳（暱稱「阿派」）聯繫，約定以新臺幣（下同）4萬元之價格，販售甲基安非他命1兩（約37.5克）與黃博詳，並於同日10時43分許，前往新北市○○區○○路000○0號北國之春汽車旅館，將甲基安非他命1兩交付與黃博詳而完成交易。嗣因員警針對黃博詳之行動電話進行監聽而發覺上開毒品交易，並詢問黃博詳後，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告林祥麟及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第154至155頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第13頁、第133至134頁，本院卷第126頁、第154頁），核與證人即購毒者黃博詳於警詢、偵訊之證述情節相符（見偵卷第32至33頁、第121至122頁），並有內湖分局109年1月23日至同年2月21日通訊監察譯文1份附卷可參（見偵卷第35頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

㈡按非法販賣第二級毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。查被告於警詢時供稱：伊賣出1兩甲基安非他命可以賺取2千元等語（見偵卷第16頁），足見被告確有販售甲基安非他命以獲利之犯意，被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品既遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，並於被告行為後之同年7月15日生效，修正後第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」；而修正前之第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，故修正後販賣第二級毒品罪之法定刑中有期徒刑與罰金刑度，均有所提高，顯然較修正前為重，經新舊法比較結果，被告行為後之新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定論處，合先敘明。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重、減輕：

1.按刑法第47條第1項於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正理由係以：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。」，然系爭規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號意旨參照）。經查，被告前因持有第二級毒品案件，經本院以106年度審訴字第1800號判處有期徒刑7月，並先後經臺灣高等法院以107年度上訴字第812號、最高法院107年度台上字第3262號上訴駁回而確定，於108年6月20日執行完畢出監乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，足見被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且前案與本件屬同一罪質之毒品案件，堪認前案之執行尚未收矯治之效，是綜合各情以觀，本件被告並無因累犯加重本刑致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，則揆諸前揭解釋文意旨，應依法加重其刑。惟被告所犯販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得再加重其刑，是僅就有期徒刑及罰金刑部分加重之，附此敘明。

2.又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。且毒品危害防制條例第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並於被告行為後，即同年7月15日施行。而修正後該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正前該條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項於審判中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減刑事由之該當門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時之情形。本案迄今僅歷經1個審級，是不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響其符合減刑要件之結果，刑罰規範狀態並無變更，亦即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。查被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白上開販賣第二級毒品犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

3.被告雖於警詢及本院準備程序陳稱：伊賣給黃博詳之毒品為向綽號「阿草」之人及蘇文智購買等語（見偵卷第16至17頁），員警依照被告提供之資料追查，未能掌握其等之真實身分，故未查緝到案乙節，有內湖分局110年8月25日北市警內分刑字第1103021624號毒品上游查詢回函1份在卷可稽（見本院卷第143頁），足見並未因此查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。

4.至辯護人為被告利益請求依刑法第59條規定酌減其刑乙節，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。經查，本件被告販賣之對象雖僅有證人黃博詳1人，然交易之數量為1兩，要非甚為低微，已造成一定數量之毒品流入市場，對於社會治安造成之危害，難認輕微，且經以累犯規定加重其刑、偵審自白規定減輕其刑後，其法定刑與犯罪情況相較，並無情輕法重之虞，本院綜合上情，認不宜援引刑法第59條減輕其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，況其前於106年間因另案販賣毒品為檢警偵辦，經臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度偵字第30327號、108年度偵字第6885號偵查後起訴，本院以108年度訴字第536號判處罪刑，上訴後經臺灣高等法院以109年度上訴字第1568號撤銷改判處有期徒刑4年，嗣經最高法院109年度台上字第4734號駁回上訴而確定，竟又於109年間為本件犯行，所為實屬不該，兼衡本件販賣毒品之數量及其犯罪動機、目的、手段、情節，並審酌其前科素行（然前開業經認定為累犯應依法加重其刑之持有第二級毒品前科，不予重複審酌、評價）、智識程度、家庭、經濟、生活狀況、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分：

㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項分別定有明文。查門號0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1張），雖未扣案，然係被告聯絡販賣毒品交易事宜所用，業經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡至本件毒品交易之價金4萬元，被告於偵訊及本院準備程序始終堅稱伊尚未收到該筆款項等語（見偵卷第134頁，本院卷第126頁），而證人黃博詳於偵訊時證稱：當時是他人要向伊購買安非他命，所以伊才先向被告購買1台安非他命，但實際價格忘記了，交易金額應該如被告所述等語（見偵卷第122頁），足見證人黃博詳並未表示其已實際交付價金，且遍查卷內亦查無足資認定被告受有價金之事證，是無從認定被告已取得犯罪所得，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官王家春到庭執行公訴。