臺灣新北地方法院110年度訴字第6號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　　110年度訴字第6號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林祥麟

選任辯護人

李漢鑫律師（法扶律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第37881 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林祥麟前於民國106 年9 月間，在新北市中和區圓通路某處，以新臺幣（下同）5 萬元之代價，向姓名、年籍不詳、綽號「名諒」之成年人，購入具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個，下稱A 槍）及子彈7 顆而持有之。嗣於107 年1 月30日，因另案經警借提，主動報繳A 槍與子彈而由警員扣得，此部分業經本院以107 年度訴字第392 號判決判處有期徒刑2 年，林祥麟不服提起上訴後，由臺灣高等法院以107 年度上訴字第3594號判決上訴駁回，最高法院以109 年度台上字第434 號判決撤銷原判決，發回臺灣高等法院，再經臺灣高等法院以109 年度上更一字第85號判決上訴駁回而確定（下稱前案）。

二、林祥麟於107 年1 月30日主動報繳A 槍後，心存僥倖，明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，竟隱瞞其於106 年9 月間，以2 、3 萬元，同向「名諒」購入具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2 個，下稱本案槍枝）之實情，仍不予報繳或拋棄，另行基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，而持有本案槍枝，再於107 年10月間某日，將本案槍枝藏放在不知情之于志奎（所涉湮滅刑事證據部分，經本院以109 年度簡字第56 54 號判決判處有期徒刑3 月確定）位於新北市○○區○○路000 巷0 弄00號住處。嗣警方接獲舉報林祥麟持有槍砲，於107 年11月29日上午11時30分許，持本院核發之搜索票至林祥麟之新北市○○區○○街0 巷0 號居所執行搜索未果後，林祥麟於有偵查犯罪權限之公務員未發覺其持有本案槍枝之犯罪前，即向員警自首上開犯罪，並主動表明其將本案槍枝藏放在于志奎住處，再於29日晚上7 時55分許，帶同警方前往于志奎住處對面樹下，查扣本案槍枝之槍身、彈匣2個，因缺少槍管，林祥麟向警員表示其確實將本案槍枝之槍管藏放在同一處所，警員即再通知于志奎到案，並於107 年12月26日晚上7 時10分許，由于志奎帶同警員前往新北市○○區○○路0 段00○0 號旁水溝內扣得本案槍枝之槍管1 枝，而悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本案並無違反一事不再理之情形：

（一）按所謂「同一案件」，乃指前後案件之被告及犯罪事實俱相同者而言，既經合法提起公訴或自訴發生訴訟繫屬，即成為法院審判之對象，而須依刑事訴訟程式，以裁判確定其具體刑罰權之有無及範圍，自不容許重複起訴，檢察官就同一事實無論其為先後兩次起訴或在一個起訴書內重複追訴，法院均應依刑事訴訟法第303 條第2 款就重行起訴之同一事實部分諭知不受理之判決，以免法院對僅有同一刑罰權之案件，先後為重複之裁判，或更使被告遭受二重處罰之危險，此為刑事訴訟法上「一事不再理原則」。而所稱「同一案件」包含事實上及法律上同一案件，舉凡自然行為事實相同、基本社會事實相同（例如加重結果犯、加重條件犯等）、實質上一罪（例如吸收犯、接續犯、集合犯、結合犯等）、裁判上一罪（例如想像競合犯等）之案件皆屬之。

（二）被告固於偵訊及本院審理時均供稱：本案槍枝與A 槍係同一時間向「名諒」購入等語（108 年度偵字第4386號卷【下稱偵卷一】第202 至203 頁，本院卷第223 、297 頁）。然按未經許可，無故持有槍枝罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪。而非法持有槍枝罪縱為繼續犯而為包括之一罪，然並非所有行為皆一律可認為僅受一次評價，倘行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。本案被告前於107 年1 月30日為警查獲前案未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，經本院以107 年度訴字第392 號判決判處有期徒刑2 年，林祥麟不服提起上訴後，由臺灣高等法院以107 年度上訴字第3594號判決上訴駁回，最高法院以109 年度台上字第434 號判決撤銷原判決，發回臺灣高等法院，再經臺灣高等法院以109 年度上更一字第85號判決上訴駁回確定等節，有前開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告於106 年9 月間至前案107 年1 月30日為警查獲止，固同時持有A 槍、本案槍枝，惟參諸上開說明，其持有本案槍枝已因前案遭警查獲而中斷並告終止，應認被告自107 年1 月30日為警查獲A 槍時起，另基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，持有本案槍枝，從而，本案與前案並非同一案件，本院自應予審理。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林祥麟及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷一第16至18、93至96、201 至203 頁，109 年度偵字第37881 號卷【下稱偵卷二】第51至55頁，本院卷第223 、297 至298 、405 頁），核與證人于志奎於警詢、偵訊及本院審理中之證述（偵卷一第27至28、30至32、181 至185 頁，偵卷二第25至29頁，本院卷第279 至287 頁）、證人即承辦員警涂瑞斌、陳偉曦於偵訊及本院審理時之證述（偵卷二第62至64頁，本院卷第262 至278 頁）情節均大致相符，並有扣案物照片1 張、蒐證照片4 張、本院107 年聲搜字第1837號搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊107 年11月29日扣押筆錄、扣押物品目錄表、107 年12月26日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可佐（偵卷一第21、25、45至51、55至59、63至69頁），另有本案槍枝1 枝扣案足證。而本案槍枝經送鑑驗，結果認：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2 個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」等節，有內政部警政署刑事警察局108 年3 月15日鑑定書1 份在卷可參（偵卷一第99至102 頁），從而，足認被告前揭自白與事實相符，而得採信，是被告所犯上開犯行事證明確，堪予認定。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第7 條第1 項、第8 條第1 項、第4 項，於109 年6 月10日修正公布，並於109 年6 月12日施行。修正前第4 條第1 項第1 款原規定：「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」第7條第1 項、第8 條第1 項亦配合增列「制式或非制式」文字，第8 條第4 項則酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。則依上開修正後之條文用語及立法者之意思，新法施行後，行為人倘經認定持有槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條第4 項規定（法定刑為5 年以上有期徒刑）處罰。換言之，行為人持有同條例第7 條第1 項所列具殺傷力之特定類型非制式槍枝，依修法前之實務見解，雖可適用較輕之同條例第8 條第4 項規定（法定刑為3 年以上有期徒刑）處罰，然修法後縱其殺傷力不若制式槍枝，仍應依同條例第7 條第4 項規定處罰（最高法院109 年度台上字第2856號判決意旨參照）。經比較修正前後之法律，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定論處。

（二）罪名：核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告自107 年1 月30日起至107 年11月29日為警查獲時止，持續持有本案槍枝之行為，為繼續犯，屬單一之持有行為。

（三）刑之加重、減輕事由：

1、刑法第47條第1項：被告⑴前於99年間因施用毒品案件，經本院以100 年度易字第353 號判決判處有期徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定；⑵於100 年間因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第3472號判決判處有期徒刑5 月確定；⑶於100 年間因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第5696號判決判處有期徒刑6 月確定；⑷於100 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審易字第2685號判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院以101 年度上易字第502 號判決駁回上訴而確定；⑸於100 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度易字第9 號判決判處有期徒刑5 月，上訴後，經臺灣高等法院以101 年度上易字第566 號判決駁回上訴而確定；⑹於100 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度易字第279 號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院以101 年度上易字第823 號判決駁回上訴而確定；⑺於100 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度易字第830 號判決判處有期徒刑9 月確定；⑻於100 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第1986號判決判處有期徒刑4 月確定；⑼於100 年間因持有毒品案件，經本院以101 年度簡字第2637號判決判處有期徒刑4 月確定；⑽於100 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度易字第828 號判決判處有期徒刑5 月確定，上開⑴、⑵案經本院以100 年度聲字第3128號裁定應執行有期徒刑10月確定，而⑷至⑽案亦經本院以102 年度聲字第2167號裁定應執行有期徒刑3 年確定，前揭應執行刑再與⑶案接續執行，於104 年2 月5 日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑7 月又17日，於105 年3 月31日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽（本院卷第25至83頁），其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告於前案執行完畢後，再犯本案非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，堪認其主觀具特別惡性存在，客觀上亦足見刑罰反應力對之未見明顯成效，經考量被告所應負擔罪責之情形、惡性及對於刑罰反應力，認其法定本刑有予以加重之必要，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

2、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項：

⑴、按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項定有明文。次按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2 種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」（最高法院108年度台上字第3146號判決意旨參照）。

⑵、經查，證人即查獲員警涂瑞斌於偵訊及本院審理時證稱：我們去搜索被告居所是因為接獲檢舉人檢舉被告持有槍枝，但我們在被告居所沒有搜索到槍枝，是被告主動說要交出槍枝，並表明他將槍枝放在于志奎那邊，如果被告沒有說出槍枝藏放地點，我們找不到本案槍枝等語（偵卷二第62頁，本院卷第263 、270 至272 頁），及證人即查獲員警陳偉曦於偵訊時證稱：我們搜索被告居所時沒有查到任何東西，如果不是被告說出槍枝藏放地點，我們找不到本案槍枝，被告說他將槍枝放在于志奎那邊等語（偵卷二第63頁）。依證人涂瑞斌、陳偉曦上開證述，佐以卷附之本院搜索票（搜索票案由記載：槍砲彈藥刀械管制）、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、無應扣押之物證明書（偵卷一第45至50、53頁），可知被告係遭他人檢舉其非法持有槍枝，經警於上開時間持本院核發之搜索票至被告居所執行搜索，然並未查獲被告持有槍枝之證據資料。故除上開檢舉外，警方並無其他確切之事證足以證明被告有非法持有本案槍枝之犯行，而經過搜索被告居所，警方未查獲檢舉之事由，足見警方懷疑被告持有槍枝之基礎已不存在，且警方搜索被告居處無所獲後，亦無任何線索或證據可以合理懷疑被告持有槍枝，係因被告主動供出其尚持有槍枝，警員始查獲本案槍枝。準此，本件被告係於該有偵查犯罪權限之機關或人員未發覺其上開持有本案槍枝前，向承辦員警自首上開犯罪等節，堪以認定。

⑶、被告向員警自首持有本案槍枝後，主動表明欲報繳本案槍枝，並供出其將槍枝藏放在友人住處，先在員警監控下撥打電話予于志奎，請于志奎將槍枝擺放出來，再帶同警方前往于志奎住處對面樹下找出本案槍枝之槍身、彈匣供警查扣，員警當場發現缺少槍管，被告復向員警表示其係將完整槍枝，包含槍管交給于志奎，經警通知于志奎到場說明，于志奎即帶同員警找出本案槍枝之槍管等節，業據證人于志奎、涂瑞斌、陳偉曦於偵查及本院審理中證述明確（偵卷一第27至28、31頁，偵卷二第62至64頁，本院卷第263 至266 、272 至274 頁），核與被告供稱：當天我跟警方說我願意主動交付槍枝，因為槍枝放在于志奎那邊，我用擴音打電話給于志奎，請他把東西擺出來，我跟警察再過去拿，但到現場以後發現少了槍管，我向員警說我確實有把完整的槍枝交給于志奎，員警可以用我的名義請于志奎交出槍管，請他不用擔心我，也有說出于志奎的姓名、住所，及指認于志奎的口卡等語（本院卷第271 頁）大致相符，另有被告107 年11月29日警詢筆錄、被告指認于志奎之資料在卷可佐（偵卷一第15至19頁），是被告向員警自首上開犯罪，並經被告主動帶警找出槍枝之槍身、彈匣，及向員警表示槍管放在于志奎處，經警循線查獲並扣得本案槍枝等節，堪認屬實，則被告於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪前，自首非法持有本案槍枝犯行，並據實供述其持有之全部槍砲之去向，因而查獲，應認符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項後段之規定，惟審酌被告持有本案槍枝之時間非短，且係面臨員警搜索後始供出本案槍枝之去向等情，認不宜免除其刑，而依上開規定及刑法第66條但書之規定予以減輕其刑至三分之二，並依法先加後減之。

⑷、至起訴檢察官認被告指示證人于志奎將槍管分開藏放，甚而要求于志奎將槍管丟棄，意圖掩飾持有之改造手槍具有殺傷力之事實，難認符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項後段規定等語（本院卷第15頁），經查，證人于志奎於偵查時固稱：107 年11月29日當天被告打電話給我，叫我把霹靂包丟到我家附近，大包的放，小包的不要放，我即按照被告所說將槍管拿起來，其他東西放到樹下，隔幾天將槍管丟到水溝等語（偵卷一第30至31、182 至183 頁，偵卷二第25至29頁），然於本院審理中即改稱：當天被告只有叫我將霹靂腰包丟在樹下，我會將裡面其中1 包東西丟水溝是因為被告的兒子於幾天前請我將被告放在我那裡的東西丟掉等語（本院卷第280 至284 頁），是其所證前後有異，則其偵查時所述是否屬實，已有可疑。另證人涂瑞斌於偵查及本院審理中證稱：當天被告叫于志奎將東西拿出來，有提到「油不要加」，依照我們的工作經驗，「油」是指子彈，所以我們以為他說那句話的意思是子彈不要拿出來，事後我們回想才覺得應該是指槍管等語（偵卷二第62至63頁，本院卷第267 至269 頁），及證人陳偉曦於偵查及本院審理時證述：當時被告與于志奎都用台語溝通，我只聽得懂幾個關鍵字，印象中被告要于志奎交出槍枝，還有一直對于志奎說「你懂我的意思吧」，好像還有講到「油」，以我們的經驗「油」通常是指子彈，但我們事後回想覺得被告是暗示于志奎將槍管拿掉等語（偵卷二第64頁，本院卷第273 至277 頁），均表示其等後來發現缺少槍管，事後回想認為被告有暗示于志奎丟棄槍管之意，惟2 人既全程在場，並無聽聞被告明示于志奎丟棄槍管，甚至所謂被告暗示于志奎之用語，在其等職務上之經驗，亦不能指涉槍管，自難僅憑其等事後並無事實基礎之臆測之詞，遽為被告不利之認定。況倘若被告自始無交出槍管之意，當場發現缺少槍管時，其大可保持沉默，或向員警表示其持有之槍枝原本即缺少槍管，無須向員警強調其係將完整槍枝，包含槍管交予證人于志奎，甚至指認于志奎之口卡，以供員警追查槍管所在，均可見被告本意係在自首無訛。而被告與證人于志奎係朋友關係（偵卷一第31、95頁），亦無法排除係于志奎為了被告，而自行決定將槍管另作處理之可能性，從而即無法以員警一時未查獲槍管，認被告並無自首犯行之意，是檢察官上開主張容有誤會，無法憑採。

（四）量刑審酌：爰審酌被告應知未經許可，不得持有非制式手槍，竟無視國家禁令，非法持有本案槍枝，對社會治安之威脅非輕，亦對他人之身體、生命構成潛在重大之危險，所為實屬不該。惟考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，所持有之本案槍枝尚無證據認確曾用於其他犯罪之情形，對社會尚未產生具體損害，並酌以其犯罪之動機、目的、持有本案槍枝之時間、素行、目前在監執行、於本案審理中自述國中畢業之教育程度、先前從事保全業、家中有年邁母親、成年子女、配偶在監執行中之生活狀況（本院卷第302 、407 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

三、查扣案之本案槍枝1 枝係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可，不得持有之槍枝，有上開鑑定結果可稽，屬未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行職務。