臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

丘耀東

選任辯護人

洪建全律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第57366號），本院判決如下：

主文

事實

一、丘耀東明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳，綽號「迷克夏」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「迷克夏」於民國111年11月6日18時許，以帳號「liubei120892」透過通訊軟體微信，張貼載有「(營)全新香外籍小姊姊上班中(營)(跳舞女圖示)一節1800(三叉戟圖示)黑瑪莎(三叉戟圖示)一瓶450/5瓶400(藥丸圖示)HP膠囊(藥丸圖示)嚐鮮價500(電話圖示)火速來電(電話圖示)新品(楓葉圖示)大麻電子煙油(楓葉圖示)1支3000$」之暗示販賣毒品之訊息。適新北市政府警察局蘆洲分局五股分駐所警員盧裕霖於執行網路巡邏發現，遂於111年11月7日0時11分許，使用該通訊軟體，喬裝毒品買受人與「迷克夏」交談，雙方談妥以新臺幣（下同）3,200元交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包8包。嗣於同日0時56分許，丘耀東騎乘車號000-0000號普通重型機至新北市○○區○○路0段000巷00號土地公廟附近，將如附表編號1所示28包咖啡包中之8包交付盧裕霖，並收取3,200元。盧裕霖旋表明警員身分，丘耀東即為警當場逮捕，其販賣毒品行為因而未遂。警方並當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳聞證據者，經檢察官、被告丘耀東及辯護人均同意作為證據（見本院卷第52頁），本院審酌該等陳述做成之情形，核無違法或不當，認其均有證據能力。又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（見偵卷第15至25頁、103頁、本院卷第347頁），並有蘆洲分局五股分駐所警員盧裕霖職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片共8張、扣案毒品咖啡包照片29張及通訊軟體微信對話照片30張（見偵卷27、28、31至35、57至90頁）等件在卷可參，復有如附表所示之物扣案可證，而上開編號1之扣案物，經送鑑定後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分一節，有臺北榮民總醫院111年12月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年1月30日刑鑑字第1120009296號鑑定書各1紙附卷可佐（見偵卷第129、133頁），足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告既係為向佯裝購毒之警員換取金錢交付毒品，行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與佯裝購毒之警員間復無密切關係，且被告自承1包可以賺100元之報酬等語（見本院卷第51頁），足認被告有牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而，自應認被告所犯係出於共同與「迷克夏」營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠罪名:按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。是被告有意販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，遭警誘出而未實際完成交易，所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡罪數：查扣案如附表編號1所示毒品咖啡包28包經鑑驗結果推估含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約5.69公克，有內政部警政署刑事警察局112年1月30日刑鑑字第1120009296號鑑定書在卷可稽(見偵卷第129頁)，是本案被告持有之第三級毒品純質淨重已達5公克以上。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢共同正犯:被告就上開犯行，與「迷克夏」有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣減輕事由說明:

⒈刑法第25條第2項（未遂犯）：被告本案犯行，雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減其刑。

⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異（最高法院95年台上字第788號判決意旨參照）。查本件被告所為販賣第三級毒品之犯行，獲利不高，且販賣對象僅有1人，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第3項之罪之法定本刑，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以減刑後之最低度刑，仍嫌過重，爰就被告上揭犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並就被告上開3種減輕事由依刑法第70條之規定遞減其刑。

㈤量刑：爰審酌被告明知第三級毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，漠視毒品之危害性，擬與他人共同販賣毒品以牟利，助長毒品泛濫，所為應予非難；惟考量被告本案販售行為因警員網路巡邏查獲而不遂，犯罪所生危害尚未擴大，且犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，暨其販賣毒品之價格、數量、犯罪目的、手段、於本院審理中自述國中畢業之教育程度、目前從事超商大夜班，與父母、兄姊同住之家庭生活狀況（見本院卷第348頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥緩刑及緩刑條件：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足見其素行非惡。本院考量被告犯案當時僅19歲，年輕識淺，其擬販售之毒品價量尚非甚鉅，因警員網路巡邏查獲而不遂，所犯情節尚屬輕微，堪認被告係因一時失慮而罹刑典，且犯後始終坦承不諱，可知尚有悛悔之意，諒其經此刑事訴訟程序及刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，因認前開對被告所宣告之刑以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新。另為促使被告於日後能記取教訓，知曉尊重法治之觀念，使其確切明瞭行為之危害，以糾正其偏差行為，本院認除前開緩刑宣告外，有再賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，以收啟新及惕儆之效。

三、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之物，經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（詳如附表編號1所示），係被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，所持之以販賣之毒品等節，業經被告自承在卷（見本院卷第51頁），依上開說明，為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

㈡扣案如附表編號2所示行動電話1具，為被告所有，供其與「迷克夏」聯繫毒品販賣事宜使用，此據被告供明在卷（見本院卷第51頁），確屬其犯本案犯行所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官顏汝羽到庭執行公訴。