臺灣新北地方法院94年度訴字第2090號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第2090號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

粘舜權律師

現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行中

　　　　　　吳茂榕律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度核退偵字第526 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○（原名沈志偉，於民國92年5 月2 日更名）曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑4 月確定，甫於94年1 月3 日經易科罰金執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於94年1 月7 日、8 日下午某時許，在臺北縣板橋市○○路○ 段169 巷22號樓下，分別轉讓不詳數量之海洛因予戊○○各1 次（共2 次）；又承前概括犯意，自94年1 月上旬某日起至警於94年1 月15日19時許查獲前之某時止，在其臺北縣板橋市○○路○ 段169 巷22號3 樓住處內，每2 、3 日即轉讓1 次不詳數量之海洛因予丁○○施用。嗣經警於94年1 月15日19時許持搜索票至其前揭住處查獲，並扣得毒品海洛因合計10包（合計淨重共6.33公克，純度13.85 ％，純質淨重0.88公克，惟起訴書記載為共毛重8.6公克）。

二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理?由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查如起訴書證據清單所示被告丙○○以外之人於審判外之陳述（除證人A1之警詢筆錄及證人戊○○於檢察事務官之詢問筆錄部分外），均經被告、辯護人同意援為本案證據，且經本院於審判期日提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人均表示無意見，且未就證據能力聲明異議（本院卷第106 頁），依前揭法條意旨，自得援為本案證據，應先敘明。

二、又刑事訴訟法第159 條之3 第2 項規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，經證明有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據‧‧‧㈢滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」，則被告以外之人於警詢時向司法警察官或司法警察所為之陳述，或於檢察事務官訊問時所為之陳述，其本質屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具證據能力，惟依刑事訴訟法第228 條第2 項、法院組織法第66條之3 第1 項第2 款之規定，檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、告發人、證人或鑑定人之權限，另依刑事訴訟法第229 條至第231 條之1 已規定司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若以其等調查所得證據資料，一昧排除，自違背實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據能力。本此：

㈠本件案外人A1雖經本院傳喚、拘提而未到庭，然其係自行至警局製作筆錄而檢舉本案，是其製作筆錄時當未受違法取供，且其既為目擊證人，自應具有較可信之特別情況，且為證明被告所涉犯罪事實存否所必要，是依上開規定，證人A1該次警詢之證述應具有證據能力。

㈡至於證人戊○○於檢察事務官訊問時所言被告涉有販賣第1級毒品海洛因之陳述內容，因未經具結（參前揭檢察署94年度核退偵字第526 號偵查卷宗第73頁），且核其上開陳述因與其於本院審判時所證被告並未對其收取交付毒品海洛因之對價等情節不符（參前揭檢察署94年度核退偵字第526 號偵查卷宗第73頁），而被告及其選任辯護人，就其此部分筆錄之證據能力，復有爭執，乃本院復查無刑事訴訟法第159 條之1 至之5 例外情形，則其所為前揭筆錄，自難認有證據能力。

貳、事實之認定：

一、被告丙○○業於警詢及本院審理時坦承確有如事實欄所載多次提供數量不詳之第一級毒品海洛因予戊○○、丁○○等人施用之情事（台灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第??526 號偵查卷宗第33頁、第34頁、本院卷第184 頁至第188頁）。乃證人戊○○就被告交付毒品海洛因之情節，已於本院審理時具結證實「‧‧‧我有跟被告拿，但是我沒有錢，我有打電話跟被告說我要過去跟他拿，我過去後，我有拿到毒品海洛因‧‧‧我打電話跟被告說我很難過，叫他幫我，他說叫我過來，我就過去‧‧‧我拿了就走了」、「我一共向他拿了一、二次，我剛才所說的那次應該是被告請我的」、「我不知道是否為一月七、八、九日，我曾經連續向被告拿，但無法確認日期」、「我都打電話給阿偉就是丙○○亂，我跟他拜託，我沒有錢‧‧‧我沒有付過任何買毒品的錢」、「（問：你拿海洛因的地點，都是在被告家樓下嗎？）是」、「（問：在你難過的時候，有打電話給被告，有無談到要拿多少，價錢多少？）沒有」、「（問：你一次拿的數量為何？）我不知道，但是每次都是一包」等語明白（本院卷第149 頁至第155 頁），而證人A1於警詢時亦證稱伊確曾在94年1 月7 日、8 日見到被告親自於臺北縣板橋市○○路○ 段169 巷22號前交付毒品海洛因予證人戊○○各1 次各節無訛（前揭檢察署94年度核退偵字第526 號偵查卷宗第24頁至第25頁），而其2 人之前揭陳述核與被告之前揭自白情節相符；又證人丁○○於本院審理時亦證稱「（問：有無曾經向被告要過毒品？）有」、「‧‧‧他（按即被告，下同）曾經有買過毒品，我也有用過，如果他有毒品的話，他曾經拿給我用過沒有錯」、「（問：你多久向被告拿一次海洛因來吸食？）‧‧‧大約二、三天一次」之過程明白（本院卷第157 頁至第158 頁），乃其證言亦與被告前揭自承提供毒品海洛因予渠施用之經過符合。況且證人戊○○、丁○○確均有施用第一級毒品海洛因之情節，此亦有台灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第171 號起訴書、本院94年度訴緝字第165 號刑事判決書存卷可參（前揭偵查卷第60頁至第61 頁 、同前檢察署95年度偵緝字第384 號偵查卷宗第32頁至第35頁）；甚至被告為警查獲時於其住處所起獲之10包粉末，經鑑驗結果亦確係第一級毒品海洛因（合計淨重6.33公克，純度13.85 ％，純質淨重0.88公克），此併有台北縣政府警察局永和分局搜索筆錄扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局94年4 月7 日調科壹字第060009 517號鑑定通知書等附卷可佐（前述檢察署94年度核退偵字第526 號偵查卷宗第37頁至第41頁、94年度偵字第1937號偵查卷宗18頁），足為被告上開自白之佐證。至於被告雖然否認扣案前揭毒品海洛因為其所有，辯稱是其女友丁○○或他人所寄放云云（本院卷第161 頁、第184 頁），然而證人丁○○業已否認前揭海洛因為其所有（本院卷第156 頁至第157 頁），乃被告亦無法陳明前揭毒品海洛因究竟為何人寄放，是其此部分辯解尚難採信。參以證人戊○○迭次指證其自被告處所取得之海洛因乃「每次都是一包」（本院卷第149 頁），而本件扣案之毒品海洛因確實均為分裝成小包之狀態如前所述；又證人丁○○亦證實「（問：被告說買一級毒品海洛因是要讓你吸的，他所言是否實在？）他所言實在，他曾經有買過毒品，我也有用過，如果他有毒品的話，他曾經拿給我用過沒有錯」暨其確曾向被告索取毒品等情明白（本院卷第157 頁至第158 頁），與被告亦確在警詢時自承伊並未施用第一級毒品海洛因，故本件扣案之毒品海洛因乃「因我女友（按即丁○○）她吸食第一級毒品海洛因，所以我才會購買第一級毒品海洛因供她吸食」乙節清楚（前揭檢察署94年度核退偵字第526 號偵查卷宗第34頁），堪信本件扣案前揭毒品海洛因10包應均為被告所有，供其轉讓他人施用之用無疑。故綜上，被告連續轉讓第一級毒品海洛因予戊○○、丁○○等人施用之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、至於公訴意旨雖認被告前揭轉讓毒品海洛因予證人戊○○之行為，係涉毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。惟查：

㈠證人戊○○雖於偵查中指稱伊曾在93年年底至94年年初，最後1 次是在94年3 月20日向被告購買毒品海洛因1包云云，（前揭檢察署94年度核退偵字第526 號偵查卷宗第76頁），然其嗣於本院審理時經隔離訊問後，則改稱並未向被告購買第一級毒品海洛因，伊僅介紹他人向被告所購買，但並不知渠等有無達成交易，至於伊在偵查中所稱真意乃伊曾向被告索取第一級毒品海洛因供以施用，但伊從未付過任何買毒品的錢等語，然其嗣又指稱其向被告購買毒品海洛因之對價係以一包大約1,000 元為計算，並謂其於偵訊中所言曾在93年底94年初時，最後1 次是在94年3 月20日向被告購買毒品係屬實在，不過，彼於辯護人訊問時復又改口稱其所謂購買海洛因之單價每包1,000 元云云，乃一般之市價而非伊向被告所購買海洛因之對價云云（本院卷第148 頁至第154 頁）。是證人戊○○前後證述反覆歧異，所言販賣對價內容已堪置疑，自不能僅憑證人戊○○於偵查中有瑕疵之陳述而逕認被告有販賣毒品之犯行。

㈡其次，證人A1雖於警訊時證稱被告有以3,000 元至5,000 元之對價販賣毒品海洛因予證人戊○○云云（前揭檢察署94年度核退偵字第526 號偵查卷宗第24頁至第25頁）。然姑不論前揭數額，已與證人戊○○於本院審理時所稱對價計算單位全然不符，是其前揭所言難免流於拼湊、臆測之嫌；何況以證人戊○○業於本院審理時所述前揭伊從未與被告談過購買海洛因之數額、亦從未支付被告任何購買毒品的錢各情，可見證人A1所稱被告與證人戊○○間有關販賣對價之約定、甚至交付情節是否確實存在，益堪質疑；況參以被告與證人戊○○彼此間曾有賭債糾葛（乃戊○○積欠被告100,000 元），此為2 人於本院審理時所一致自承（本院卷第148 頁、第155 頁、第160 頁），而證人A1並非參與買賣毒品之人，又如何能確信被告與證人於見面時所談及有關金錢數額之問題，必涉於買賣毒品之對價關係之討論或約定？此亦顯有疑問。要之，證人A1於警詢時所為之陳述，亦難據為認定被告涉有販賣毒品之證據，堪可認定。

㈢從而，上開證人之證述，均有疑義已如前述，本於罪疑惟輕之原則，均不足採為論斷被告販賣毒品之依據。至於被告雖確實有提供毒品海洛因供他人施用，然按毒品危害防治條例第4 條第1 項之販賣毒品罪，以行為人主觀有意圖營利之販賣意圖為要件，若行為人主觀上無此意圖，不能以該罪相繩。茲本件證人戊○○、丁○○既均一致證實渠等並未因為被告交付毒品而支付任何對價，況經本院調查被告亦僅轉讓上開證人等人施用毒品，已如前述，乃扣案之物品，除毒品海洛因係其為供無償提供友人戊○○或女友丁○○施用前已述及外，其餘查扣之電子磅秤、分裝袋、針筒、吸食器、殘渣袋等如附表所示之物，亦不能直接證明係供販賣毒品之用。是依卷附證據，尚難形成本院對於被告販賣第1 級毒品犯行之確切心證，公訴人亦不能提出其他積極證據或方法證明被告確有此部份販賣第1 級毒品海洛因之意圖，應認不能證明被告涉有販賣第1級毒品之犯行。

三、㈠按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，定於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又刑法第47條關於累犯加重刑度之規定亦有修正，限於行為人之再犯係出於故意者，始有累犯加重規定之適用，惟查被告係於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本案，經適用上開新舊法比較結果，對被告而言並無較有利之情形，仍應依刑法第2條第1項前段適用行為時法律即舊法認定其累犯，是綜其全部之結果而為比較，應一同適用修正前刑法連續犯、累犯規定論處。又，被告行為後刑法關於沒收部分亦有修正，修正前刑法第38條第2項規定：前項第一款之物，不問屬於犯人與否，均沒收之；惟修正後同條項改為：前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，仍應依刑法第2條第1項前段適用行為時法律即舊法宣告沒收。

㈡核被告丙○○所為，係違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1 級毒品罪。被告轉讓毒品前後持有第一級毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被???告先後多次轉讓第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成???要件相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，應依修正前???刑法第56條連續犯之規定論以一罪。又被告坦承轉讓毒品予戊○○、丁○○等人施用，惟轉讓毒品之數量係屬不詳，故其雖連續多次轉讓毒品予前開之人，尚無證據認定其數量已達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定數量程度，依罪疑惟輕之理，不能依該條加重其刑，爰予敘明。又公訴意旨雖認被告係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第1 級毒品罪，因不能證明被告有販賣之營利意圖有如前述，惟其基本社會事實相同，為同一案件，爰就上開事實變更起訴法條為毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第1 級毒品罪（按本院已依刑事訴訟法第95條第1 款後段規定告知被告變更法條之意旨，使其得行使訴訟上防禦權之情形下，自得變更起訴法條）。此外，被告連續轉讓第1 級毒品海洛因予丁○○之部分，與前揭起訴之被告轉讓第1 級毒品予戊○○之事實有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。末查被告曾因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑4 月確定，甫於94年1月3 日經易科罰金執行完畢。此有台灣高等法院前案紀錄表附卷可參，且為被告所是認，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並遞加之。

㈢爰審酌被告丙○○多次轉讓海洛因供他人施用，不僅危害他人之生命、身體健康，並且對於社會治安造成嚴重影響，加以素行不佳，前已有毒品前科，仍未能戒絕悔改，兼衡其轉讓毒品之對象人數、惡性，然犯罪後坦承轉讓毒品犯行，態度尚稱良好等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、扣案之第1 級毒品海洛因（淨重6.33公克，純度13.85 ％，純質淨重0.88公克），係違禁物，應依毒品危害防制條例第18 條 第1 項前段規定沒收銷燬之。至扣案之分裝袋406 個、電子磅秤1 個、海洛因殘渣袋1 個、注射針筒16支，被告均已否認為其所有，並辯稱前述物品乃丁○○所有之物品（本院卷第162 頁、第184 頁至第185 頁），而本院亦查無證據證明前揭物品確屬被告所有，或與本件被告所犯轉讓毒品罪嫌有何關聯；又其餘安非他命10包、酒精燈1 個、擣碎器1 組、噴燈1 個、吸食器2 組、分裝勺2 支、安非他命殘渣袋9 包、行動電話0000000000（含晶片）、0000000000（含晶片）、0000 00 0000（含晶片）等物品固經被告自白屬其所有（本院卷第161 頁至第162 頁），惟前述物品或為第二級毒品、或為被告施用毒品所用或與施用毒品有關之器具，亦並非被告用以供犯轉讓毒品罪所用之物甚明。是以前揭物品，均不於本件宣告沒收。

五、又台灣板橋地方法院檢察署95年度偵緝字第384 號偵查案件併案意旨雖以被告基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年8 月初某日起至同年9 月初某日，分別在台北縣板橋市○○路○ 段169 巷22號樓下及板橋市介壽公園內，以5,000 元之價額購買海洛因1 公克、3,000 元之價額購買海洛因0.3 公克，連續販賣予吳恆玟6 次，認與前揭起訴部分具有連續犯之裁判上一罪之關係云云。惟查，併案意旨所指被告販賣海洛因犯行，核與本件上開論罪之轉讓第一級毒品罪名不同；且按被告雖承認轉讓毒品海洛因予戊○○、丁○○有如前述，然其時間係在94年1 月間，與前揭併案情節之時間相差至少已有半年之久，顯難認被告係出於概括犯意而為併案意旨所指摘之犯行甚明，且此為兩造所不爭（本院卷第123 頁），堪無疑義。是檢察官此部分併案情節既與上開論罪部分並無連續犯一罪關係，自非起訴效力所及，應退由權責機關另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第300 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第51條第5 款（修正前）、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○、乙○○到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法?官?鄭水銓