臺灣新北地方法院95年度訴字第1457號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1457號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

舒建中律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第10598號、第21011號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以九十二年度訴字第二一九七號判決判處有期徒刑七月、三月，並定應執行刑有期徒刑八月確定，於民國九十四年三月二日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，分別為下列犯行：

㈠甲○○與女友丁○○（另經臺灣高等法院高雄分院以九十五年度上訴字第一四０三號判決判處有期徒刑七年六月，最高法院以九十六年度臺上字第一六四號判決駁回上訴而確定）及自稱「何天慧」之真實姓名年籍不詳成年女子基於販入第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由丁○○、「何天慧」每人各出資新臺幣（下同）四十萬元，合計八十萬元，推由甲○○負責與真實姓名年籍不詳、綽號「阿草」之成年男子商議有關買賣甲基安非他命之數量、價格、交貨時間、地點等事宜，達成合意後，復由甲○○於九十四年十月三日以0000000000號行動電話與使用0000000000號行動電話之「阿草」聯繫，談妥會面取貨之事，再指示丁○○於九十四年十月三日駕駛車號９３０６－ＤＹ號自用小客車南下，在臺南與不知情之甲○○母親戊○○（另經檢察官為不起訴處分）會合，由戊○○駕駛車號８Ｒ－５２４８號自用小客車引領丁○○前往高雄市○○路，於同日下午某時，在高雄市○○路與裕誠路路口，由丁○○以八十萬元之價格，向阿草販入甲基安非他命一包（淨重九百九十六點六二公克，驗餘淨重九百九十六點五六公克），丁○○並趁戊○○不注意之際，將上開甲基安非他命以報紙包裹，藏放於戊○○駕駛之８Ｒ－５２４８號自用小客車後車廂內，待返回北部後販賣牟利。惟尚未及返回北部，丁○○、戊○○旋於同日下午六時三十分許，在高雄市○○○路九００號之私立文藻技術學院大門前為警查獲，並自戊○○駕駛之前開自用小客車後車廂，扣得前述甲基安非他命一包及包裹甲基安非他命所用之報紙一張。

㈡甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，以及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝、子彈，不得持有，竟於九十四年十一月初，在臺北縣土城市○○路三十一巷五號二樓住處，以十九萬元之價格，向綽號「難吃」之真實姓名年籍不詳男子，購買如附表編號四至九所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二枝，及具有殺傷力之各式子彈合計二十二顆而持有，迄九十四年十二月二日下午三時三十分許，為警在上址執行搜索而查獲，並扣得如附表編號四至九所示之槍枝、子彈。

二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦，及由臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

甲、本院關於證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。

二、證人丁○○、戊○○於偵查中之證詞，及卷附之內政部警政署刑事警察局九十四年十月二十一日刑鑑字第０９４０１５６９６９號鑑定書、臺灣高雄地方法院檢察署九十四年九月二十七日９４年雄檢博水聲監字第００１６７７號通訊監察書、監聽譯文及內政部警政署刑事警察局九十四年十二月二十七日刑鑑字第０９４０１８６９３７號鑑定書、財團法人金融聯合徵信中心資料等證據，被告及辯護人於本院九十五年八月三日準備程序中，已陳稱：對上開證據之證據能力沒有意見，同意引為審判期日調查之證據等語明確，迄本院言詞辯論終結前，復未就上開證據之證據能力聲明異議，顯然已經同意將之作為證據，本院審酌上開證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得作為認定被告犯罪之證據。

乙、得心證之理由：

一、訊據被告自白持有附表編號四至九所示槍枝、子彈之犯行，並承認：伊受丁○○之委託，打電話向「阿草」購買約一公斤之甲基安非他命，雙方以八十萬元之價格成交，伊再打電話告知「阿草」丁○○南下取貨之時間等情不諱，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：丁○○說買來之甲基安非他命是她自己要施用的，因為伊與「阿草」較熟，可以用較低之價格拿貨，丁○○才會拜託伊打電話，伊並未與丁○○共同販入云云。經查：

㈠被告自九十四年十一月初起至九十四年十二月二日下午三時三十分許為警查獲時止，持有如附表編號四至九所示之改造手槍、子彈之事實，業據被告自承在卷。其中附表編號四所示槍枝，係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；附表編號五所示槍枝，係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，亦具殺傷力；而附表編號六至九所示之子彈，分屬口徑９ｍｍ之制式子彈、土造金屬彈殼加裝直徑８．８ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈、土造金屬彈殼加裝直徑９．０ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈及土造金屬彈殼加裝直徑８．０ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，經實際試射結果，均可擊發，認均具殺傷力乙節，另有內政部警政署刑事警察局九十四年十二月二十七日刑鑑字第０９４０１８６９３７號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見九十四年度偵字第二一０一一號偵查卷第一三七頁至第一四二頁），復有如附表編號四至九所示之改造手槍、子彈扣案可證，足認被告之自白與事實相符，此部分犯行堪予認定。

㈡再查，警方於九十四年十月三日在高雄市○○○路九００號前，自戊○○駕駛之車號８Ｒ－５２４８號自用小客車後車廂所查扣、以報紙包裹之晶體狀物一包，經送驗結果，確為甲基安非他命，淨重九百九十六點六二公克，驗餘淨重九百九十六點五六公克，純度約為百分之九十九點三之事實，有內政部警政署刑事警察局九十四年十月二十一日刑鑑字第０９４０１５６９６９號鑑定書一份在卷可憑（見臺灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二八四０四號偵查卷第十一頁）。而該等甲基安非他命乃丁○○與真實姓名年籍不詳、自稱「何天慧」之友人合資購買，並委託被告打電話向真實姓名年籍不詳、綽號「阿草」之成年男子洽購，結果以八十萬元價格成交，嗣即由丁○○偕同戊○○前往高雄取貨乙節，另據被告自承不諱，並經證人丁○○於本院九十五年九月二十七日審理時證述明確（見本院審理程序㈠卷九十五年九月二十七日審判筆錄第十一頁），復有被告使用0000000000號行動電話與「阿草」聯繫之下列通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣高雄地方法院九十四年度偵字第二八四０四號偵查卷第十二頁），足認扣案之甲基安非他命係由被告負責聯繫大盤賣主「阿草」，與之達成毒品數量、價格之合意，並敲定交易時間、地點後，被告再通知丁○○前往高雄取貨無訛。

┌──┬─────────┬────────┬─────────────────┐│編號│通話時間 │發話人（Ａ） │通話內容 ││ │ │受話人（Ｂ） │ │├──┼─────────┼────────┼─────────────────┤│一 │九十四年十月三日上│（Ａ）甲○○ │甲○○：…我阿源，我叫我老婆下去，││ │午七時三十四分許 │ 0000000000│? 「查某」有漂亮吧？ ││ │ │（Ｂ）「阿草」 │阿草：沒啦！男生啦！ ││ │ │ 0000000000│甲○○：到哪找你？ ││ │ │ │阿草：叫他到高雄打我手機。 ││ │ │ │甲○○：好。 │├──┼─────────┼────────┼─────────────────┤│二 │九十四年十月三日十│（Ａ）甲○○ │甲○○：草兄，我「小茹」要到高雄了││ │四時三十六分 │ 0000000000│????。 ││ │ │（Ｂ）「阿草」 │阿草：他開車喔？ ││ │ │ 0000000000│甲○○：對啊，他開車，我會叫我母載││ │ │ │????他下去，…後手都傳好了嗎？││ │ │ │阿草：嗯。 ││ │ │ │甲○○：明天或今天晚上又下去還有嗎││ │ │ │????？ ││ │ │ │阿草：可能沒有，我再幫你問問。 ││ │ │ │甲○○：好，你再幫我問一問。 │├──┼─────────┼────────┼─────────────────┤│三 │九十四年十月三日十│（Ａ）丁○○ │丁○○：麻煩找草兄。 ││ │五時三十三分 │ 0000000000│阿草：你在哪？ ││ │ │（Ｂ）「阿草」 │丁○○：我阿源他妹阿！我到臺南了。││ │ │ 0000000000│阿草：你跑高速公路，左營交流道下來││ │ │ │ ，看到民族路左轉，看到裕誠路││ │ │ │ 打電話給我。 ││ │ │ │丁○○：好。 │├──┼─────────┼────────┼─────────────────┤│四 │九十四年十月三日十│（Ａ）丁○○ │丁○○：草兄，你那中山高或南二高？││ │六時十二分 │ 0000000000│????我跑中山高。 ││ │ │（Ｂ）「阿草」 │阿草：對啊，中山高，你現在到哪了？││ │ │ 0000000000│丁○○：新市，我停下來吃飯啊。 ││ │ │ │阿草：油門踩一下。 ││ │ │ │丁○○：好。 │└──┴─────────┴────────┴─────────────────┘㈢證人丁○○雖另證稱：伊是因為北部之甲基安非他命價格較貴，才和友人「何天慧」共同出資購買扣案之甲基安非他命，以供自己吸食云云。然按甲基安非他命最低致死劑量為一公克，若單次使用超過該等劑量即有致死之可能性，此為本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉，並據行政院衛生署管制藥品管理局於九十一年二月一日以管檢字第１０２５７９號函示明確。扣案之甲基安非他命數量多達九百九十六點六二公克，純度尤高達百分之九十九點三，如丁○○僅分得其中半數，而以前述最低致死劑量作為丁○○每日施用之劑量計算，不加任何稀釋，亦約需一年四月始能用罄。惟大量持有甲基安非他命非但保存不易，為警查獲時更將損失慘重，故一般施用毒品者均僅購買足供短期施用之毒品數量即足，丁○○竟透過被告一次購買金額高達八十萬元、數量多達九百九十六點六二公克之甲基安非他命供自己施用，實與事理常情有違，難以遽信。

㈣再者，丁○○於案發前已因信用卡消費款項未繳遭金融機構強制停卡，此有聯合徵信中心資料一紙在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二二六九六號偵查卷第十一頁），並據證人即丁○○胞姐丙○○於本院九十五年九月二十九日審理時具結證述：「（丁○○為何會積欠卡債？）她有一陣子沒有上班，繳不出錢。」、「（丁○○有無向妳借錢？）有，有時候會跟我借幾千元，到目前為止約欠我十萬元。最多的一次是拿二、三萬元給她。」等語綦詳（見本院卷㈡九十五年九月二十九日審判筆錄第五頁、本院卷㈠九十五年九月二十七日審判筆錄第二十三頁），足認案發時丁○○之財力並非豐厚，絕無可能單為供己施用而隨意花費鉅資購買毒品，其與「何天慧」透過被告購買扣案甲基安非他命之初，顯為求販售牟利無疑。被告雖辯稱：丁○○當時有工作，信用卡也是被盜刷才遭停用，並非無資力購買扣案之甲基安非他命云云，惟其所辯核與前揭證據不符；況依卷附之聯合徵信中心資料所示，丁○○遭強制停用之信用卡數量高達七張，如謂該等信用卡均遭人盜刷，且均無法與發卡銀行溝通致均遭停卡，實難想像。足見被告上開所辯，與事實不符，要無可採。

㈤又查被告與丁○○乃男女朋友，九十四年十月間同居在臺北縣土城市○○路三十一巷五號二樓，丁○○請被告購買扣案之甲基安非他命時，曾明確告知數量及用途乙節，另據證人丁○○於本院九十五年九月二十七日審理時具結證稱：「（九十四年十二月二日被查獲之前，你與甲○○一直都是男女朋友？）是的，我們有時候共同生活，就一起住在土城國際路，在該處約住了一、二個月，國際路那裡只有我和甲○○一起住，有時候甲○○的媽媽及兒子也會來。」、「（你如何與『阿草』聯絡要買毒品？）我自己打電話和『阿草』聯絡，但『阿草』給我的價格比較高，我就拜託甲○○打給『阿草』，因為價格比較好，我就請甲○○以他的名義向『阿草』買。」、「（你當時如何拜託甲○○？）我拜託甲○○打電話問『阿草』安非他命一公斤多少錢？」及「（你當時有無告訴甲○○你要買的安非他命數量？）有，我告訴他要買一公斤。」、「（甲○○有無問你買的錢從何來？）他沒有問，只有問我買這麼多要做什麼。」、「（甲○○與『阿草』聯絡完後，如何告訴你？）他說『阿草』告訴他，一公斤賣八十萬元，我就請甲○○以他名義向『阿草』買，我會下去拿，因為『阿草』給我的價錢是一公斤九十五萬元。」等語綦詳（見本院卷㈠九十五年九月二十七日審判筆錄第十頁、第十一頁），足認被告與丁○○關係親近，互動密切，當無不知丁○○及「何天慧」係意圖營利而販入扣案甲基安非他命之理。按毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，最高法院著有六十八年臺上字第六０六號判例可資參照。被告明知丁○○、「何天慧」購買大量甲基安非他命之目的乃為販售牟利，竟仍受丁○○之委託，出面與「阿草」談定甲基安非他命之數量、價格及交易時間、地點，再通知丁○○前往高雄取貨，顯已從事販賣甲基安非他命之構成要件行為，其與丁○○及「何天慧」就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，甚為明確。被告辯稱：丁○○說買這些甲基安非他命是供自己施用，伊才會幫丁○○購買，至多僅屬幫助犯云云，洵屬卸責之詞，要無可採。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪科刑：

㈠按現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者，例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等，即無須比較新舊法之適用，最高法院著有九十五年度臺上字第五五八九號判決可供參考。被告行為後，刑法第二十八條及第四十七條關於共同正犯及累犯之規定，均於九十五年七月一日修正施行。修正後刑法第二十八條將舊法之「實施」修正為「實行」，乃著重於直接從事構成犯罪事實之行為者，始論以共同正犯，範圍較修正前為狹，但被告已實行販賣甲基安非他命之構成要件行為，業如前述，無論依修正前或修正後之規定，均與丁○○等人成立共同正犯，修正後之規定對被告而言，並無所謂「有利或不利」之情形。又被告於前案執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依修正前或修正後之規定，均構成累犯，皆應加重其刑，亦無所謂「有利或不利」之情形可言。至於修正後刑法第五十五條之規定，僅將舊刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定刪除，但關於想像競合犯之規定並無變更，而其但書係科刑之限制，僅為法理之明文化，亦非屬法律之變更。是以依最高法院九十五年度臺上字第五五八九號判決所揭櫫之意旨，前述部分均無須比較新舊法之適用，而應逕予適用現行各該規定，合先敘明。

㈡次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品。又被告與丁○○、「何天慧」基於營利之意圖而販入扣案之甲基安非他命，犯罪即屬既遂，雖未及賣出即為警查獲，揆諸前揭最高法院六十八年臺上字第六０六號判例意旨，仍應論以販賣毒品既遂之罪責。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與丁○○及真實姓名年籍不詳、自稱「何天慧」之成年女子間，就販賣甲基安非他命之犯行有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。又被告以一行為同時持有附表編號三至九所示之改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。再者，被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以九十二年度訴字第二一九七號判決判處有期徒刑七月、三月，並定應執行刑有期徒刑八月確定，於九十四年三月二日縮短刑期執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重以外，餘均應依法加重其刑。所犯販賣第二級毒品罪及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢爰審酌被告素行非端，其販入大量甲基安非他命意圖牟取暴利，數量高達九百九十六點六二公克，一旦流入市面，將嚴重戕害國人身心健康，且被告持有之槍枝、子彈數量亦不少，對社會治安造成高度潛在風險，又虛詞掩飾販賣第二級毒品之犯行，惟坦承持有改造手槍、子彈之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準（刑法第五十一條第五款關於數罪併罰定應執行刑之規定，業於九十五年七月一日修正施行。依修正前第五十一條第五款之規定，宣告多數有期徒刑者，其應執行刑不得逾二十年，修正後則提高為不得逾三十年，以修正前之規定有利於被告，故應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第五十一條第五款之規定定其應執行刑。另刑法第四十二條關於易服勞役之折算標準，亦於被告行為後之九十五年七月一日修正施行，依修正前刑法第四十二條第二項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，易服勞役係以銀元一百元以上三百元以下即新臺幣三百元以上九百元以下折算一日，修正後刑法第四十二條第三項前段則提高為以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，二者相較，以修正後即現行刑法第四十二條第三項前段之易服勞役折算標準較有利於被告。而易服勞役之折算標準，純屬科刑規範事項，最高法院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例所揭櫫之「擇用整體性原則」、「不能割裂適用」，乃指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，同院復著有九十六年度臺上字第二二三三號判決可資參考。是以就被告所宣告之罰金刑部分，應依刑法第二條第一項但書，擇有利於被告之現行刑法第四十二條第三項前段諭知易服勞役之折算標準，併此敘明）。

㈣扣案如附表編號一「應沒收數量欄」所示之甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。附表編號二、三所示之物，乃包裹上開甲基安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，自屬供販賣第二級毒品所用之物，應依上開條例第十九條第一項之規定宣告沒收。扣案如附表編號四至九「應沒收數量欄」所示之改造手槍二枝、各式子彈十二顆，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至於因鑑驗而用罄之甲基安非他命零點零六公克，已不存在，另試射擊發之子彈共十顆，已失去子彈之功能，非違禁物，爰不併予宣告沒收銷燬或沒收。至於九十四年十月三日警方查獲丁○○時所扣得之銀色行動電話一具（含門號為0000000000號之ＳＩＭ卡一張），及於九十四年十二月二日查扣之現金十九萬元、研磨機一臺、吸食器一組、玻璃球一個、壓磨器一個、千金頂一臺、電子秤一個、殘渣袋二十五個、分裝袋一包、自製鏟子三枝、分裝湯匙一枝及該次扣案之海洛因、甲基安非他命等物，均核與本案犯罪事實無關，亦不併為沒收之宣告。

貳、公訴不受理及不另為無罪之諭知部分：

一、檢察官公訴意旨另以：被告與丙○○（業經本院審結）、丁○○（另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦）基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十四年十一月二十八日，先由被告以十八萬元向真實姓名年籍不詳、綽號「難吃」之成年男子販入海洛因，及受「難吃」無償轉讓數量不詳之甲基安非他命，另於不詳時、地，販入不詳數量海洛因後共同持有，嗣於九十四年十二月二日下午三時三十分許，為警在臺北縣土城市○○路三十一巷五號二樓住處查獲，並扣得海洛因九包（合計淨重二十六點六三公克，起訴書誤載為海洛因十一包，淨重一百九十二點二公克）、甲基安非他命二包（實秤毛重一點六八二公克）、研磨機、千斤頂、壓磨器、電子磅秤各一臺、殘渣袋共二十五個，又於同日下午四時十分許，在來訪之丙○○身上及其駕駛之車號ＭＱ－４６０８號自用小客車（起訴書誤載為ＤＩ－１３５５號）內，扣得海洛因五包（合計淨重五點九三公克）、甲基安非他命共三包（實秤毛重七點八八九公克），因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。

二、按認定犯罪事實，須依證據，所謂證據，係指合法之積極證據，且就犯罪事實能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院三十年上字第八一六號判例意旨可資參照；如無相當之證據，或證據不足以證明被告犯罪，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，此亦有最高法院四十年台上字第八十六號判例意旨可供參照。再按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。而訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院復有六十年臺非字第七七號判例可資參照。

三、公訴人認被告此部分涉犯販賣第一級、第二級毒品罪嫌，無非以九十四年十二月二日在被告臺北縣土城市○○路三十一巷五號二樓住處及丙○○身上、車上扣得之海洛因、甲基安非他命、研磨機、千斤頂、壓磨器、電子磅秤、殘渣袋等物，以及卷附之通訊監察譯文等證據，為其論述之依據。訊據被告承認當日在上址住處及來訪之丙○○身上、其駕駛之車號ＭＱ－４６０８號自用小客車內扣得之海洛因、甲基安非他命均係其所有等情不諱，惟堅詞否認有何販賣海洛因或甲基安非他命之犯行，辯稱：當日扣案之毒品均係供自己施用，千斤頂、壓磨器是綽號「難吃」之友人寄放等語。

四、經查：

㈠警方於九十四年十二月二日在被告臺北縣土城市○○路三十一巷五號二樓住處及來訪之丙○○身上、駕駛之車內扣得之海洛因、甲基安非他命，均係被告所持有之物乙節，業據被告自承不諱，並經證人丁○○、丙○○分別於本院審理時證述明確（見本院卷㈠九十五年九月二十七日審判筆錄第五頁、第六頁，本院卷㈡九十五年九月二十九日審判筆錄第五頁），堪予認定。起訴書雖認被告在上址住處為警查扣之海洛因共計十一包，淨重高達一百九十二點二公克，惟實際送驗結果，其中僅九包含有海洛因成分，合計淨重二十六點六三公克，其餘袋上標示「毛重一一０公克」及「毛重七十五公克」之白粉二包，分別含有咖啡因成分，惟均未發現法定毒品成分乙節，有法務部調查局九十五年二月十四日調科壹字第０６００１１０７２號鑑定通知書一份在卷可稽（見九十四年度偵字第二一０一一號偵查卷第一六四頁）。又在上址屋內扣得之甲基安非他命二包，實秤毛重一點六八二公克，另警方自來訪之丙○○身上及ＭＱ－４６０８號自用小客車車內扣得之海洛因共五包，甲基安非他命共三包，前者合計淨重五點九三公克，後者之實秤毛重則為七點八八九公克等情，復有行政院衛生署管制藥品管理局九十五年一月九日管檢字第０９４００１３５５６號檢驗成績書、法務部調查局九十五年三月九日調科壹字第０６００１１０７１號鑑定通知書各一份附卷可憑（見同上偵查卷第一六二頁、第一七０頁），是以被告當日持有之海洛因共計三十二點五六公克，甲基安非他合計毛重九點五七一公克，均非鉅量，尚未逾一般施毒者為供自己施用而持有之通常毒品數量，則被告辯稱：該等毒品係供自己施用等情，尚屬可能，不能將此等有利於被告之合理懷疑均予排除。檢察官認被告以十八萬元向綽號「難吃」之友人所販入之海洛因淨重高達一百九十二點二公克，實係誤認其中不含法定毒品成分之二包白粉所致，自不能以此數量即逕論被告必有販售毒品牟利之意圖。

㈡觀諸卷附被告自承確係其使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（見同上偵查卷第一三四頁至第一三六頁），對話中固不乏「硬的已經有了，我們拿一個要六萬五，你跟他們報價八萬」、「十個已經拿到了，南部有人要上來跟我拿半塊，你先幫我訂半塊…」、「硬的一個要十三嗎」、「要介紹另一種太白的給你，有混煙試東西不錯…」等一般毒品交易之可能暗語，惟檢察官並未進一步追查被告之通聯對象，以明瞭被告實際上是否確實販賣毒品，暨其販售之毒品種類、對象、利得等重要爭點，徒以上開通訊監察譯文中語意晦澀不明之對話內容，以及扣案之研磨機、千斤頂、壓磨器、電子磅秤等物，即逕論被告有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，實嫌速斷。況卷附通訊監察譯文所摘錄之對話日期，乃自九十四年十月十八日起至九十四年十二月十日，橫跨被告為警查獲之九十四年十二月二日前、後，則當日所扣得數量非多之海洛因、甲基安非他命，究竟與前揭對話有無關連，亦非無疑，益徵該份通訊監察譯文亦非認定被告販賣毒品之適合證據。

㈢被告於九十四年十二月二日為警查獲時所持有之海洛因、甲基安非他命，並未逾一般施用毒品者為供己施用而持有之通常毒品數量，業如前述，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官此部分所指之販賣海洛因或甲基安非他命犯行，自屬犯罪不能證明。惟檢察官認此部分被告販賣甲基安非他命罪嫌，與前揭論罪科刑之九十四年十月三日販賣甲基安非他命犯行間，有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈣就檢察官起訴書所指之被告販賣第一級毒品犯行，雖不能證明，惟被告持有九十四年十二月二日扣案海洛因之犯行，業經本院審認明確，本應就被告持有海洛因之低度行為論處。然再查被告自九十四年五月初某日起至九十四年十二月二日中午某時止之施用海洛因犯行，前經檢察官提起公訴，於九十五年五月二日繫屬本院，由本院以九十五年度訴字第一二五七號判決判處有期徒刑一年，並與被告所犯之施用第二級毒品罪定應執行刑有期徒刑一年四月，嗣被告上訴，現正由臺灣高等法院以九十五年度上訴字第三七二五號刑事案件審理中，尚未終結等情，有本院九十五年度訴字第一二五七號判決電腦列印本一件、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表一紙及臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考（見本院卷㈡）。被告於九十四年十二月二日施用海洛因之高度行為，既業經起訴，而其於九十四年十二月二日持有扣案海洛因之低度行為，與該案具有實質上一罪關係，為同一案件，則本案迄九十五年五月十七日始繫屬本院，有本院收狀戳上打印之日期在卷可憑，揆諸前揭說明，此部分自應諭知公訴不受理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第二款，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十五條、第四十七條第一項、修正前第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案由檢察官乙○○提起公訴，經檢察官溫祖德到庭執行職務。

刑事第十庭?審判長法?官 樊季康法?官 張筱琪法?官 劉元斐

附錄本案論罪科刑所引法條：毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。