臺灣新北地方法院100年度建字第132號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第132號

原告

許天源

訴訟代理人

鄭曄祺律師

訴訟代理人

毛英富律師

被告

李章夫

訴訟代理人

賴重堯律師

上列當事人間請求返還價金等事件，經本院於民國101年4月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分:按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴時原基於民法第259條第6款之規定，聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）700萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息，嗣於民國100年9月3日以書狀將聲明減縮為：被告應給付原告700萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核其所為係屬減縮應受判決事項之聲明；另於100年11月23日本院行準備程序期日追加民法第184條第1項為其請求權基礎，再於100年12月30日本院行準備程序期日追加民法260條、民法第226條給付不能或第227條不完全給付為其請求權基礎，核其所為訴之追加，乃係本於被告拆除原告所有坐落新北市○○區○○段1小段66-11地號土地全部（下稱系爭土地）上之門牌號碼新北市○○區○○路4段170號1至5樓房屋（下稱系爭5層樓房屋），以利兩造合建契約之進行，於系爭5層樓房屋拆除後，合建契約所約定之鋼筋混凝土造之地上11層及地下2層樓房屋未如期完工之同一事實，其請求之基礎事實係屬同一，依照前揭規定，均應予准許。

貳、實體部份:

一、原告主張:

㈠兩造於89年2月19日簽訂合建契約書，約定由原告提供其所有系爭土地及其上系爭5層樓房屋，並由被告提供建築工程有關技術、工程材料及負擔工程之一切費用，在原告提供之土地上興建本國式鋼筋混凝土造之地上11層及地下2層樓房屋（下稱系爭合建契約）。系爭5層樓房屋於92年12月間經被告拆除後，被告雖有請建照，但仍遲未動工，嗣被告開設之佳育建設有限公司於94年7月29日將系爭土地之建照賣予訴外人吳美玲，又於94年11月30日將起造人變更為日晉建設有限公司（下稱日晉公司）。嗣因被告未於約定期限內完工，原告遂依系爭合建契約之規定沒收被告所給付之保證金700 萬元，並於94年3月間委託律師通知被告解除契約，鈞院97 年度建第45號判決認為原告未經催告所以不生解除契約之效力，系爭合建契約書仍有效，待被告律師於97年5月5日對原告為解除契約之意思表示，始生解除契約之效力。查系爭5層樓房屋於92年12月由被告拆除完畢，致原告於94年6月6日將系爭土地全部出售並移轉予訴外人陳義承，並不包含系爭5層樓房屋，如系爭5層樓房屋未拆除一起出售其價金更高，爰依民法第259條第6款規定，系爭5層樓房屋既已滅失致不能返還，被告自應償還其價額，又經永大不動產估價師事務所之黃昭明估價師估價，系爭5層樓房屋在100年12月1日價值為42,303,415元，在92年7月1日時價值應為20,217,890元，故原告為700萬元之一部請求。

㈡再者，由系爭5層樓房屋於92年12月間經被告拆除，嗣被告於94年7月29日將系爭土地之建照賣予訴外人吳美玲、日晉公司，由日晉公司完成興建可知，被告並無真意履行合建契約，仍故意將原告所有之系爭房屋拆除，被告以此方式加害原告之權利，使原告受損，已成立侵權行為。

㈢又原告於簽訂合建契約，拆除系爭房屋後，並未履行合建契約鋼筋混凝土造之地上11層及地下2層樓房屋，係可歸責於被告之事由而為不完全給付，且被告將建照轉讓給吳美玲後，被告關於合建契約之履行已陷於給付不能，故原告當時將系爭土地移轉給陳義承，不會造成被告之損失，被告自應負債務不履行之損害賠償責任。

㈣爰依民法第259條第1項第6款、第260條、第226條、第227條規定、第184條第1項前段之法律關係，提起訴訟，並聲明:⒈被告應給付原告700萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠兩造於簽訂系爭合建契約後，因雙方交惡，原告遂提起刑事偽造土地使用權同意書案件，並悍然拒絕交付66-11地號合建基地之地上建物，供被告依合建契約書之本旨興建大樓。且原告蓄意悔約，於89年5月12日擅將該合建基地持分3/ 5過戶為訴外人許慈輝所有，又於94年1月13日將土地持分2/5設定抵押權720,000元予訴外人陳金珠，復於94年6月6日將該土地全部轉賣予訴外人陳義承所有，致客觀給付不能，本件可歸責之事由在原告，揆諸系爭合建契約第18條及民法第246條第1項前段規定，原告應負違約之責。

㈡原告未能舉證系爭房屋之滅失價額為700萬元，且依兩造簽訂之合建契約書第19條約定，系爭保證金即為違約金，係以本件「合建契約書」預定因違約所生債務不履行之損害賠償總額為目的，系爭房屋業已拆除，其應返還之物有滅失，致不能返還者，其價額即概括在上開債務不履行損害賠償總額範圍之內，原告沒收保證金700萬元，已獲全部清償，雙方債之關係消滅，原告無權向被告請求償還上開已滅失之房屋價額。

㈢再依系爭合建契約書末頁載明：「乙方補貼甲方訴訟費60萬元正，雙方同意和解，甲方並同意撤回臺灣板橋地方法院88年偵字第26910、26911號訴訟案件並放棄與本案有關之一切訴訟及追訴權。」。而被告業依前開和解條件簽發60萬元支票，交付原告收受並悉數兌訖在案，並於系爭契約書第15條上方空白處載明「89年2月19日收台北國際商銀蘆洲分行QC0000000面額陸拾萬元之支票（帳號：2-7-00）」，且有支票影本可稽。則兩造毀損系爭房屋之損害賠償事件，既經和解成立，被告已付訖和解金60萬元，原告重複請求，殊有未合。

㈣另觀諸系爭5層樓房屋抵押權人聯邦商業銀行，於89年10月23 日出具之同意書載明「同意拆除並辦理建物滅失，確無異議。」，及原告為履行兩造系爭合建契約書條款所事先立具之書面，如建造執照(設計)申請書、拆除執照申請書等，足證原告同意拆除系爭房屋，被告僱工拆除系爭房屋，係依兩造簽訂之合建契約書依約行事，即為民法259條明文規定所謂：「除…或契約另有訂定外」之「除外規定」要件相符，系爭合建契約書雖經解除，兩造即應依合建契約書第18、19條規定辦理，被告毋庸償還系爭房屋業已毀損或滅失之原物價額。

㈤被告前曾就系爭工程合約，以被告違約為由請求被告返還保證金700萬元，另加1倍賠償金700萬元，於鈞院提起訴訟，並經鈞院97年度建字第45號認定被告未於系爭合建契約第19條所約定之720日內完成工作而遲延給付有違約情事，原告將被告交付之保證金700萬元沒收，此為損害賠償額之預定；又原告將系爭土地於94年6月6日出售訴外人陳義承，致履約不能，違反系爭工程合約第18條而有違約情事，認定原告應賠償被告保證金1倍即700萬元之違約金，該案業經臺灣高等法院98年度重上字第457號、最高法院100年度台上字第500 號判決駁回上訴而告確定。兩造就系爭工程合約之違約責任，均經前案受訴法院實質審理，原告於本案訴訟所提主張與攻防方法應受爭點效之拘束，其不得再作相反之主張，後訴法院亦不得再為歧異之認定。

㈥查系爭5層樓房屋1至5樓面積合計490平方公尺（98平方公尺×5），折合148.225坪，建築完成日期均為69年4月16日，距今已逾31載，即以92年5月18日以後，拆除時計算，亦已逾23載，因69年間系爭房屋每坪造價約二萬元，系爭房屋價未逾2, 964,500元（20,000×148.225），依財政部核定鋼筋混凝土造（RC造）房屋折舊年數為50年，系爭房屋殘餘價值為1,60 0,830元（2,964,500×（50-23）÷50）。且89年2月19日被告因毀損系爭房屋，雙方和解，被告賠償原告600,000元，故系爭房屋殘餘價值不逾1,000, 830元。

㈦並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：查原告主張兩造於89年2月19日簽訂合建契約書，約定由原告提供系爭土地全部及其上系爭5層樓房屋，並由被告負責規劃、興建房屋。系爭合建契約第8條約定被告自建築執照核准日起720個工作晴天內將原告應分得房屋全部建竣。嗣臺北縣政府（現已改制為新北市政府）於89年8月16日核准系爭土地建造執照。嗣原告於89年5月12日將系爭土地所有權應有部分5分之3移轉予其子許慈輝；復於94年1月13日將系爭土地所有權應有部分5分之2設定抵押權登記予陳金珠；再於94年6月6日與許慈輝共同將系爭土地全部出賣並移轉登記予陳義承之事實，業據原告提出系爭工程合約、建照執照、土地登記謄本、土地登記異動索引影本為證，復為被告所不爭執；又系爭合建契約於97年5月5日方發生解除之效力乙情，經本院97年度建字第45號認定在案，該案經臺灣高等法院98年度重上字第457號及最高法院100年度台上字第500號民事判決駁回上訴確定，均堪信為真實。

四、得心證之理由：原告主張系爭合建契約已於97年5月5日經被告合法解除，並依民法第259條第6款，及依民法第260條、第226條、第227條、民法第184條侵權行為，請求被告給付700萬元等語，為被告所否認，並以上開情詞置辯。則本件爭點厥為：㈠原告依民法第259條第6款規定請求被告給付700萬元，是否有理？㈡原告依民法第260、227、226條規定請求被告給付700萬元，有無理由？㈢原告依民法第184條規定請求被告給付700萬元，是否有據？

㈠原告依民法第259條第6款規定請求被告給付700萬元，是否有理？

⒈按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。... 六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」，民法第25 9條第1、2、6款分別定有明文。查系爭合建契約第18 條約定：「甲方（指原告）如違背本契約任何1條，或反悔不將指定土地提供與乙方（指被告）承建，致使乙方無法進行建築使用時，則視甲方違約。甲方除應將所收受之保證金總額加壹倍賠償予乙方外，並對於乙方所受之一切損失，負賠償之完全責任。」，而原告於94年6月6日將系爭土地全部出售並移轉所有權登記予陳義承，顯已不能依前揭系爭合建契約之約定提供系爭土地與被上訴人合建，致系爭契約已無履行之可能，經被告於97年4月22日定10日之期限催告原告履約未果，再於97年5月5日對原告為解除契約之意思表示，並均經原告收受送達，業經本院調閱本院97年度建字第45 號卷宗核閱屬實，是系爭契約於97年5月5日已發生解除之效果。

⒉原告雖主張系爭合約經解除，被告負有回復原狀之義務，而應將自原告處受領之系爭5層樓房屋之價值返還原告，惟按民法第259條第6款規定之「應返還之物」，係指同條第1款規定之「由他方所受領之給付物」而言，經受領之給付物不論為代替物或不代替物，均應將原物返還，如該應返還之物有毀損滅失情事，或因其他事由，致不能返還者，始應償還其價額（最高法院90年台上字第2182號、97年台上字第72號判決要旨參照）；次按解釋契約應通觀全文，依當時之情形及其他一切證據資料，並斟酌交易習慣依誠信原則為斷定之標準，於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人之真意，不得拘泥字面或截取書據中一二語，致失立約之真意（最高法院98年台上字第1217號判決要旨參照）。經查，系爭合建契約書首揭:「茲為供地合建房屋事宜」、第4條：「本契約成立同時，甲方（原告）將合建土地全部交與乙方（被告），並提出土地使用權證明書及無訂立三七五租約證明書與乙方。」、第11條：「本提供土地如有來歷不明、瓜葛、糾紛或他項權利設定、租約等情事時，由甲方於本約定立之日起60 天內予以塗銷解決清楚與乙方無涉。」、第12條：「本合建土地內如有地上物、農作物、攤販等甲方於本約成立日起60 天內遷移清楚與乙方無涉。」、第18條：「甲方如違背本契約任何1條，或反悔不將指定土地提供與乙方承建，致使乙方無法進行建築使用時，則視甲方違約。甲方除應將所收受之保證金總額加壹倍賠償予乙方外，並對於乙方所受之一切損失，負賠償之完全責任。」，足徵依系爭合建契約當事人之真意，原告需提供產權清楚且無地上物之系爭土地，由被告興建本國式鋼筋混凝土造之地上11層及地下2層樓房，從而，原告依系爭合建契約所受領之給付物應為系爭土地無訛。

⒊再者，兩造簽立系爭合建契約之原由，係因被告於進行系爭5 層樓房屋之鄰房即門牌號碼新北市○○區○○路4段172號房屋拆除重建工程時，施工過程造成系爭5層樓房屋受損，於原告對被告提起公共危險告訴之後，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以被告涉犯刑法第193條提起公訴，兩造為解決上開紛爭事件，遂約定以合建方式重新建築房屋，該案經本院89年度易字第960號判決被告無罪，嗣經臺灣高等法院89 年度上易字第2320號判決上訴駁回而確定。參以系爭合建契約第26條左上方手寫文字記載：「拆屋同時乙方支付甲方新台幣壹佰萬元做為二年之租金補貼，若逾二年使用執照未核發，乙方同意每月支付伍萬元予甲方。」、「乙方補貼甲方訴訟費60萬元正，雙方同意和解，甲方並同意撤回臺灣板橋地方法院88年偵字第26910、26911號訴訟案件並放棄與本案有關之一切訴訟及追訴權。」（見本院卷一第32頁），可認被告為解決前揭案件與原告之糾紛，始與被告訂立系爭合建契約，而拆除系爭5層樓房屋之目的，係為利系爭合建契約興建本國式鋼筋混凝土造之地上11層及地下2層樓房之履行，且綜觀系爭合建契約全文，僅約定由被告興建本國式鋼筋混凝土造之地上11層及地下2層樓房，未見兩造就系爭5層樓房屋拆除之時間、方式而為約定，堪認系爭5層樓房屋並非被告因系爭合建契約所受領之給付物。

⒋因此，兩造訂立系爭合建契約之目的為供地合建房屋，則依上開最高法院判決意旨，系爭5層樓房屋既非被告所受領之給付物，原告自無從依民法第259條第6款規定請求被告償還系爭5層樓房屋之價值700萬元。

㈡原告依民法第184條規定請求被告給付700萬元，是否有理？

1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言；而過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失，最高法院19年上字第2746號判例可資參照。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參照。

2.原告雖主張系爭5層樓房屋於92年12月間經被告拆除後，被告於94年7月29日將系爭土地之建照賣予訴外人吳美玲，之後由日晉公司完成興建，可知被告並無真意履行合建契約仍故意將系爭5層樓房屋拆除云云。惟查，系爭5層樓房屋之拆除係經原告同意向臺北縣政府建照管理課提出拆除執照之申請，拆除標的包括原告所有上開系爭5層樓房屋之情，業據被告提出楊百東建築師事務所於89年11 月間檢具原告等地主所出具之房屋拆除切結書、同意書在卷足佐（見本院卷一第83頁至第89頁、本院卷二第99頁至第101頁），原告就此復未加以爭執，足見系爭5層樓房屋係兩造為達合建房屋之目的，原告同意被告拆除，難認被告有何故意不法侵害原告權利之行為。再者，被告於92年12月拆除系爭5層樓房屋，與94年7月29日系爭土地之起造人變更為吳美玲，時間相距已逾1年，原告徒以起造人事後變更，推認原告自始無履約之真意，尚無足採。況系爭土地之起造人於94年7月29日變更為吳美玲，94年11月30日變更為日晉公司之前，原告已先於94年6月間將系爭土地移轉登記予訴外人許義承，而違反系爭合約第18條無法將系爭土地提供被告承建，是原告94年6月有違約情事在前，竟執被告94年7月將系爭土地之建照賣予訴外人日晉公司之事實，推認被告無履約之意，顯屬無據。

⒊準此，原告依民法第184條第1項前段之規定請求被告負損害賠償責任，並無理由。

㈢原告依民法第260、227、226條規定請求被告給付700萬元，是否有理？

1.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第226條第1項第227條、第260條分別定有明文。復按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件；若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任；倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。

⒉原告主張被告於拆除系爭5層樓房屋後，未依系爭合建契約之約定，建造鋼筋混凝土造之地上11層及地下2層樓房屋，係可歸責於被告，被告應負給付不能或不完全給付之債務不履行之損害賠償責任。惟系爭工程合約第8條約定：「乙方自建築執照核准日起720個工作晴天內將甲方應分得房屋全部建竣，但如遇天災地變或人力不可抗拒或變更設計等情事發生時，應由雙方協議延長期限，乙方並應於領取建築執照開工，不得拖延之。」、第18條約定:「甲方（按指原告）如違背本契約任何1條，或反悔不將指定土地提供與乙方（按指被告）承建，致使乙方無法進行建築使用時，則視甲方違約。」、第19條約定：「乙方如違背本契約或無力在限期內將甲方應得房屋全部建築完竣時，則視乙方違約，甲方除得將本約保證金沒收做為違約金外，並有權沒收乙方已完成之工程。雙方並承諾有違約者願放棄一切先訴抗辯權。」。而查，臺北縣政府（現已改制為新北市政府）於89年8月16日核准系爭土地建造執照，系爭契約第8條約定被告應自建築執照核准日起720個工作晴天內將原告應分得房屋全部建竣，而經扣除雨天、星期例假日後，依被告之計算，系爭工程完工期限應為93年11月1日（見本院97年度建字第45號卷一第139頁至第141頁）；依原告之計算，則應於92年8月7日屆完工期限（見本院97年度建字第45號卷一第53頁至第58頁），故依被告之計算，被告仍自93年11月2日起即有逾期完工之情事。然被告雖自93年11月2日起雖有逾期完工之事實，但在系爭合建契約於97年5月5日被告依法解除之前，該契約仍屬有效存在，被告僅須負違約之損害賠償責任，原告則仍有提供系爭土地由被告繼續施工之義務，然原告竟於94年6 月6日將系爭土地全部出售並移轉所有權登記予陳義承，致系爭合建契約已無履行之可能。從而，被告就系爭合建契約未能完成建造鋼筋混凝土造之地上11層及地下2層樓房屋僅付遲延責任，而原告於94年6月6日將系爭土地全部出售並移轉所有權登記予陳義承，違反系爭工程合約第18條約定，致被告無從完成建造鋼筋混凝土造之地上11層及地下2層樓房屋完成，從而，系爭合建契約無法完成地上11層及地下2層樓房屋之建造，係可歸責於原告之事由所致，原告主張無法建造鋼筋混凝土造之地上11層及地下2層樓房屋，係可歸責於被告，並無依據。

⒊原告雖主張伊於94年間解除契約應該是有合法解除云云，然按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第25 4條定有明文。是債務人縱已負有遲延責任，然債權人如未依民法第254條之規定，定相當期限，催告債務人履行，債務人於期限內不履行，始得為解除契約之意思表示。準此，原告雖於94年3月18日委託李富湧律師發函致原告，逕為解除系爭合建契約之意思表示，惟其無法舉證已定期催告被告給付，依民法第254條規定，尚難認得發生解除契約之效力甚明。

⒋原告復主張被告將建照轉讓第三人吳美玲時，被告關於合建契約之履行已陷於給付不能云云，然依系爭合建契約第7條約定:「建築執照之業主名義由房屋應得人指定，同時在設計圖上指明清楚。」（見本院卷一第30頁），參以系爭建物係於89年8月16日由訴外人怡昌建設公司（代表人李麗珍）為原始起造人申請建造執照（見本院卷一第122頁反面），並非系爭合建契約上之「佳育建設有限公司，李章夫」，足見兩造並未約定不得由被告以外之人為起造人，況且，前揭合建工程於94年7月29日變更起造人為吳美玲前，原告已於94 年6月6日將系爭土地全部出售並移轉所有權登記予陳義承，致系爭合建契約已無履行之可能，從而，合建契約之履行陷於給付不能，實係可歸責於原告之事由所致，原告之主張難以採憑。

⒌綜上，原告依民法第226條、第227條及第260條規定，請求被告負債務不履行損害賠償責任，即非有據。

五、從而，原告依民法第259條第6款、第184條第1項前段、第227條、第226條及第260條之規定請求被告給付原告1,700,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之法定利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊、防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

民事第二庭審判長法 官 張紫能