臺灣澎湖地方法院107年度訴字第19號

臺灣澎湖地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第19號

公訴人

臺灣澎湖地方檢察署檢察官

被告

李良專

被告

李銘杰

被告

江瑞世

被告

陳松柏

被告

黃郁惠

被告

歐睿騰

共同選任辯護人

陳正男律師

上列被告因加重詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第411號、107年度偵字第52號），因被告均於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、本件犯罪事實及證據，除引用檢察官起訴書之記載（如附件）外，另更正並補充如下：

㈠起訴書記載溫王殿部分，全部更正為「温王殿」

㈡犯罪事實二、第7行以下更正為「乙○○明知其僅與車商鮑○○口頭詢問欲供摸彩之汽車價格，並未實際購買汽車，亦未向任何車商訂購汽車，竟於活動期間（即106年2月11日至同年月16日），意圖為自己不法所有，基於詐欺得利之犯意...」

㈢證據部分補充「被告6人於本院準備程序及審理中之自白」

三、核被告6人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同利用網際網路對公眾散布而犯詐欺得利罪。被告6人與少年李０聖、胡０平就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告6人向實際擲得最多筊（4筊）之汽車大獎得獎人陳○○、李○○分別傳述不實之尚有他人擲得5筊，致其等均陷於錯誤，誤以為擲得汽車大獎者另有其人，而受有未領得汽車大獎之損害，係被告6人基於保有汽車大獎之單一詐欺得利犯意，且於密接時、地所為，應視為接續犯，僅論以一罪。

四、刑之加重、減輕：

㈠被告乙○○前於民國105年間因毒品案件．經本院以104年度馬簡字第74號判決判處有期徒刑2月確定，於105年2月17日易科罰金執行完畢；被告甲○○前於⒈97年間，因毒品案件，經本院以97年度訴字第22號判決判處有期徒刑3年8月（共2罪），應執行有期徒刑4年確定。⒉100年間因毒品案件，經本院以100年度馬簡字第81號判決判處有期徒刑4月確定。上開⒈⒉所示案件，接續執行，於102年2月4日縮短刑期假釋出監，並於103年7月27日縮刑期滿未經撤銷，則其未執行之刑，以已執行論等情，有上開被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見本院卷第41、63頁）附卷可稽，其等於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡查共犯少年李０聖、胡０平分別為88年12月生、90年3月生（見警卷第255、273頁），其等參與本件犯行之際，係未滿18歲之少年，而被告乙○○、甲○○、丁○○、己○○、庚○○於本件行為時，均係成年人，其等與時年未滿18歲之少年李０聖、胡０平共同實施上開犯罪，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號判例、51年台上字第899號判例參照）。經查，被告6人為保有汽車大獎而與少年李０聖、胡０平共犯此案，並於擲筊活動中安插被告己○○、胡０平進行擲筊，所為不僅敗壞善良風俗外，更對少年2人未臻成熟之心靈造成不良影響，且又係利用網際網路、宣傳單等傳播工具犯之，行為期間並長達數日，實難認有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，而科以最低度刑仍有猶嫌過重之情形存在，自無法依刑法第59條酌量減輕其刑，併予敘明。

五、爰審酌被告6人本應勇於面對並理性處理無法提供大獎之現實，竟共同策劃並實施本件詐騙行為，所為實屬不該；惟念被告6人均於本院審理時坦承犯行，並與被害人陳○○、李○○均達成和解，且依和解內容賠償完畢（見本院卷第177至179頁），另就未能及時提供之金雞獎項，亦積極賠償得獎人（見本院卷第249至259頁），可見其等於犯後積極面對罪責，並不逃避。復斟酌被告6人之犯罪參與程度，被告乙○○為活動之策劃人，並全程主導本件犯行，參與程度最重；被告丙○○為被告乙○○之子，協同辦理並策畫本件犯行，參與程度次之；被告丁○○、己○○、甲○○、庚○○參與及知悉策劃內容後，又分別為擲筊、管制現場、冒充擲得汽車大獎人等，參與程度均再次之，另兼衡被告丁○○、己○○、庚○○前無刑事犯罪之科刑紀錄，素行均尚稱良好、其等於本院自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第164頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、被告丙○○、丁○○、己○○、庚○○均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見本院卷第223至228、239、243、247頁）在卷可憑。審酌其等年紀均尚輕，因一時失慮，致為本件犯行，事後並於本院審理時均坦承犯行，深表悔悟，態度堪認良好，且被告丙○○、丁○○、己○○目前均有固定工作；被告庚○○現雖無固定工作，惟因家庭經濟需求，仍會找臨時工賺取所需等情，有上開被告於本院審理時之供述（見本院卷第164頁）可參。又被告丙○○涉案情節雖重，惟其與被告乙○○係父子關係，實難以期待其反於父親之意，而未為任何協助之情，再上開被告亦已積極與被害人達成和解並賠償完畢，因認其等經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，其等上開所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，分別予以宣告緩刑3年，併依刑法第74條第2項第5款規定，復分別依其等涉案情節及犯後態度諭知其等均應於判決確定後1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示時數之義務勞務。另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告其等在緩刑期間均付保護管束。

七、沒收部分：

㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段，定有明文。再共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。查扣案如附表編號1至4所示之物，為被告乙○○所有並供本案犯行所用之物，業據被告乙○○供承在卷（見本院卷第162頁），則依共同正犯責任共同原則，依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之，而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」。另如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第1131號判決意旨參照）。查本件之犯罪所得即汽車大獎保有人應係被告乙○○，而被告乙○○於宣傳單上所示之汽車大獎，車價至少為新臺幣（下同）85萬9,000元等節，業據證人即車商鮑○○於偵查中證述明確（見411偵卷第383頁），再被告6人與被害人陳○○、李○○達成和解之金額分別為12萬元、30萬元等情，亦有澎湖縣馬公市調解委員會調解書2份（見本院卷第177至179頁）在卷可查，則被告乙○○尚保有犯罪所得43萬9,000元（計算式：859,000－120,000－300,000＝439,000元），自應於被告乙○○所犯項下，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官戊○○提起公訴及到庭執行職務。

刑事庭法 官 倪霈棻