臺灣屏東地方法院109年度智易字第13號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 109年度智易字第13號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

黃揚程

選任辯護人

郭泓志律師

　　　　　　陳婉瑜律師

上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第3521號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃揚程係址設屏東縣○○市○○路00號「金采唐珠寶銀樓」負責人，其先於民國108 年4 月25日前之某日，向上游盤商陳姿妏（另由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦中）所經營「全洲珠寶銀樓有限公司」購入陳姿妏自大陸地區採購之含本案侵害著作財產權之重製物（歡心豬、吃得飽小豬及微笑小豬）之金飾一批，並於108 年4 月25日刊登在金采唐珠寶銀樓之網站「采唐珠寶金品」臉書（facebook）粉絲專頁上供消費者選購，而於108 年5 月20日經真愛密碼股份有限公司（下稱真愛密碼公司）自上開粉絲專頁蒐證購得侵害著作財產權之金飾1 件（歡心豬）確認遭侵權後，乃於108 年6 月20日寄發存證信函警示黃揚程，並告知黃揚程所販售商品已侵害著作權，惟黃揚程因不甘損失，雖已下架然仍意圖販賣而持有上開侵害著作財產權之物品，將之置放於店內抽屜內伺機販售，嗣於108 年9 月25日，黃揚程見佯裝消費者之真愛密碼公司員工上門選購，並挑中仿冒之吃得飽小豬及微笑小豬（重均為4 分3 釐）黃金墜各1 只，黃揚程雖前經真愛密碼公司以存證信函告知而明知吃得飽小豬等金飾商品，係真愛密碼公司創作具原創性，為受我國著作權法保護之著作物，未經著作權人真愛密碼公司之同意或授權，不得擅自重製及散布，竟仍基於散布侵害著作財產權之重製物之犯意，於108 年9 月25日在上開店址，將侵害著作財產權之重製物吃得飽小豬及微笑小豬（重均為4 分3 釐）黃金墜各1 只（下稱系爭商品），販售予真愛密碼公司派來之蒐證人員而以此散布方式侵害真愛密碼公司所享有上開美術著作之著作財產權。

二、案經真愛密碼公司委請律師訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引下列供述證據，被告及其辯護人，於本院準備程序及審理中，均同意作為證據（見本院卷第67、201 頁），且檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。至於起訴書證據清單編號2 告訴人提出之手繪稿雖據被告及其辯護人爭執其證據能力，但因卷附告訴人提出之手繪稿等電腦列印資料，均係使用科學儀器（如相機、電腦設備）客觀紀錄物體現象之證據資料，其性質非屬供述證據，自無傳聞證據排除之問題，且此等證據，並無證據係實施刑事訴訟程序之公務員非法取得，又核與被告本案被訴之違反著作權法之待證事實有關，自應具有證據能力，是辯護人辯稱無證據能力云云，應不可採。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告黃揚程在屏東縣○○市○○路00號經營金采唐珠寶銀樓；於108 年6 月20日告訴人真愛密碼公司已寄發存證信函警示被告，告知所販售物品已侵害著作權；被告於108年9 月25日在上開店址，將吃得飽小豬及微笑小豬（重均為4 分3 釐）黃金墜各1 只，販售予真愛密碼公司派來之蒐證人員等情，均為被告於本院準備程序及審理時所不爭執，並有告訴人寄發之存證信函、被告經營銀樓黃金墜保單相片、告訴人派員購得系爭仿冒品錄影光碟及錄影截圖相片、經濟部商工登記公示資料在卷可資佐證，堪認屬實。

（二）訊據被告於本院準備程序時固坦認歡心豬等金飾商品，係告訴人公司創作具有原創性之商品，具有著作權，未經該公司授權或同意，不得販售仿冒品等情不諱（見本院卷第37、38頁），惟否認有何主觀上明知系爭商品即吃得飽小豬、微笑小豬等金飾商品，係真愛密碼公司創作具原創性，為受我國著作權法保護之著作物，未經著作權人真愛密碼公司之同意或授權，不得擅自重製及散布，竟仍基於散布侵害著作財產權之重製物之犯意，辯稱：伊是在不知情的情形下進貨4 件商品，是告訴人公司向伊訂貨，告訴人收到貨品後表示伊侵權，因為不想造成麻煩，所以伊有將商品下架，告訴人派人到伊公司時，是因為客人不喜歡伊提供的商品，所以伊才提出已經下架的商品，伊當時並無侵權的意圖云云（見本院卷第36頁），另於本院審理時辯稱：告訴人公司上述商品是從網路抄襲而來，並不具有原創性，應不具有著作權云云（見本院卷第73至74頁）。辯護人於本院審理時為被告辯稱：存證信函並未附上任何原創性的證明，所以被告並非明知該些著作權的歸屬；微笑小豬等之手繪平面圖等都僅是片面的截圖，且平面圖與立體圖的時間順序也與常態不符，立體圖的圖案更沒有任何檔案名稱等等的說明，均不足以佐證告訴人為本件的著作權人云云（見本院卷第202 、209 、218 至219 頁）。

（三）系爭物品為抄襲本案美術著作，為侵害著作財產權之重製物：

1.按著作權法第3 條第1 項第5 款規定：「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作」；同條項第11款規定：「改作，指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作」。故重製應係指原著作內容之再現；而改作則係指以原著作內容為基礎，再加入自己精神作用之另為創作。又所謂抄襲，乃係剽竊他人之著作，並當作自己所創作之謂，而據以認定抄襲之要件有二：即接觸及實質近似（最高法院97年度台上字第3914號刑事判決意旨參照）。雖著作權法之相關規定未見「抄襲」之用語，惟抄襲應即係指非法重製而言。又所謂「獨立創作」乃指著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作；凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院97年度台上字第1587號刑事判決意旨參照）。創作性之程度，不必達於前無古人之地步，倘依社會通念，該著作與前已存在之作品，有可資區別之變化，足以表現著作人之個性即可（最高法院97年度台上字第1214號、99年度台上字第2314號、104 年度台上字第1251號判決意旨參照）。另按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。於判斷「美術著作」此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決意旨參照）。既稱「整體感覺」，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對。且著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，無由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之必要，故被告聲請傳訊大學教授到庭證述，並非可採。

2.次按「獨立創作」乃指著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作；凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院97年度台上字第1587號刑事判決意旨參照）。實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然依社會通常情況，如其相似之程度越高，侵權人曾接觸著作人創作之可能性越高，是以在『接觸』要件之判斷上，須與二著作「相似」之程度綜合觀之，如相似程度不高，則公訴人應負較高之關於「接觸可能」之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可，除非相似程度甚低，始有證明「確實接觸」之必要（智慧財產法院103 年度刑智上訴字第54號判決意旨參照）。

3.經查：本案被告販售予告訴人公司派來蒐證人員之系爭商品，其上並無告訴人公司字樣，亦無授權文書，顯未有經告訴人公司之同意或授權，被告亦自承係向上游盤商陳姿妏所經營「全洲珠寶銀樓有限公司」購入陳姿妏自大陸地區採購包含本案侵害著作財產權之重製物在內之金飾一批，告訴人亦指陳並未委由大陸地區廠商代工，可見被告販售系爭商品並未經告訴人公司之同意或授權，合先敘明。

4.又告訴人公司能明確說明創作方式及設計原始手稿呈現之創作內容與著作物大致相符，觀諸該2 著作物，均非純為自然界動物之實物素描，而係將半寫實之角色形象與人類社會產生多層連結，經由告訴人公司投入其自身靈感、精神而藉由將小豬賦予擬人化之印象並將小豬身體部分部位卡通化，或增加其討喜、可愛程度，以有趣且萌化之表現方式具體呈現擴大之視覺效果，然被告自另案被告陳姿妏所購得本案系爭商品之金飾外觀及整體構造則係以令人「一望即知」之相同手法製做，並無從體會系爭商品製作人有投入任何精神作用而另為創作，即係以重製之方式將原告訴人公司美術著作，稍微調整部分細節後所製作，與原著作內容再現之表達方式相同，惟細節部分則較為粗糙。

5.且依據告訴人公司所提供之相關流程及時間亦屬合理，故上開吃得飽小豬及微笑小豬著作物應符合「原始性」之條件，且該2 著作物均非不經思考之情形下所能完成，亦即2 者之創作均是需導入著作人之思維及精神作用始能完成最終之表達成果，故應符合「創意性」之條件，是上開2著作物具有「原創性」。又該2 者均屬「藝術」之創作，均屬「美術著作」，均可成為著作權標的之範圍，且完成日係在我國創作保護主義制度形成之後，故著作財產權均仍處於存續期間內，換言之，告訴人公司所有上開2 著作物符合著作權成立之條件，得以享有美術著作之著作權。被告及辯護人固質疑電腦截圖有時間點上之錯誤，然電腦檔案之時間本可更動，並不能作為創作之時間證明，為本院職務上已知之事實，且告訴代理人於警詢時亦已說明創作及後續行銷之過程（見警卷第13至14頁），其所述亦與常理相符，而堪可採信，故被告及辯護人上開辯解，尚非可採。

6.被告所販售之系爭商品與告訴人公司上開吃得飽小豬及微笑小豬著作物比對，外觀雖有部分微小差異，精緻度亦有別（告訴人公司著作物較精緻），但整體呈現高度相似，比對2 者均呈現高度重疊之情況，從而，在系爭商品部參考並進而抄襲著作物之條件下，能夠獨立創作出如此相似之可能性，微乎其微。因此，本案系爭商品與告訴人公司吃得飽小豬及微笑小豬著作物應構成「實質相似」。

7.告訴人公司上開2 著作物於經銷門市及百貨公司等實體店面或網路電商均可查找到著作物之相關頁面及圖片，可知任何人具有接觸之機會或可能，甚且被告銀樓店面隔壁之金榮玉銀樓即為告訴人公司之授權經銷商（見警卷第39頁），故告訴人公司上開2 著作物應已具有「合理之機會」或「合理之可能性」為他人所取得並進而參考，符合「接觸性」之要件，被告自難諉為不知。

8.本案系爭商品之利用目的及性質，為商業性質，且所抄襲著作物之成分，已超出著作所應給予合理使用之量與質，本案系爭商品之利用結果會對著作物的潛在市場與現在價值產生影響，故本案系爭商品之使用形態非屬著作權法第44條至第63條所規範之合理使用形態，因此本案系爭商品應不適用於合理使用之範圍內。

9.被告辯稱告訴人公司有抄襲網路圖案之嫌疑，顯無「原創性」云云，然告訴人公司已提出創作草圖、立體圖、平面圖等並敘明創作過程，而具有原始性及創意性，且與被告所提出之網路圖案亦均有別而不相同，被告徒稱告訴人公司抄襲，卻未能提出何具體論據，自無可採。是以，本案系爭商品確未獲得告訴人公司同意或授權而製作，為侵害告訴人公司著作財產權之物無訛。

（四）被告主觀上明知本案系爭商品為仿冒品，仍予販售，已侵害告訴人公司之著作財產權：

1.告訴人公司為國內知名金飾業者，常見於國內電視、雜誌、報紙、電腦網際網路等大眾傳播媒體而為眾所週知之事，為一般消費金飾之大眾熟悉，被告身為銷售金飾之店家，顯具有相當之生活經驗及專業程度，對於金飾消費者之喜好及金飾之熱門程度，本會加以留意關注，加上被告自承於其銀樓之「采唐珠寶金品」臉書（facebook）網頁亦貼文刊登包括本案系爭商品等在內之金飾行銷廣告文字、圖片等（見警卷第2 頁），亦可知其對告訴人公司所有之小豬金飾系列之主要品項有所知悉。而被告銀樓店面隔壁之金榮玉銀樓即為告訴人公司之授權經銷商，已如前述，被告對隔鄰銀樓同業為告訴人公司經銷商，而其自身非告訴人公司之授權經銷商，本不得販售告訴人公司產品，當知之甚詳。又被告亦自承系爭商品係另案被告陳姿妏自大陸地區購入（惟另案被告陳姿妏否認系爭商品係其販售予被告），則依一般人之正常社會經驗及常理加以判斷，即可知應非告訴人公司正版商品甚明。

2.又被告於偵訊中自承：伊收到告訴人公司存證信函才知道系爭商品侵害告訴人公司之著作權，伊收到存證信函就下架了等語（見偵卷第24頁）。而觀諸告訴人公司寄發之存證信函內容亦已明確告知上開吃得飽小豬、微笑小豬等著作物遭被告侵害之事證，亦有存證信函在卷可佐，被告亦向告訴人公司表示將下架，日後不再販售系爭商品等情，業據被告自承在卷及告訴代理人戴仲懋於警詢中指述明確（見警卷第4 、13頁），可知被告於收到告訴人公司存證信函後即已知悉其所販售之系爭商品為仿冒品，否則又何須於收到存證信函後即將系爭商品下架（然仍置於店內抽屜內），並向告訴人表示日後不再販售系爭商品。

3.甚且於客人（告訴人公司蒐證人員）上門選購時猶自抽屜取出供客人挑選，此亦為被告所自承不諱，並有告訴人公司蒐證錄影光碟在卷可憑。況被告於警詢中亦自承：客人選中兩項侵權商品，伊當時有猶豫是否該銷售這兩樣商品，但因為店家通常無法拒絕客人之要求，所以想說賣一賣就算了等語（見警卷第6 頁）。

4.故從被告獲悉侵權後下架之反應及回應告訴人不再販售等態度、於客人上門選購時從抽屜拿出供挑選之舉措、已知侵權雖猶豫片時然仍決定賣出等諸般情狀，均足認被告於收到告訴人存證信函後應已明知本案系爭商品非正版商品，從而被告於明知本案系爭商品為仿冒品之情形下仍將之予以販售，顯然具有明知而以散布之方式侵害告訴人公司之著作財產權重製物之主觀犯意無訛。

5.至被告及辯護人辯稱告訴人所寄之存證信函並未檢附著作權創作過程草圖等資料或著作權證明文件，故被告不知道告訴人是否確有著作權云云，然著作權係抽象存在，本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權，且創作內容已行諸外部，具備一定外部表現形式，即符合著作權之保護要件。申言之，著作權係保護原創性之表達，著重於獨特創意之表達，只要能展現創作者之原創性，即屬著作，著作權法即賦予著作權之保護，要無於寄發存證信函時須檢附著作權證明文件或創作過程資料以彰顯著作權之必要，又立體圖本身方屬美術著作，不因有無檔案名稱或說明而有異，且檔案名稱或說明亦非屬美術著作甚明，是被告及辯護人上開辯解，尚非可採。

二、綜上所述，被告所辯應屬卸責之詞，要難採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）按著作權法所稱之散布，係指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通，著作權法第3 條第1項第12款定有明文。又觀諸著作權法第91條之1 之立法理由，該條各項之「散布」，均係指以移轉所有權方式之散布。又依法條文義觀之，第91條之1 第1 項規定散布之標的為「著作原件或其重製物」；第2 項規定散布之標的則為「侵害著作財產權之重製物」，則本於同上之立法本旨、法條文義及系統解釋，第91條之1 第1 項所稱之「重製物」，應僅限於「合法重製物」；同條第2 項所稱之「重製物」，則限於「非法重製物」。（最高法院98年度台上字第5238號判決同此解釋）。而關於動產所有權之移轉，受讓人與讓與人間須有物權變動之合意與交付標的物之物權行為存在。從而，著作權法第91條之1 之散布行為，應係指移轉所有權之散布行為，且該移轉所有權之散布行為，受讓及讓與雙方應有移轉所有權之合意。查告訴人員工於108 年9 月25日佯裝買家，向被告購買系爭仿冒商品，其雙方買賣之意思表示一致，買賣契約即成立，復已交付系爭商品完畢，被告之販賣行為已然既遂，而已生散布之結果無疑。又告訴人員工購買系爭仿冒商品之目的，或因不確定被告所販售者，是否屬於侵害著作財產權之商品，而兼有自行蒐證之目的，然此與警察機關為便於破獲販賣偽品之人，而授意原無購買偽品意思之人，向販賣偽品之人購買，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，而僅能論販賣之人販賣未遂罪之情形並不相同（參最高法院98年度台上字第6477號刑事判決意旨及司法院106 年度智慧財產法律座談會刑事訴訟類相關議題提案及研討結果第5 號多數說決議）。且本案系爭商品，均屬非法重製物，已經本院認定如前。是核被告所為係犯違反著作權法第91條之1 第2 項之散布侵害著作財產權之重製物罪。又被告意圖散布而持有侵害著作財產權重製物之低度行為，為其散布侵害著作財產權之重製物之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為侵害系爭2 件美術著作，係1 行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，僅論以一罪。

（二）爰審酌著作財產權為著作權人智慧、心血之結果，具有鼓勵創作及促進社會進步之功能，被告明知本案系爭商品係未經著作財產權人授權重製而侵害著作財產權之重製物，竟仍散布之，無視我國大力宣導尊重他人智慧財產權之法令，攫取著作財產權人應得之利益，並對著作財產權人造成損害，所為實屬不該，另衡及被告犯後始終否認犯行，至終仍未能承認己過之態度，又因賠償金額差距而未能與告訴人達成和解；並考量被告散布行為1 次、散布之盜版著作物為2 件，數量非鉅，又其無刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，足認其素行尚可，及被告犯罪動機、目的、手段等情節，再參以被告自陳大學畢業之智識程度，從事經營銀樓之工作，未婚、無子女之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：

（一）犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之，著作權法第98條固定有明文，惟此僅限於犯著作權法第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪始有適用，至其他違反著作權法之犯罪，其有關沒收之事項，仍應回歸適用刑法之規定。

（二）本案系爭商品係被告散布侵害著作財產權重製物犯行所用之物，原應依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收，然被告將之出售予告訴人公司派來之蒐證人員，即非屬被告所有之物，又告訴人公司係以支付相當之對價向被告購得本案系爭商品，卷內尚無證據證明係無正當理由取得者，依刑法第38條第3 項前段之規定，爰不予宣告沒收之。

（三）被告固有將本案系爭商品出售，然基於直接性原則，應以利得與犯罪之間具有直接關聯性為本案利得之認定，本案黃金僅為著作權之載體，其著作權不因載體之變動而有異，且黃金交易本身並非法所禁止，因認金價非本案之利得，而排除於沒收之列。故本院認不法所得應扣除黃金本身價值，因此被告共計獲得不法所得為4,200 元，此經被告自承在案（見本院附民卷第206 頁），且有被告提出之廠商進貨資料電腦畫面截圖在卷可佐，此屬被告本案犯罪所得，雖未扣案然並無刑法第38條之2 第2 項所定情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收，且因未扣案，應併依同條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第299條第1 項前段，著作權法第91條之1 第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第55條前段、第38條之1 第1 項前段、第3項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉俊儀提起公訴；檢察官吳政洋到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。

明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。

犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。

犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。