臺灣屏東地方法院109年度訴字第21號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第21號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

顏博偉

選任辯護人

陳正男律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第6559、7676號）及移送併辦（109 年度偵字第3195號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於如附表編號1 至5 所示之時間、地點，以如附表編號1 至5 所示之價格及交易方式，販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包予少年白○甄（民國91年10月間生，其餘年籍資料詳卷）3 次、王威凱2 次。

二、嗣因白○甄之友人，委託白○甄向乙○○購買毒品咖啡包及愷他命，警方循線通知白○甄到案，得悉乙○○販賣毒品情事。警方復於108 年7 月23日18時5 分許，持本院核發之搜索票前往乙○○位於屏東縣○○市○○路000 巷00號之居所內執行搜索，當場扣得門號0000000000號行動電話（廠牌：蘋果，含SIM 卡1 枚，序號：000000000000000號) 1 支及K盤1 個，乙○○於職司犯罪偵查之公務員未發覺其上開販賣第三級毒品予王威凱之犯罪事實之前，向警員主動坦承上開販賣第三級毒品予王威凱之情事，而查悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件檢察官、被告乙○○及其辯護人，於本院準備程序及審理中均已表示對於本判決後引具傳聞性質之證據均不爭執有證據能力（見本院卷第58、103 、177 頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復斟酌該等證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵6559號卷第17至22、33至37、99至105 、161 至177 頁，本院卷第57、104 、113 至115 、178 、188 至189 頁），核與證人即購毒者白○甄（見他2251號卷第17至24、97至101 頁）、王威凱（見他2251號卷第119 至123 、143 至151 頁）於警詢或偵查時證述之情節大致相符，復有本院108 年度聲搜字第722 號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年11月12日調科壹字第10803319640 號鑑定書、法務部法醫研究所法醫毒字第1086105073號毒物化學鑑定書各1 份、被告手機微信通話記錄翻拍照片11張及蒐證照片5 張附卷可稽（見偵6559號卷第9 至15、23至28、39、43至47、57、89至93、191 至195 頁，他2251號卷第129 頁，警95300 號卷第54頁），並有門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚) 1支扣案可資佐證。綜上，足認被告上開任意性自白與事證相符，足為憑採，其上開犯行堪以認定。

㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告所為如附表編號1 至5 所示各次販賣第三級毒品咖啡包予購毒者之過程中，既有與購毒者完成收取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應均極具風險性，而被告與前開購毒者間復均無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈢、綜合上述，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，而本條項係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，縱曾於94年2 月2 日經修正公布，並於95年7 月1 日施行，仍應適用修正後之上揭規定，為「從舊從輕」之比較。另新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，選擇有利者為整體之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例、同院95年第8 、21次刑事庭會議決議可資參照）。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項規定業於109 年1 月15日修正，於109 年7 月15日施行，茲比較如下：

⒈ 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後規定提高得併科罰金之上限，經比較新舊法規定，自以修正前規定較有利於被告。

⒉ 修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，限縮被告自白犯罪減輕其刑之適用範圍，經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定較有利於被告。

⒊ 據上，綜合比較之結果，修正後之規定提高販賣第三級毒品得併科罰金刑之上限，更限縮自白犯罪減輕其刑之適用範圍，顯較不利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2項之規定論處。

㈡、罪名與罪數：

⒈ 按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例規範之第三級毒品，不得販賣。是核被告上開所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。另就被告販賣前持有第三級毒品部分，因無直接證據證明已達純質淨重20公克以上，故不成立犯罪，自無低度持有犯行被吸收之問題，附此敘明。

⒉ 被告上開5 次販賣第三級毒品之行為間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。末查，檢察官移送併案審理部分（見本院卷第71至74頁），與檢察官起訴書所載之全部犯罪事實間，屬事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

㈢、刑之加重、減輕事由：

⒈ 毒品危害防制條例第17條第2 項：修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告就其如附表所示各次販賣第三級毒品之事實，迭於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱等情，業如前述，堪認被告就前揭各該次販賣第三級毒品犯行，已於偵查及審判中均有自白，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑。

⒉ 刑法第62條前段：被告於員警尚未知悉其如附表編號4 至5 所示之販賣第三級毒品犯行前，先行向員警坦承其上揭販賣第三級毒品犯行，自首而接受裁判，有其108 年7 月24日警詢筆錄及屏東縣政府警察局屏東分局109 年2 月10日屏警分偵字第10930380600 號函暨後附職務報告附卷可參（見偵6559號卷第34至35頁，本院卷第63至65頁），堪認被告前揭販賣第三級毒品犯行合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

⒊ 毒品危害防制條例第17條第1 項：按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。（最高法院100 年度台上字第4890號判決意旨參照）。經查，本件被告於109 年5 月8 日偵訊供出其毒品係向真實姓名、年籍資料均不詳、綽號「萊爾富」之人所購買（見偵3195號卷第49至52頁），警方即依據被告之供述，查獲「萊爾富」之販毒共犯蘇銘宥，且蘇銘宥亦已於偵訊中自白等情，有卷附臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第6974號、109 年度軍偵字第89號起訴書及臺灣屏東地方檢察署109 年10月20日屏檢謀麗108 偵6559字第1099039656號函等件在卷可憑（見本院卷第133 至135、163 頁），又依前揭起訴書所示，被告向案外人蘇銘宥購買第三級毒品咖啡包之時間為108 年4 至7 月間，數量約50包，與被告本案販賣第三級毒品犯行之時間（108 年6 月間）相近，毒品數量亦屬相當，足認被告本案販賣之第三級毒品確實係其於前揭起訴書所示之時、地向蘇銘宥購得，足認本件被告已足該當毒品危害防制條例第17條第1 項之「供出毒品來源因而查獲其他正犯」之要件，應依該規定就其上開犯行分別減輕其刑，被告如本案附表編號1 至3 所示之犯行同時有上開2 種減輕事由（即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項）、就如附表編號4 至5 所示之犯行同時有上開3 種減輕事由（即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項、刑法第62條前段），爰均依法遞減之。

⒋ 辯護人雖另請求就被告前揭犯行依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、70年度台上字第794 號、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。又刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，本院衡以被告就事實欄一即附表各編號所示販賣第三級毒品咖啡包之價額分別約為新臺幣（下同）500 元至3,000 元間，且其絲毫未考慮販賣第三級毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，並有5 次販賣第三級毒品之情狀，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且其如附表編號1 至3 所犯之販賣第三級毒品罪先後依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審自白規定及同條第1 項供出毒品來源並查獲上手規定減得之刑度，即最輕刑度為1 年2 月以上；其如附表編號4 至5 所示之犯行，除有前述2 種減刑事由外，尚可依刑法第62條前段自首規定減輕其刑，最輕刑度為7 月以上，衡以其立法目的、販賣第三級毒品對社會之危害及被告販賣第三級毒品之犯罪情狀以觀，亦難謂有情輕法重之情形，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故本院認被告所犯前揭販賣第三級毒品之犯行，均無適用刑法第59條規定之餘地，是以被告此部分所請並無足採。

㈣、爰審酌被告應知曉毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶犯本案販賣第三級毒品罪，增加毒品在社會流通之危險性，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，提高社會負面成本，影響社會層面至深且鉅，所為均殊值非難。並考量被告犯後於本院審理時均承認犯行之犯後態度、被告販賣之毒品種類為第三級毒品咖啡包、各次販賣毒品之金額為500 元至3,000 元不等及販賣毒品對象人數、動機、目的、手段；兼衡被告於本院審理中自述國中畢業之教育程度、從事鐵工，未婚無子之家庭生活狀況（見本院卷第189 頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄及主文所示之刑。復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對被告施以矯正之必要性，就被告各自所犯數罪，定其應執行刑如主文所示。

㈤、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第195 頁），足認素行非劣，其因一時失慮，偶罹刑典，事後尚能坦承犯行，深表懊悔之意，堪信已知其錯誤，經此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，本院審酌上情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年，以啟自新。另為修復被告之犯行對法秩序之破壞，並促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，而能戒慎行為預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第4 、5 款規定，命被告應於本判決確定之日起2 年內，向公庫支付5 萬元及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供50小時之義務勞務，期使被告確切明瞭其行為所造成之損害，並依刑法第93條第1項第2 款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。

三、沒收：

㈠、扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1枚）係被告所有、並由被告持用等情，業經被告自承無訛（見本院卷第112 頁），又前揭行動電話係被告於如附表各編號所示犯行中持與購毒者聯絡之工具，自屬被告供前揭犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項但書，於被告所犯如附表各編號所示之罪主文內，併宣告沒收之。

㈡、犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告販賣第三級毒品咖啡包予白○甄及王威凱，取得如附表編號1 至5「交易時間、地點及方式」欄所示之價金，核均屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於其所犯如附表編號1至5 所示罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（即如附表編號1 至5 「主文」欄所示）。

㈢、另扣案之K 盤1 個，固為警方自被告身上扣得之物，惟被告於本院審理中供述：上開物品與其本案販賣毒品犯行無關等語（見本院卷第112 頁），且卷內並無證據證明上開物品與被告本案販賣毒品犯行有何關聯，爰不予宣告沒收之。

㈣、又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第62條前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官黃彥凱、甲○○到庭執行職務。