臺灣屏東地方法院刑事判決

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

邱杞達

上訴人因被告竊盜案件，不服本院簡易庭111年度簡字第710號第

一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵

字第4709號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序

一、本案檢察官僅就原判決關於刑度部分提起上訴（見簡上字卷第79頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院乃以原審所認定之犯罪事實，作為論認原判決關於刑度妥適與否之判斷基礎，而僅就原判決刑度部分進行審理。至於原審認定之犯罪事實、所犯罪名，則不在本案審判範圍之內。

二、本判決後述所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、被告均同意有證據能力（簡上字卷第80頁），經本院審酌該等陳述作成時之情況正常，核無違法取證或顯不可信之瑕疵，且與本案待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，故認為適當作為證據。至於非供述證據亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，同樣具有證據能力。

貳、實體

一、本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名：

（一）犯罪事實：被告基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國111年4月13日7時許，趁無人注意之際，單獨徒手竊取林永坤擺放在屏東縣○○市○○路000巷0號後方空地之鍍鋅鐵皮1捆（價值新臺幣2400元），得手後欲騎乘腳踏車離去之際為被害人林永坤之父當場察覺將其攔下後通知林永坤到場報警處理，並扣得上開鐵皮1捆（已發還）。

（二）罪名：刑法第320條第1項竊盜罪。

二、上訴意旨略以：

（一）原審判處被吿拘役45日，僅說明依最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨而認定被吿不構成累犯，顯然理由不足。起訴書已載明：被吿於99年間因同罪質19次竊盜犯行，本院99年度易字第563號判決判處有期徒刑5年確定，並於107年12月4日假釋出監交付保護管束後，於108年2月26日執行完畢，並有提出被告前科資料及矯正記錄附卷，原審應無誤認之情況，不知本件被吿何以不構成累犯。

（二）前述最高法院裁定僅以主文部分來看，顯有過度擴張解釋法律及侵犯立法與司法職權之憲政權力分立原則，甚至將自身之權限凌駕在憲法法院之上等等違法違憲之疑慮。又過往司法實務適用超過近一世紀的前科資料及矯正資料，縱使不敢說完全正確及清晰明瞭，但錯誤率至少比任何司法判決的正確率為高。若在資料正確無誤，被吿又能明確陳述與資料所述相符之情況下，何以要捨棄該資料而另行增加審理之時間、勞費等等成本，而由檢察官先主張有累犯及提出起訴書、判決書、執行指揮書，法官再提示及說明這些資料去證明法院、檢察官、被吿、辯護人均已確認之事實。再者量刑之事項在司法實務上來說，其重要性實際上高於犯罪事實之有無，但最高法院卻對量刑事項應如何調查及證明，多次見解前後不一，甚至此裁定亦有前後矛盾，不符法律基本的公平性、合理性及安定性。

（三）刑法第47條之累犯規定既經大法官認定未違憲，僅是額外給予法院裁量權限，法院就有適用該規定之義務，而非因最高法院刑事大法庭無理擴權以增加適用難度來規避適用的裁定出現後，就趁勢拒絕適用。本件被吿以現有卷證可合理認定應適用累犯之規定，原審以現有的說理來看而未適用累犯之規定，其判決應屬違法。

三、按原判決所引用之最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨：

（一）主文：被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

（二）理由略以：

1、關於檢察官就前階段被告構成「累犯事實」之主張及舉證責任：

①檢察官依刑事訴訟法第161條第1項規定，所負實質舉證責任範圍，尚包括刑罰加重事實之存在，及減輕或免除事實之不存在。而累犯事實之有無，係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性加重之事實，對被告而言與有罪、無罪之問題有其相同重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775 號解釋理由書意旨，檢察官主張被告加重其刑之事實、有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。

②前述所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本。檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。

③被告有無累犯之事實，如果陷於真偽不明，法院未為補充性調查，致未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。

2、關於檢察官就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」之主張及說明責任：

①依釋字第775號解釋理由書所載：為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決等旨。由此可見已課予檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責任。故就累犯應否加重其刑之觀念，已由原來的「必」加重，轉變為較靈活之「可裁量」事項之趨勢，並責由檢察官對被告應依累犯規定加重其刑之事項，先主張並「具體」指出證明方法後，法院始需進行調查與辯論程序，作為是否加重其刑之裁判基礎，俾落實檢察官之說明責任，以符合改良式當事人進行主義之精神。

②前述所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。

3、綜上所述，如果檢察官未主張或具體指出證明方法時，可推認檢察官不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然。故法院不予以調查，因而未論以累犯或未依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。於此情形，因累犯資料本來就可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，法院仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，而對被告所應負擔之罪責予以充分評價。故依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。

四、上訴意旨雖認為檢察官就構成累犯之事實及加重其刑事項均已盡主張及舉證責任、主張及說明責任，惟本院不採。理由如下：

（一）查本案起訴書於被告犯罪事實項下，記載：「前曾因違反毒品危害防制條例及竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑5月、5月、5月、5月確定，再經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以99年度聲字第1219號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定；另因竊盜案件，經屏東地院以99年度易字第563號判決判處有期徒刑8月（19次），定應執行有期徒刑5年確定。上開案件接續執行後，嗣於107年12月4日假釋出監交付保護管束，甫於108年2月26日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢」等語；於證據並所犯法條項下，記載：「被告前曾受有期徒刑之執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可查，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等語。由此固可認定檢察官就被告「構成累犯之事實」已盡主張及舉證責任。惟查：

1、刑法第47條第1項規定經釋字第775號解釋後，已不再是只要構成累犯之被告就必須加重其刑，仍須經檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，負主張及說明責任。上訴意旨既肯認量刑事項重要性實際上高於犯罪事實之有無，身為刑事案件訴訟程序「當事人」之檢察官，為使量刑精緻化及量刑事項充實化，而就被告依累犯規定有必要「加重其刑事項」，負有主張及說明責任，並向法院求處適當之刑，自當責無旁貸，以符控訴原則及公平法院之原則；尚不能夠僅有主張及證明被告於本案為累犯後，即遽認法院就有對被告加重其刑之必要。

2、依上說明，上訴意旨對前述最高法院裁定認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，雖主張有違法違憲之疑慮云云。惟此乃最高法院對釋字第775號、刑事訴訟法第161條、第163條第2項但書規定不足未盡之處，依108年1月4日修正所新增之法院組織法第51條之1至同法第51條之11規定，以大法庭組織進一步所做之解釋，本院予以尊重，認為符合控訴原則及公平法院原則，並無違法違憲，附此敘明。

（二）檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，未盡主張及說明責任。

1、本案聲請簡易判決處刑書，僅記載被告「請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等語，並未記載被告依累犯規定係基於「何種裁量事項」而請求加重其刑，例如未具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（在監行為及入監執行成效各為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，自難認檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，已盡主張及說明責任。

2、上訴意旨雖認本案起訴書於犯罪事實欄記載被告「前曾因違反毒品危害防制條例及竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑5月、5月、5月、5月確定，再經本院以99年度聲字第1219號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定；另因竊盜案件，經屏東地院以99年度易字第563號判決判處有期徒刑8月（19次），定應執行有期徒刑5年確定。上開案件接續執行後，嗣於107年12月4日假釋出監交付保護管束，甫於108年2月26日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢」等語，說明前案為毒品、竊盜案件，而與本案亦為竊盜案件之罪質相同，且前案入監服刑執行完畢等情，而就「加重其刑事項」盡說明之責任云云。惟查：

⑴起訴書所載毒品部分之前案紀錄與本案竊盜之行為、保護法益顯然不同，罪質顯然不同一。則被告前案紀錄中，何者為罪質不同一之毒品案件，是否適合作為本案加重其刑事項；何者為同屬刑法竊盜罪章之竊盜案件，檢察官顯然未予明確區分，難認已盡說明責任。

⑵又本案起訴書所載之「竊盜案件」，僅為案由而已，其範圍包含刑法竊盜罪章所列之竊取動產之普通竊盜罪（刑法第320條第1項）、加重竊盜罪（刑法第321條）、準竊盜罪（刑法第323條）、親屬間竊盜（刑法第324條），是否均與本案竊取他人動產所涉犯之刑法第320條第1項竊盜罪相同，未見檢察官說明，亦難認已盡說明責任。

⑶即使前案與本案所犯之罪名，均同為刑法第320條第1項竊盜罪，且起訴書已記載前案經入監服刑執行完畢等情。惟被告於前案執行成效、本案再犯之原因、惡性及手段情節等各項目，於前案與本案有何相同或不同之情形，而可作為本案量刑時加重或減輕之依憑，均未見檢察官在本案起訴書、上訴書記載或於本院審理中具體論述，自難認檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，已盡主張及說明責任。

（三）檢察官就被告依累犯規定應加重其刑事項，如果未為主張或具體指出證明方法，法院得裁量是否補充調查；法院審酌被告累犯資料後，得依刑法第47條第1項或同法第57條第5款規定，擇一予以評價。

1、依前述最高法院裁定意旨可知，被告依累犯規定加重其刑事項，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，屬於檢察官應負主張及說明責任之範疇。如果因法院未為補充性調查，致未依累犯規定裁量加重其刑之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果使然，法院沒有「應依職權」予以補充調查之責任。換言之，法院固然「得」依職權調查證據；也「可以不」依職權為補充性調查，而僅在量刑時，以刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，對被告所應負擔之罪責予以充分評價。對被告而言，兩者均係法院依法評價被告累犯資料後，而擇一作為加重其刑之審酌因素，並無裁量權濫用之情形。

2、檢察官就被告依累犯規定加重其刑事項，如果未為主張或具體指出證明方法，法院裁量後選擇僅在量刑時審酌累犯資料，因而未依累犯規定裁量加重其刑之情形，依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，再以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。

（四）因此，本案檢察官就被告依累犯規定加重其刑事項，至本院審理中仍未為說明而具體指出證明方法。因檢察官如僅證明被告構成累犯，而不能證明被告依累犯規定有應「加重其刑事項」可供裁量，仍不符刑法第47條第1項規定。從而原審未認定被告為累犯，雖有未洽，但既已有於量刑時一併審酌前科紀錄（原審判決書第1頁），自無許檢察官事後循上訴程序，再指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。

五、本院認為原審量刑妥適，並無過輕之情形。理由如下：

（一）關於量刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院108年度台上字第4420號判決意旨參見）。

（二）原審就本案被告之量刑，依刑法第57條各款規定，具體審酌：①被告前有多次竊盜並入監執行之前科，素行不良，仍恣意竊取他人財物，欠缺尊重他人財產法益觀念；②其行竊之手段尚屬平和，③所竊得之物已經警發還告訴人；④其犯罪之動機、犯罪之手段、自述之智識程度（見卷附個人戶籍資料查詢結果）、經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人年籍資料欄）等一切情狀，量處拘役45日，並諭知易科罰金以新臺幣1000元折算1日之標準。

（三）經核原審依本案犯罪事實及情節所量處之刑，如經易科罰金之數額，已達被告本案竊盜犯罪所得之18.75倍，並無偏執一端致明顯失出失入之情形，符合罪刑相當原則，確屬妥適而無不當，故本院認為應予尊重。

六、綜上所述，檢察官就被告依累犯規定「加重其刑」部分，未盡主張及說明責任，原審因而不依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟仍於量刑中審酌，並未違反刑法第47條第1項規定。本院認原審量刑妥適，並無過輕之情形。檢察官上訴為無理由，應予駁回。

七、依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官王光傑提起上訴，檢察官廖期弘到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。