臺灣屏東地方法院刑事判決

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

許又文

選任辯護人

熊健仲律師

被告

曾明德

被告

卜政欽

上二人選任辯護人

孫安妮律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11691、12529號、111年度偵字第2949號）、追加起訴（111年度偵字第4211號），本院合併判決如下：

主文

事實

一、許又文、曾明德均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法製造、持有，許又文因具有製造毒品之技術，而邀集曾明德，共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，由曾明德提供其位在屏東縣○○鄉○○路○○○○號「三廍高幹30右分4（起訴書及追加起訴書均誤載為三部高幹30又分4，應予更正）」旁、印有「00000000000」字樣之貨櫃屋作為置放製造第二級毒品甲基安非他命原料、器具及製造甲基安非他命之處所，再由許又文於民國110年9月間某時（業經蒞庭公訴檢察官當庭更正），自不詳化工材料行及藥局分別購入化學原料、感冒藥錠後，許又文與曾明德將前揭物品搬運至前揭貨櫃屋內，復由許又文以將感冒藥錠提煉麻黃素後，放入氫化裝置內高壓攪拌，加入硫酸鋇、醋酸鈉反應，存放於冰箱冷凍室後，再曬乾結晶之方式取得甲基安非他命結晶，曾明德在前揭貨櫃屋內搬運物品、清洗製毒用具，而共同製造甲基安非他命。

二、卜政欽亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法製造、持有，竟基於幫助許又文、曾明德製造第二級毒品之犯意，依許又文指示，於110年11月初某時（業經蒞庭公訴檢察官當庭更正），在不詳地點購入硫酸鋇、醋酸鈉後，攜往前揭貨櫃屋，並於同日清理前揭貨櫃屋內環境。

三、嗣經警方於110年11月23日16時30分許，持本院核發之搜索票，前往前揭貨櫃屋內執行搜索，當場扣得如附表編號1至47所示之物，復於110年12月26日17時50分許，在高雄市前鎮區夢時代購物中心前停車場內，經曾明德同意後對其執行搜索，當場扣得如附表編號48所示之物，而悉上情。

四、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦定有明文。查本判決後述資以認定本案而具傳聞性質之證據，檢察官、被告許又文、曾明德、卜政欽及其等辯護人均同意有證據能力（見院176卷第119頁，院237卷第60頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開法文規定，自具證據能力。

貳、實體事項

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告許又文、曾明德、卜政欽於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警5800卷第6至23、83至98頁，他卷第41至53、69、70、73、74頁，偵11691卷第167至170、281、282頁，偵12529卷第159至161頁，院176卷第116、117、298、299頁，院237卷第58、59頁），並有職務報告、內政部警政署刑事警察局110年12月2日刑紋字第1108034012號鑑定書、111年1月19日刑生字第1108037416號鑑定書、111年3月8日刑生字第1110012564號鑑定書、本院搜索票、自願性搜索同意書、111年度保字第648、649、128、129號扣押物品清單、屏東縣政府警察局製毒工廠送驗證物檢視暨秤重紀錄單、111年度南大贓字第71號扣押物品清單各1份、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、偵查報告各2份、刑事案件證物採驗紀錄表3份、扣押物照片47張、現場勘察照片123張、監視器影像擷圖19張附卷可證（見警5800卷第33至75、107至117、124至126頁，他卷第13至15、27至31頁，偵11691卷第211至215、227至245、289至295頁，院176卷第135至145、169至202頁），復有如附表編號1至45、48所示之物扣案可佐，又如附表編號1、2、4、14、15、18至20、23、28、29、31、38、42、43所示之物，經檢察官送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果如各該編號「鑑定結果」欄所示等情，有內政部警政署刑事警察局111年2月9日刑鑑字第1108037361號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表各1份在卷可稽（見警5800卷第118至123、127、128頁），依上，被告許又文為警方扣得之如各該編號所示之物均含第二級毒品甲基安非他命成分，足認被告許又文、曾明德、卜政欽上開任意性自白與此部分事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告許又文、曾明德、卜政欽上開犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

㈠事實欄部分

⒈核被告許又文、曾明德所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告許又文、曾明德製造第二級毒品過程中，所為製造第四級毒品麻黃、假麻黃、氯麻黃、氯假麻黃之低度行為，為製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告許又文、曾明德所持有之第二級毒品甲基安非他命成分純質淨重合計約147.4公克（計算式：131.32公克＋16.08公克＝147.4公克）、第四級毒品麻黃成分純質淨重合計約5.25公克（計算式：2.57公克＋2.68公克＝5.25公克）等情，有內政部警政署刑事警察局111年2月9日刑鑑字第1108037361號鑑定書所附內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表存卷可查（見警5800卷第123頁），其等製造完成甲基安非他命後持有甲基安非他命純質淨重20公克以上及製造過程中持有假麻黃純質淨重5公克以上之低度行為，均為製造第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒉被告許又文邀集被告曾明德，由被告許又文購入製毒原料、器具、提供技術並實際製造毒品，由被告曾明德提供製毒場所、搬運物品、清洗製毒用具，足見被告許又文與曾明德均係以共同意思範圍，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人行為，以達製造毒品犯罪目的。且其等為製造毒品行為當時，基於相互認識，以共同犯罪之意思參與本案犯罪，故被告許又文與曾明德對本件製造第二級毒品犯行有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈡事實欄部分刑法關於正犯、幫助犯的區別，是以行為人的主觀犯意及客觀行為作為判斷標準，如果是以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與的是否為犯罪構成要件行為，都是屬於正犯；如果是以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，但所參與的是犯罪構成要件行為，仍應論以正犯；只有以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，且所參與的是犯罪構成要件以外的行為，方會成立幫助犯。被告卜政欽於前揭時間依被告許又文之指示，購買製造第二級毒品所需使用之原料硫酸鋇、醋酸鈉後，攜往前揭貨櫃屋並於同日協助清掃環境等行為，均非製造毒品之構成要件行為；卷內亦無積極證據可證被告卜政欽事先已與被告許又文、曾明德共同謀議、策劃為本案製造第二級毒品犯行，或被告卜政欽有因前述參與行為，而可獲得與製造毒品有直接相關之利益，足認被告卜政欽應係基於其與被告許又文間之朋友關係，方有上述構成要件以外之行為。自難以認定被告卜政欽係以自己犯罪之意思而參與本案製造毒品犯行，依據前述說明，被告卜政欽所為應論以幫助犯。是核被告卜政欽所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪之幫助犯。

㈢刑之加重事由

⒈按司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比例原則。惟非前後所犯罪質不同，即不適用累犯規定，亦未排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係最高法院最近統一之見解，此觀最高法院111年度台上字第4147號刑事判決意旨自明。

⒉被告許又文前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以102年度訴字第98號判決判處有期徒刑3年，經上訴後，臺灣高等法院高雄分院以102年度上訴字第653號判決上訴駁回，再經最高法院以102年度台上字第4249號判決上訴駁回而告確定，經入監執行，於104年11月2日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄106年3月11日假釋期滿未經撤銷其假釋。被告曾明德前因轉讓毒品案件，經本院以103年度訴字第79號判決判處有期徒刑2月，經上訴後，臺灣高等法院高雄分院以104年度上訴字第174號判決上訴駁回而告確定，另因販賣毒品案件，經本院以103年度訴字第79號判決判處有期徒刑5年2月、2年8月、1年8月、3年、2年11月，經上訴後，臺灣高等法院高雄分院以104年度上訴字第174號判決上訴駁回，最高法院以104年度台上字第2341號判決上訴駁回而告確定，上開案件經臺灣高等法院高雄分院以104年度聲字第1464號裁定應執行有期徒刑5年9月確定，經入監執行，於108年4月26日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄110年1月30日假釋期滿未經撤銷其假釋等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐。經檢察官於起訴書證據並所犯法條欄載述：被告2人有前揭犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，其等於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定及司法院大法官第775號解釋意旨，審酌是否加重其刑等語，據此並於本院審理期日陳明：被告2人有前揭犯罪科刑及執行情形，被告2人前曾受有期徒刑之執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可查，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且被告2人再犯之罪均為毒品危害防制條例之罪，罪質相同，請依刑法第47條第1項規定及司法院大法官第775號解釋意旨，加重其刑等語，並庭呈被告許又文及曾明德之全國刑案資料查註表、完整矯正簡表、最高法院102年度台上字第4249號、104年度台上字第2341號刑事判決書、臺灣高等法院高雄分院104年度聲字第1464號裁定書，足認已就被告許又文、曾明德本件所為應構成累犯並應加重其刑之事實及理由有所主張、舉證及說明。而經本院提示被告前案紀錄表並告以要旨結果，亦據被告許又文、曾明德均表明：沒有意見等語（見院176卷第299頁），未就此一公務員職務上製作之紀錄文書之證據能力及證明力作何爭執。故被告許又文、曾明德乃受徒刑之執行完畢，5年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，復參酌被告許又文、曾明德上開所為構成累犯之犯行，與其本案所犯製造第二級毒品罪，均屬違反毒品危害防制條例，其罪質相似；而被告許又文、曾明德均明知於此，竟均仍於前案所論處罪刑執行完畢後，仍再次違犯本案犯罪，堪認其等主觀上不無有特別惡性之存在，並見刑罰未見明顯成效，足徵其等對刑罰反應力顯屬薄弱之情狀；從而，本院依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院111年度台上字第4147號刑事判決意旨，就被告許又文、曾明德本案犯罪情節予以審酌後，認被告許又文、曾明德本案製造第二級毒品罪，若均適用刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，且尚無司法院釋字第775號解釋意旨所指罪刑不相當之情形；是以，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣刑之減輕事由

⒈毒品危害防制條例第17條第2項：被告許又文、曾明德就本案製造第二級毒品犯行、被告卜政欽就本案幫助製造第二級毒品犯行，業經其等於警詢、偵查、本院準備程序及歷次審理時均坦承不諱，已如前述，堪認被告許又文、曾明德就本案製造第二級毒品犯行、被告卜政欽就本案幫助製造第二級毒品犯行，已於偵查及歷次審判中均有自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並就被告許又文、曾明德部分，均依刑法第71條第1項之規定，先加重後減輕其刑。

⒉刑法第30條第2項：被告卜政欽未實際參與製造第二級毒品犯行，所犯情節較正犯輕微，依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並遞減之。

⒊無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告許又文之辯護人為被告許又文辯護稱：因被告許又文之供出，警方始有確切證據認被告曾明德之犯罪嫌疑並對其發動偵查，因而查獲被告曾明德本案犯行，是被告許又文應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語（見院176卷第89至103、301、302頁），惟經本院函詢承辦本案之偵查機關，屏東縣政府警察局函覆略稱：本案係接獲可靠情資而成立專案小組實施長期跟監及蒐證勤務，掌握被告許又文、曾明德在前揭貨櫃屋內製造第二級毒品犯行，於執行搜索前即掌握被告曾明德與許又文製造毒品之情事，無因被告許又文之供出而查獲共犯曾明德之情事等語，有職務報告2份存卷可考（見院176卷第205、245至247頁），臺灣屏東地方檢察署亦函覆略稱：本案非因被告許又文之供出而查獲共犯曾明德等語，有臺灣屏東地方檢察署111年5月4日屏檢介洪110偵11691字第1119016995號函附卷可查（見院176卷第207頁），可知被告曾明德非因被告許又文之供出而查獲，自與毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑要件不符，無從予以減輕或免除其刑。

⒋無刑法第59條之適用：毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告許又文、曾明德無視政府杜絕毒品禁令，仍製造甲基安非他命，被告卜政欽則幫助他人製造甲基安非他命，且本件所查獲之甲基安非他命純質淨重約147.4公克乙節，已如前述，考量甲基安非他命重量、純度非低，倘流入市面，將造成巨大之危害。而被告許又文、曾明德、卜政欽分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑、被告卜政欽再依刑法第30條第2項規定減輕其刑後，已可就其等犯罪情節、參與程度、製造毒品之數量、惡性及所生危害，就其等處斷刑為適當調整，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，本院認其等尚無刑法第59條規定之適用。被告許又文、曾明德、卜政欽所為上開犯行，均無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之必要。

㈤審酌被告許又文、曾明德、卜政欽均明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且前揭毒品對於人體健康危害至鉅，亦為政府嚴令禁絕流通，竟漠視毒品之危害性，被告許又文、曾明德、卜政欽所為，不但助長毒品泛濫，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會層面非淺，所為實不足取；考量除被告許又文、曾明德前開構成累犯不予重複評價之前科外，被告許又文、曾明德、卜政欽均曾因違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑之前案紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行均非佳；再酌以被告許又文、曾明德製造甲基安非他命之方式、規模及分工方式、被告卜政欽參與程度；復參以其等製造甲基安非他命之數量，可見被告許又文製造毒品之技術已漸精純，苟非遭警方及時查獲，倘經流出市面，勢將對於社會治安造成嚴重危害；兼衡被告許又文、曾明德、卜政欽自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見院176卷第298頁）等一切情狀，就被告許又文、曾明德製造第二級毒品罪、被告卜政欽幫助製造第二級毒品罪，分別量處如主文第一項、第二項、第三項所示之刑。

三、沒收

㈠毒品扣案如附表編號1、2、4、14、15、18至20、23、28、29、31、38、42、43所示之物，均為被告許又文、曾明德所提煉、製造，經檢出第二級毒品甲基安非他命成分（詳如各該編號鑑定結果欄所示）等節，已如前述，而甲基安非他命依目前技術，尚無法將該等毒品與製毒器具完全析離，亦無析離之必要，已結合一體，既屬毒品危害防制條例之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告許又文、曾明德所犯製造第二級毒品罪刑項下，均宣告沒收銷燬之，至鑑定用罄之部分既已滅失自無庸宣告沒收銷燬，而裝盛上揭毒品之器具，因難與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要應視同毒品，一併沒收銷燬之。

㈡供犯罪所用之物

⒈刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第4項規定「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」而前揭規定就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則，相較之，毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

⒉扣案如附表編號3、5至13、16、17、21、22、24至27、30、32至37、39至41、44、45所示之物，均為供被告許又文、曾明德前揭製造第二級毒品犯行所用之物等節，業據被告許又文供承不諱（見院176卷第116、117頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告許又文、曾明德所犯製造第二級毒品罪刑項下宣告沒收之。另扣案如附表編號48所示之物，為被告曾明德所有，並為其持用以聯絡本案製毒事宜所用之物乙情，亦經被告曾明德自承明確（見院176卷第117頁），被告曾明德有事實上之處分權（最高法院108年度台上字第1001號刑事判決意旨參照），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告曾明德所犯製造第二級毒品罪刑項下宣告沒收之。

㈢不予宣告沒收

⒈扣案如附表編號46所示車牌號碼0000-00號自用小貨車1輛，為案外人許書豪所有乙情，業據被告許又文陳明在卷（見院176卷第116、117頁），且有車號查詢車籍資料1份存卷可憑（見院176卷第267頁），該車非用以製造甲基安非他命之工具，亦非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪所使用之交通工具，且檢察官未聲請沒收該車輛（見起訴書證據並所犯法條欄），爰不予宣告沒收或追徵。

⒉扣案如附表編號47所示行動電話，為被告許又文所有，且係供其日常生活使用乙節，業據被告許又文於本院準備程序時陳稱在卷（見院176卷第116、117頁），卷內亦無其他積極證據可佐該等物品與本案犯罪事實有何關聯性，爰均不予宣告沒收。

⒊被告卜政欽雖於警詢時供稱：被告許又文拿新臺幣（下同）2,000元給我，我幫他購買硫酸鋇、醋酸鈉花費1,100元等語（見他卷第41至53頁）；於本院審理時供稱：我幫許又文買東西後，錢已經還給他了，沒有獲得其他好處等語（見院176卷第298、299頁），是被告卜政欽本案犯行是否獲得犯罪所得，非無疑義，爰不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第30條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官翁逸玲提起公訴及追加起訴，檢察官吳政洋、楊婉莉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項。

毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。