臺灣屏東地方法院95年度訴字第914號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第914號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

現羈押臺灣士林看守所

被告

乙○○

上二人共同選任辯護人

洪錫鵬律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4114、4115、4808號）本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○因假釋遭撤銷，應執行殘刑6 年1 月13日，未到案執行，經臺灣士林地方法院檢察署檢察長於民國93年12月14日經發佈通緝，於通緝期間內，其為躲避警察查緝，竟於95年3 、4 月間某日，在臺北縣永和市秀朗橋下跳蚤市場內，與真實姓名、年籍不詳之成年男子基於共同基於偽造特種文書之犯意聯絡，由丙○○一次將個人之近身照片4 張及所需代價新臺幣（下同）18,000元交付該真實姓名、年籍不詳之成年男子，並由該男子於其上黏貼或印製丙○○所交付照片之方式，偽造「陳崇凱」之普通小型車、普通重型機車駕駛執照及全民健康保險卡各1 張交付予丙○○，足以生損害於監理機關、健康保險機關對駕駛執照、全民健康保險卡核發、管理之正確性及「陳崇凱」年籍使用之安全。嗣於95年7 月6 日9 時40分許，在屏東縣屏東市○○路段河濱公園前道路右轉，往高屏大橋方向行駛時，為警查獲並扣得偽造之「陳崇凱」全民健康保險卡、普通小型車及普通重型機車駕駛執照各1 張。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告及行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告丙○○就上開犯罪事實於本院審理時坦承不諱，並有扣案「陳崇凱」全民健康保險卡、普通小型車及普通重型機車駕駛執照各1 張可稽。本件事證明確，被告犯行應可認定。

二、論罪科刑：

㈠比較新舊法：

①說明：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2 條第1 項定有明文。

⑴何謂「法律有變更」：

⒈刑法第2 條第1 項規定所稱之「法律」，係指刑罰法律，即刑罰所依存的整體法律狀態，故此之法律，應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令而言，特別如刑罰權形成規範、成罪規範及科刑規範。

⒉又所謂法律變更，係指新舊刑罰法律之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形（例如：刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），始依修正後之刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法律適用；倘刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾﹙即修正法律用語如第15條、第30條﹚，或條次移列﹙修正前第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條第2 項），或將實務見解或法理明文化﹙第55條但書、第59條﹚，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年度台上字第7241號判決、最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。

⑵比較適用的原則：

⒈綜合比較整體適用：按刑法第2 條第1 項有關新舊法之比較，在比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議紀錄一之四），並就比較的結果，為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（參酌最高法院27年上字第2615號判例、95年度台上字第3735號判決）。

⒉個別比較個別適用：依上開說明，可知須列入綜合比較、整體適用者，係與「罪刑有關」或「刑罰加重減輕有關」等事項，而有關易科罰金、易服勞役、定應執行刑及保安處分等事項，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬刑罰裁量權之行使，自無庸列入綜合比較之範圍，得分別適用最有利於行為人之法律（參酌最高法院96年度台上字第2233號判決、96年度台非字第16、58號判決）。

②綜合比較、整體適用部分：

⑴共同正犯：刑法第28條共犯修正施行前規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，故修正後之刑法已限縮共同正犯成立之範圍，而以適用修正後之刑法第28條規定，較有利於被告。

⑵罰金刑部分：刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修前刑法第33條第5 款規定: 「罰金：一元(銀元)以 上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，從而，有關罰金刑最低數額，修正後刑法第33第5 款之規定，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。

⑶綜合比較：本院綜合上開被告所涉之罪刑綜合比較結果，依刑法第2 條第1 項前段之規定，認以整體適用修正前刑法上開各該規定，對被告為有利。

③個別比較適用部分：被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項所定有期徒刑易科罰金之折算標準為「新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」；而修正前同條項所定之折算標準為銀元「一元以上三元以下折算一日」，依82年2 月5 日修正施行之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段所定「依（修正前）刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，則舊刑法施行時，有期徒刑易科罰金之折算標準為「銀元一百元以上三百元以下」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條折算為「新台幣三百元以上九百元以下」。二者比較結果，仍以被告行為時即修正前刑法所定折算標準為有利於被告，故適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。

㈡按「全民健康保險卡」係被保險人參與全民健康保險，得以獲取醫療保健服務之資格證明，屬於刑法第212 條所規定之特種文書。核被告丙○○所為，係犯刑法第212 條之偽造特種文書罪。

㈢被告丙○○與上開真實姓名、年籍不詳之成年男子間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣想像競合犯：被告丙○○以一行為交付4 張相片而偽造駕駛執照2 張及全民健康保險卡1 張，為想像競合犯，應論從刑法第212 條之偽造特種文書論處。

㈤本院審酌被告丙○○為47年6 日8 日生、國中肄業，有警卷調查筆錄受詢問人資料欄可稽，智識程度非高，又被告有多次違反麻醉藥品管理條例前科，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可參，足見其素行非佳，被告丙○○僅因為逃避查緝，即偽造上開特種文書，損害於監理機關、健康保險機關對駕駛執照、全民健康保險卡核發、管理之正確性及「陳崇凱」年籍使用之安全，自應受相當之刑事非難，惟念其犯後坦承犯行態度良好，且尚未行使上開特種文書等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告丙○○犯罪時間在96年4月24日以前（含當日），所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所定之減刑條件，應依該規定減其刑期為二分之一，並依上開說明諭知易科罰金之折算標準以示懲戒。扣案之偽造「陳崇凱」全民健康保險卡、普通小型車及普通重型機車駕駛執照各1 張，係被告所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

㈥至於卷存憲兵司令部刑事鑑識中心96年8 月6 日安鑑字第0960001273號鑑定書，並非用相同之樣張予以鑑定，自難為本件認罪之證據。又卷存東元機械股份有限公司96年7 月10日之鑑角報告，並未究依何種鑑定方式認定，故本院亦不為本件認罪之證據，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告丙○○及乙○○為牟取暴利，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項之第二級毒品，不得販賣，竟共同以營利為目的，基於販入甲基安非他命後再行賣出之犯意聯絡，於95年7 月6 日9 時20分許，由丙○○駕駛車牌號碼為9336－EX號之自小客車在屏東縣屏東市○○路與中山路交岔路口附近搭載乙○○，途中丙○○將販入第二級毒品多餘之50萬元，先行交付乙○○保管，二人共同前往屏東縣屏東市○○路段河濱公園尖端車場前道路處，以1,700,000 元之代價，向真實姓名不詳綽號「阿昇」之成年男子，販入二大包實為第四級毒品先驅原料之麻黃鹼（英文名稱為Ephedrine ，驗前總毛重2040.44 公克【包裝塑膠袋總重約20.90 公克】，共取0.69公克鑑定用罄，總餘2018.85 公克。）而未遂。嗣於同日9 時40分許，丙○○駕駛上開自小客車沿河濱公園尖端車場前道路右轉，往高屏大橋方向行駛時，即為接獲線報前往之員警甲○○等人，駕駛三輛自小客車攔截，丙○○誤以為係他人欲搶奪車上毒品而開車衝撞執行攔截之第三輛自用小客車後為警當場查獲，核被告丙○○、乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪等語。

二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第4 款定有明文。次按：

㈠我國刑法關於「不能未遂」即「不能犯」之法律效果，於94年2 月1 日修正公布並於95年7 月1 日施行之刑法26條關於「行為不能發生犯罪之結果，又無危險」之「不能犯」，其法律效果係「不罰」，而修正前刑法第26條但書關於「不能犯」之法律效果則係「減輕或免除其刑」，其修正之理由係因不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪（參照95年7 月1 日修正施行之刑法第26條修正理由）。

㈡又所謂其「又無危險」之認定標準，最高法院在刑法第26條修正前判例之見解：

①19年度上字第1335號判例：刑法處罰未遂罪之精神，係以其著手於犯罪之實行，雖因意外障礙不遂，而有發生實害之危險，不能不加以制裁，故刑法第三十九條第一項後段之不能犯，亦係指該項行為有發生實害之危險者而言，如實際上本不能發生損害，即無何種危險之可言，自不成立犯罪。本案上訴人侵入某甲家，雖意在將其殺害，但某甲既早已出外，絕無被害之危險，按照上開說明，究難令負殺人未遂罪責。

②70年台上字第7323號判例：刑法第二十六條但書所謂不能發生犯罪之結果者，即學說上所謂之不能犯，在行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂犯初無異致，但在客觀上則有不能與可能發生結果之分，本件原判決對於上訴人邱某搶奪部分，既於事實認定被害人翁某已預先掉包，故上訴人搶奪所得為石頭一袋而非黃金等情。而理由內亦說明上訴人邱某意欲搶奪黃金，因被害人事先防範換裝石頭，未達目的，而又無危險，顯屬不能犯，自應依刑法第二十六條但書減免其刑，乃原判決竟以普通未遂犯處斷，自屬不合。

③30年上字第2671號判例：犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足，不以犯人主觀之認識與客觀事實不生齟齬為必要。上訴人率人向被害人屋內開槍射擊，雖因被害人事先走避未遭殺害，然上訴人既認其尚在屋內而開槍，不能謂無殺人事實之認識及發生死亡結果之希望，而其犯罪結果之不能發生，既係由於被害人事先走避之意外障礙，則上訴人對此應負故意殺人未遂之責，自屬毫無疑義。

㈢按德國現行刑法第23條第3 項規定「倘若行為人基於重大無知而未認知其未遂行為對象種類或者是所違犯的方法根本不能達於既遂者，法院得免除其刑或依其裁量減輕其刑。」（按此譯文係採學者蔡聖偉之翻譯，見蔡聖偉著「二○○六年度刑事判決評釋--不能未遂部分」刊於2006年台灣刑事法年鑑--最高法院呂潮澤、紀俊乾庭長榮退祝賀專刊乙書，第98頁註2） ，有關上開德國立法所採未遂犯處罰理論，學者陳子平認為該規定係採取強調處罰犯意（法的敵對意思）與重視行為危險性之客觀未遂論二元論立場，即所謂「印象理論」（見陳子平著「刑法總論（下）」第23頁），然楊建華認為採主觀未遂論（見楊建華著「刑法總則之比較與檢討」第204 至205 頁），惟無論採何說法，可知德國立法例，均未脫離「主觀未遂論」之刑罰理論，顯與我國上開修正刑法第26條立法理由中所採「客觀未遂論」，並不相同，故本院認為既然德國與我國對於未遂犯之刑罰理論既不相同，而有不同之立法，則有關留德學者論述中對於「有無危險」之認定，從行為人主觀心態是否出於「重大無知」所加為之解釋，顯與我國立法例不符，自為本院所不採。

㈣次按最高法院95年8 月22日第16次刑事庭會議，就上開19年度上字第1335號、70年台上字第7323號二則判例，以「法律已修正，本則判例不合時宜」為由，決議「自九十五年七月一日起，不再援用。」，而僅留上開30年上字第2671號判例，由此可知最高法院對於不能犯中「無危險」之認定標準，已改採較為嚴格之立場（見2006年12月「法官協會雜誌」，第8 卷第2 期第150 頁，有關最高法院張審判長淳淙之意見）。惟本院參以刑法第26條修法後有關最高法院判決對於不能犯中「有無危險」之認定，大部分均謂「至於有無危險，亦應依客觀事實認定之。」（最高法院96年度台上字第3779、46 50 號判決），無從認定其所指之「客觀事實」究為何意，僅最高法院97年度台上字第351 號判決意旨謂：「故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。」等語，有較為完整之說明，亦即修正後之「不能犯」中有無危險之判斷，在判斷對象係綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實作為基礎，而判斷立場則以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則作為判斷是否有無危險。亦即採學說上所稱之「具體危險說」，本院認為最高法院97年度台上字第351 號判決所採之「具體危險說」，係以客觀未遂論為基礎（有關客觀未遂論、主觀未遂論對於有關不能未遂與障礙未遂區別之理論，見陳子平著「刑法總論（下）」第24至27頁），並符合結果反價值及行為反價值二元論，應為可採。

三、本件被告丙○○雖自白，在屏東縣屏東市○○路段河濱公園尖端車場前道路處，以1,700,000 元之代價，向真實姓名不詳綽號「阿昇」之成年男子，要販入第二級毒品甲基安非他命後要販賣等語，姑不論本件被告自白之事實與其他補強證據相互作用能否達於一般人均不致於有所懷疑而得確信其自白為真實之程度，及被告乙○○是否與被告丙○○有犯意聯絡、行為分擔等情，本件依檢察官起訴之事實，被告丙○○、乙○○所販入者，確實不含甲基安非他命成分之麻黃鹼（英文名稱為Ephedrine ，驗前總毛重2040.44 公克【包裝塑膠袋總重約20.90 公克】，共取0.69公克鑑定用罄，總餘2018.85 公克。）乙節，有偵查卷存內政部警政署刑事警察局95年7 月26日刑鑑字第0950101101號鑑定書可稽，則被告丙○○、乙○○被訴「販賣第二級毒品」犯行，既因客體不存在，而不能發生犯罪結果，且在依一般人之認知，均不會認為買入麻黃鹼會有販賣第二級毒品甲基安非他命之危險，是依上開說明，應屬「不能犯」。惟被告丙○○、乙○○依行為時之規定仍成立犯罪，僅得減輕或免除其刑，依現行法則不罰而不構成刑事犯罪，依第2 條第1 項「從舊從輕」規定之比較結果，現刑法之不罰規定較有利於被告，自應依現行刑法第26條規定予以不罰，而認被告上開行為不構成犯罪。又因被告丙○○、乙○○此部分販賣第二級毒品犯行，依行為時之修正前刑法第26條但書規定仍成立犯罪，惟依裁判時即修正後刑法第26條規定為不罰，即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，依前揭法律規定自應為被告丙○○、乙○○免訴之諭知。

叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第4 款，刑法第2 條第1 項但書、修正前刑法第28條、刑法第212 條、刑法第55條、修正前第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本件論罪科刑法條：刑法第212條：偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。