臺灣屏東地方法院97年度訴字第1294號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1294號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

上列被告因偽造有價證券案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3801號）本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○○基於為自己不法所有竊盜之犯意及意圖供行使而偽造有價證券之概括犯意，先於94年3 月14日前某日，在屏東縣恆春鎮○○路109 巷10號住處，竊取其夫甲○○所有以第一商業銀行恆春分行為付款人之支票一本及該支票用之「甲○○」印章一枚後（竊盜部分未據告訴，故未經檢察官提起公訴），即於附表所示發票日之時間，未經甲○○同意，於所竊得之如附表所示支票之發票人欄內，分別盜用「甲○○」所有之支票印鑑章而蓋用「甲○○」之印文各1 枚並偽造「甲○○」之署名各1 枚，隨即交與不知情之其子李建廷持以行使，嗣因李建廷持上述支票向林東漢借款新台幣（下同）140 萬元後，經林東漢向銀行提示均遭退票，乃由林聰明轉而向甲○○追索，甲○○即向林聰明表示從未簽發上開支票，乙○○○知案情已無法掩飾後，乃於95年4 月26日犯罪未被發覺前，向屏東縣政府警察局恆春分局建民派出所員警張瑞源、陳重羽自首並接受裁判，始悉上情。

二、案經乙○○○自首及林聰明訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力：

㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。

㈡與詰問權之關係：

①依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被告之義務。

②又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。

③詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。

④再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意旨）。

㈢經查，本件被告、辯護人及檢察官，均知悉知悉下列認定事實所憑之證據為傳聞證據，而於本院審理時提示上開證據，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159 條之4 第1 項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。

二、經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有卷存如附表各該編號所示之支票影本及退票理由單影本各7 紙、95年4 月20日民事答辯狀、95年5 月30日民事答辯㈡狀各1紙、法務部調查局鑑定通知書1 紙（見96年度他字第2098號卷第4-12、29頁）為證，足徵被告之自白與事實相符。

㈡按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第420 條第1 項第款、第2 款、第4 款或第5 款所定得為再審原因之情形或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴，固為該法第260 條所明定。惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內；則裁判上一罪案件之一部分，經檢察官以行為不罰為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第260 條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制。就臺灣屏東地方法院檢察署檢察官95年度偵字第4937號不起訴處分書，係就被告乙○○○偽造甲○○所有付款人為第一商業銀行恆春銀行，票號為TA0000000 號之支票1 紙之犯行，與本件檢察官起訴如附表所示之支票票號不同，是依上開說明，自非同一案件，即無刑事訴訟法第260 條規定之適用。是辯護人為被告辯護稱本件與上開95年度偵字第4937號不起訴處分書屬同一案件而再行起訴云云，即難認有理由。

㈢證人甲○○於上開95年度偵字第4937號案件作證固證述：「她事前沒有告訴我，不過我知道，我認為她開這張支票也沒有關係，我事後同意她以我的名義開立這張支票」等語（見95年度偵字第4397號卷第7 頁），然此係證人甲○○事後承認被告無權冒用其名義簽發支票行為，涉及民事是否有債務承擔之問題，與被告行為時確實係無權代行而以證人甲○○之名義偽造附表支票之刑事責任無涉，自難以此進而認定被告於行為之時，即獲得證人甲○○之同意。至於證人甲○○於本院審理時證述：「（你的支票你太太會不會幫你開？）會，人家叫她開，她也會開，我太太開票我也不知道。（是否同意你太太開支票？）我太太開也可以。」等語（見本院97年12月10日審判筆錄），即與上開民事答辯狀及證人甲○○於偵查中之證述有所出入，且依其所證述，被告開票時其既不知情，何能授權被告簽名附表所示之支票？是辯護人為被告辯護稱被告簽發如附表所示之支票，有經甲○○授權乙節，亦難認有理由。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行應可認定。

三、論罪科刑：

㈠比較新舊法：

①說明：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2 條第1 項定有明文。

⑴何謂「法律有變更」：

⒈刑法第2 條第1 項規定所稱之「法律」，係指刑罰法律，即刑罰所依存的整體法律狀態，故此之法律，應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令而言，特別如刑罰權形成規範、成罪規範及科刑規範。

⒉又所謂法律變更，係指新舊刑罰法律之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形（例如：刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），始依修正後之刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法律適用；倘刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾﹙即修正法律用語如第15條、第30條﹚，或條次移列﹙修正前第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條第2 項），或將實務見解或法理明文化﹙第55條但書、第59條﹚，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年度台上字第7241號判決、最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。

⑵比較適用的原則：

⒈綜合比較整體適用：按刑法第2 條第1 項有關新舊法之比較，在比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議紀錄一之四），並就比較的結果，為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（參酌最高法院27年上字第2615號判例、95年度台上字第3735號判決）。

⒉個別比較個別適用：依上開說明，可知須列入綜合比較、整體適用者，係與「罪刑有關」或「刑罰加重減輕有關」等事項，而有關易科罰金、易服勞役、定應執行刑及保安處分等事項，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬刑罰裁量權之行使，自無庸列入綜合比較之範圍，得分別適用最有利於行為人之法律（參酌最高法院96年度台上字第2233號判決、96年度台非字第16、58號判決）。

②綜合比較、整體適用部分：

⑴連續犯：被告行為後，刑法第56條於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正後刑法第56條刪除連續犯之規定，而本件被告偽造如附表各該編號所示之支票，乃基於概括犯意而犯同一罪名（詳如後述），依修正前刑法第56條之規定均屬連續犯，論以一罪，但得加重其刑至二分之一；惟如依新法之規定，因連續犯業經刪除，即應按數罪之規定予以分論併罰，自應以修正前之刑法較有利於被告。

⑵自首：被告行為後，於94年2 月2 日公布並於95年7 月1 日施行之刑法第62條有關自首之規定，由「減輕其刑」形式變更為「得減輕其刑」，而被告犯罪及自首，均在新法施行前，依最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議六之㈢認為：「⒈犯罪及自首均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。⒉犯罪在新法施行前，自首在新法施行後者，應適用新法第62條之規定。」，本件應依第2 條第1 項之規定比較新舊法，而修正前自首係必減，修正後改為得減，應以修正前刑法第62條之規定對被告較為有利。

⑶綜合比較：本院就上開被告所涉之罪刑綜合比較結果，上開被告行為後之法律均無較有利於被告之情形，乃依刑法第2 條第1 項前段之規定，認以整體適用上開各該修正前之規定論處。

③個別比較適用部分（即緩刑）：最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議七認為：「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。」，故就緩刑部分，應逕依修正後刑法第74條第1 、2 款。

㈡核被告所為係犯刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪。又其偽造有價證券後而復持以行使，其行使有價證券之低度行為，亦為偽造之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢連續犯：被告先後多次偽造有價證券之行為，時間緊接，所犯為基本構成要件相周之罪名，顯係出於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以連續偽造有價證券罪。

㈣自首：按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力。本件被告於95年4 月26日在其連續偽造有價證券犯罪未被發覺前，向屏東縣政府警察局恆春分局建民派出所員警張瑞源、陳重羽自首並接受裁判，有卷存調查筆錄1紙可稽（見96年度他字第2098號卷第87-90 頁），應依修正前刑法第62條之規定減輕其刑。

㈤本院審酌被告因愛子心切，而偽造如附表所示之支票並交由其子持之行使，侵害其夫甲○○之法益，確有不當，惟其係因一時失慮，致罹刑章，犯罪動機尚稱單純，其並無前科紀錄，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行良好，犯罪坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪時在96年4 月24日前，所犯之罪雖屬中華民國罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款所定之罪，然被告於該條例施行前自首而受接裁判，合於該條例第6 條之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定減其刑期二分之一，以示懲戒。再查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表1 份附卷可查，其因一時短於思慮，致觸犯本案犯行，經此刑事追訴過程及罪刑宣告之教訓，當知警惕，本院認本件刑之宣告以暫不執行為適當者，因而併予宣告緩刑五年，以勵自新。

㈥沒收：被告偽造如附表所示之本票7 紙，均應依刑法第205條規定宣告沒收。又如附表所示之支票7 紙既經沒收，則其上偽造之「甲○○」署名各1枚，自無庸另為沒收之諭知。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2條第1 項前段、刑法第201 條第1 項、修正前刑法第56條、修正前刑法第62條、刑法第74條第1 項第1 款、刑法第205條，中華民國九十六年度罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第6 條、第7 條，判決如主文。