臺灣新竹地方法院101年度訴字第123號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第123號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

孫新葉

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會李晉安律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1740號），本院判決如下：

主文

事實

一、孫新葉前於民國96年間因妨害自由、傷害等案件，經台灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第2793號刑事判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月，嗣妨害自由罪部分經提起上訴，並經最高法院以97年度台上字第968號刑事判決駁回上訴確定；又於97年間復因妨害自由案件，經本院以97年度竹簡字第11號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定。上開3罪並經本院以97年度聲字第547號裁定應執行有期徒刑1年確定，於97年8月26日入監執行，並於98年6月20日出監，所餘殘刑43日（本院98年度聲字第879號裁定依司法院大法官會議釋字第662號解釋意旨裁定得易科罰金），於98年11月17日易科罰金執行完畢。

二、孫新葉明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，先於不詳時間、地點，向潘義勳（由檢察官另行偵辦）以1公克新台幣（下同）800元至1,000元不等之代價購入不詳數量之第二級毒品安非他命，除供己施用之外，並於99年10月30日晚上7時40分許，以其所使用之LG廠牌行動電話（門號0000000000號，申請人為其子孫至嚴），撥打黃玉芳所使用之門號0000000000號行動電話，黃玉芳在電話中提及欲向孫新葉購買第二級毒品安非他命，嗣於翌日（即99年10月31日）凌晨3時許，在黃玉芳當時位於新北市○○區○○路三段171號2樓住處，孫新葉以2,000元之價格，販賣第二級毒品安非他命1公克予黃玉芳，惟因黃玉芳表示沒有錢，致孫新葉尚未收取販賣毒品之對價2,000元。嗣於99年11月24日下午1時20分許，在孫新葉位於新竹市○○路55巷33號住處將孫新葉拘提到案，並扣得第一級毒品海洛因22包（毛重24.1公克，驗餘後合計淨重17.09公克，空包裝總重5.32公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（毛重61.3公克，驗餘後合計淨重54.4公克）、夾鏈袋1包、記事本1本、「LG」廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）、「HTC」廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）、「TOLUS」廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）各1支、79,600元、美金5,050元，始查悉上情。

三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機動查緝隊、桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明之。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭事實，業據被告孫新葉於警詢、偵查中及本院行準備程序、審理時均坦承不諱（見他字卷三第219、220、235頁，偵字第1740號卷第22、23頁，審訴卷第26頁反面，訴字卷第30頁反面、第31頁、第81頁反面、第87頁反面）。

㈡、核與證人黃玉芳於警詢、偵查中證述與被告聯絡購買第二級毒品安非他命等情節大致相符（見他字卷三第341頁，偵字第3188號卷第50、51頁，偵字第1740號卷第25、26頁）。

㈢、證人黃玉芳之尿液經送驗後，其檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年3月23日出具之檢體編號031607濫用藥物檢驗報告各1紙在卷為憑（見偵字第3188號卷第64、66頁）。

㈣、又被告為警拘提時所扣得晶體6包經送鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，毛重61.3公克，驗餘後合計淨重54.4公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年12月7日檢驗報告1紙存卷可查（見他字卷三第213頁）。

㈤、此外，復有台灣台北地方法院99年度聲監字第1000號、聲監續字第818號通訊監察書、家樂福電信股份有限公司99年9月30日家樂福電信字第099090453號函暨其所附行動電話用戶0000000000、0000000000號之用戶基本資料、海巡署屏東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人黃玉芳持用之門號0000000000號行動電話於99年10月30日晚上7時4分13秒許之通訊監察譯文、證人黃玉芳指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片代號與真實姓名對照表等附卷可稽（見他字卷一第13至18、191頁，他字卷三第225、226、315至318、347、348頁），及被告所有，供預備販賣第二級毒品安非他命分裝之夾鏈袋1包、供販賣第二級毒品安非他命相關聯繫事宜之LG廠牌行動電話1支（門號0000000000，申請人係被告之子孫至嚴）等扣案可資佐證。

㈥、另佐以被告於本院準備程序、審理時自承：係以1公克800至1,000元不等之代價購入第二級毒品安非他命等語（見訴字卷第31頁、第87頁反面），而本案與證人議定之第二級毒品安非他命之交易價格係1公克2,000元等情，亦為被告所供認，是被告自有營利之意圖，足認被告之自白核與事實相符，應堪作為對其不利之認定。

㈦、辯護人雖為被告之利益於本院審理時辯護意旨略稱：被告拿毒品給證人黃玉芳沒有收錢，也沒有販賣的意思，是否該當於轉讓毒品之罪名等語（見訴字卷第87頁）。惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上需有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號裁判意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決定亦再三報導，已使毒品不易取得且物希價昂，又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認定、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論，參諸被告於本院審理時供述：伊以為通訊監察譯文所稱「一」係指1兩安非他命，「一半」係指半兩安非他命，伊當天帶1 兩安非他命過去等語觀之（見訴字卷第85頁反面），若被告販賣毒品安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當無干冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易，且攜帶數量甚鉅（1兩約等於37.5公克）、價值不菲之安非他命之理，況嗣後被告與證人議定之價格係1公克2,000元，顯然高於其販入毒品安非他命之成本價1公克800至1,000元，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖，至屬明確，不因迄未收取價金而異其認定，辯護人上開主張，容有誤會，不足憑採。

㈧、綜核上情，本件事證明確，被告孫新葉販賣第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、罪名：按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告孫新葉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡、吸收關係：被告販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、累犯：被告有如事實欄一、所載之刑案執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分外，應依法加重其刑。

㈣、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由：按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可資參照）。查被告於偵查中就販賣第二級毒品安非他命予證人黃玉芳之時間、數量、價格等細節，雖供述：「99年10月30日晚上接近9點左右，在黃玉芳位於土城區住處，我以1萬9000元賣半兩安非他命給她，一手交錢、一手交貨。」等語（見他字卷三第235頁），要與證人證述交易安非他命毒品之時間、數量、議定價格均有不同，然檢察官既係提示相同之通訊監察譯文予被告辨明，堪認被告已對該次販賣毒品之犯行為任意性之供認，況被告嗣後於本院行準備程序、審理時就檢察官起訴之上開販賣毒品等情節均坦白承認，並稱：之前偵查中之供述記憶有誤等語（見審訴卷第26頁反面），衡以被告於99年9至11月間，有多次販賣第二級毒品安非他命予他人之情形，此有本院100年度訴字第94號刑事判決附卷可證（見訴字卷第37至48頁），是被告於偵查中就前揭販賣毒品予證人黃玉芳之細節所為之供述，亦非無混淆誤記之情事，應認仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依該條項之規定減輕其刑。

㈤、刑法第59條之酌減事由：按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查：被告因沾染施用第二級毒品安非他命之惡習，而知悉取得毒品之管道，因其毒癮甚大，為圖以較低之價格取得毒品安非他命供己施用，遂1次販入數量不少之安非他命，本案因其友人黃玉芳有施用毒品安非他命之需求始行提供，其販賣毒品之行為雖不可取，惟衡酌本案販賣毒品安非他命之數量甚少，販賣毒品之對價迄未收取，自其犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2項法定本刑之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告上開販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。前述刑罰加重減輕事由，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，先加後減之。

㈥、量刑：爰審酌被告販賣第二級毒品安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，被告於98年9月間起至99年11月間止，有多次販賣第二級毒品安非他命之行為，經台灣高等法院以100年度上訴字第2663號刑事判決判處應執行有期徒刑7年確定，此有該判決存卷可查（見訴字卷第49至56頁），顯見其法治觀念薄弱，自制力欠佳，實值非難，惟念及其犯後均能坦白承認，頗具悔意，態度良好，並兼衡其學歷為高中肄業，尚有高齡87歲之母親及2名年僅6歲、8歲之稚子亟待撫養等犯罪動機、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠、毒品危害防制條例第18條第1項前段：扣案之晶體6包，經鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（毛重61.3公克，驗前淨重54.409公克，驗後淨重54.4公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年12月7日出具之檢驗報告為憑（見他字卷三第213頁），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又被告雖因本案另涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，並經本院以100年度審訴字第180號刑事宣示判決筆錄判處有期徒刑7月確定，並諭知扣案之第二級毒品甲基安非他命6包（驗餘淨重54.4公克、驗前總純質淨重43.309公克），沒收銷燬之，此有上開刑事宣示判決筆錄1份供參，惟尚未執行一節，並經本院以公務電話確認無訛，按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，是該等扣案物既尚未執行完畢，仍應依法宣告沒收銷燬，併予說明之。

㈡、毒品危害防制條例第19條第1項：

１、按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議要旨一、參照；再按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度台上字第3263號裁判意旨供參）。

２、查扣案之夾鏈袋1包及LG廠牌行動電話1支（不含門號0000000000號SIM卡1張，因該門號係被告之子孫至嚴所申請，非被告所有），係被告所有，供分裝及聯繫本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業據其坦認無訛（見訴字卷第31、86頁），爰分別依刑法第38條第1項第2款及毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢、不予宣告沒收：

１、按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，最高法院94年度台上字第1227號裁判意旨供參。查被告為警查獲時扣得之粉末22包，經檢驗之結果，固均含第一級毒品海洛因成分（驗餘後合計淨重17.05公克、空包裝總重5.32公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室100年2月1日調科壹字第10023003250號鑑定書存卷可查（見他字卷三第290頁），惟被告本案被訴者，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品安非命犯行，即難認扣案之第一級毒品海洛因與被告本案被訴罪名有何關聯，揆諸前揭裁判意旨，就扣案之第一級毒品海洛因22包不予宣告沒收銷燬，況被告已因本案另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，經本院以100年度審訴字第180號刑事宣示判決筆錄判處有期徒刑7月確定，並諭知扣案之第一級毒品海洛因22包（驗餘淨重17.05公克，純質淨重6.87公克）沒收銷燬之，此有上開刑事宣示判決筆錄1份在卷可查，併此說明之。

２、又毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號、95年度台上字第5492號、93年度台上字第2412、2662號判決參照）。經查本件被告雖與證人黃玉芳議定欲以2,000元之價格作為販賣第二級毒品安非他命1公克之對價，惟被告迄未收取該等販賣毒品之對價，依照上開說明，自不得宣告沒收。

３、扣案之被告所有之吸食器1組、記事本1本、HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、TOLUS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、79,600元、美金5,050元等物，尚無證據證明與被告本案販賣第二級毒品犯行有關，且吸食器1組業已於被告所涉另案持有第二級毒品犯行案件經本院以100年度審訴字第180號刑事宣示判決筆錄宣告沒收，此有該宣示判決筆錄1份在卷可考，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃柏翔到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 馮俊郎

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。