臺灣新竹地方法院105年度訴字第579號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　105年度訴字第579號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

徐浩哲

選任辯護人

李晉安律師

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（ 105年度偵字第8792號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐浩哲前因販賣、轉讓第三級毒品案件，經本院於民國99年9月17日以99年度訴字第178號判決判處應執行有期徒刑5年6月，並於99年10月11日確定且入監執行，而於 103年4月2日縮短刑期假釋出監，復於104年11月9日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢（於本案構成累犯）。

二、徐浩哲明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於 104年12月初某日，在不詳地點，以網路購物之方式，向姓名年籍不詳之成年人以新臺幣（下同） 3萬5千元之價格購得可發射子彈具殺傷力改造手槍1支及非制式子彈 4顆，並約定於新竹市火車站面交，而自斯時起無故持有之。

三、嗣於105年8月9日凌晨，在新竹市經國路笑傲江湖KTV，因細故與李偉銍發生口角爭執，詎徐浩哲心生不滿氣憤難平，竟於同日 8時許，持上開改造手槍、子彈等物，委請不知情之許恩杰駕駛車牌號碼 0000-00號自小客車，搭載其前往新竹縣○○鄉○○路0段000號李偉銍住處。徐浩哲抵達後發現鐵捲門上鎖，先至李偉銍住處隔壁即康樂路1段168號宜峰五金行購買斧頭 1把，再持斧頭破壞該址大門，進入後將斧頭棄置於 1樓後逕自前往該址3樓，於3樓走廊發現李偉銍後，徐浩哲明知以槍枝朝人體胸部或上半身近距離射擊，有致他人死亡之高度危險，仍其於故意殺人之犯意，持該手槍朝李偉銍擊發子彈 4顆，李偉銍因而受有左上臂兩處、前胸壁、側胸壁穿透傷口及左肺部挫傷等傷害，經送往東元綜合醫院急救後始脫離險境幸免於死。至徐浩哲擊發子彈後，隨即下樓乘坐車牌號碼 0000-00號自小客車離開現場，嗣於同日15時許自行攜帶上開改造手槍前往新竹縣政府警察局竹北分局投案，始悉上情。

四、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件被告及辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示同意有證據能力（本院訴字卷第40頁），經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告就上揭事實於本院調查、準備程序及審理時均坦承不諱（本院訴字卷第22頁、第38頁至第39頁、第83頁），核與證人李偉銍、鍾培文、張品程、許恩杰於警詢、偵查中證述之情節大致相符（偵卷第16頁至第28頁、第93頁至第95頁、第103頁至第106頁、第108頁至第109頁、第162頁至第163頁），並有新竹縣政府警察局刑案現場勘查報告、新竹縣政府警察局竹北分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、東元綜合醫院診斷證明書（乙種）、東元綜合醫院 105年12月12日東秘總字第1050001739號函及所附病歷各 1份、監視器擷取畫面、傷勢、臉書訊息對話照片數張在卷可考（偵卷第33頁至第35頁、第41頁至第61頁、第96頁、第133頁至第157頁、本院訴字卷第51頁至第65頁），且有改造手槍 1支扣案可佐，而上開扣案之手槍 1支經送內政部警政署刑事警察局進行鑑定，以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認送鑑手槍 1支（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局105年8月22日刑鑑字第1050077703號鑑定書 1份附卷可參（偵卷第100頁至第101頁），另於案發現場採集之彈殼4顆及彈頭1顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、比對顯微鏡法鑑驗後，認彈殼 4顆均係已擊發之非制式金屬彈殼，經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，均係由同一槍枝所擊發，而彈頭 1顆係已擊發撞擊變形之非制式金屬彈頭，其上具有刮擦痕等情，亦有該局於 105年10月27日刑鑑字第1050078801號鑑定書在卷可證（偵卷第127頁至第129頁），是該子彈 4顆既均可射擊且穿透物品或人體皮膚及組織，堪認該改造手槍1支及子彈4顆均具有殺傷力甚明。綜上所述，被告上述任意性自白核與事實相符，應堪信為真實，本案事證明確，被告所涉犯行，均洵堪認定，各應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、論罪：

１、被告未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，其犯罪即已成立，至其持有行為終了時，均只論為一罪。故核被告就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第 4項之非法持有子彈罪。被告持有上開子彈 4顆，客體種類均相同、侵害者又為社會法益，縱使數量不止1個，仍為單純一罪，又被告自104年12月初某日起至 105年8月9日15時許為警查獲止，持有上開改造手槍1支及子彈4顆，係屬繼續犯，應論以單一之持有行為，被告以一持有行為，同時觸犯上開 2罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；核被告就事實欄三所為，係犯刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

２、按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂，若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷，如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的和所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99年度台上字第6695號、第4123號、第1484號判決要旨可資參照）。經查，被告為事實欄三所示犯行前，業已持有上開改造手槍1支、子彈4顆，之後始另行起意為殺人未遂犯行，依前揭說明，自應認被告所犯非法持有手槍罪與殺人未遂罪間，不具有想像競合犯之關係，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、刑之加重減輕事由：

１、被告有如事實欄一所載之犯罪及刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可佐，其受徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

２、被告已著手於殺人之實施，惟因證人李偉銍即時送醫救治而未遂，應依刑法第25條第 2項之規定，就被告所涉殺人未遂之部分按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減。

㈢、另刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨參照）。經查，本件被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，其最初持有原因不明，且僅因細故與證人李偉銍發生口角爭執，即持槍對站立在走廊盡頭陽台，無處可躲藏之證人李偉銍連續射擊子彈 4顆，雖未發生死亡結果，然對於證人李偉銍造成之傷害非輕等犯罪情狀，已嚴重危及他人生命身體安全及社會治安，惡性非輕，並為政府嚴予查禁之行為，核其情節，客觀上仍不足以引起一般人之同情而確可憫恕，故本院認被告並無刑法第59條酌減其刑之適用，附此說明。

㈣、科刑：

１、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可持有上開改造手槍1支及子彈4顆，對於社會治安確有潛在威脅，且槍彈性質上屬於高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，而被告僅因細故，竟持上開手槍射擊證人李偉絰，其行為實屬不可取，惟考量被告犯後坦承犯行，兼衡被告自承高中肄業之智識程度，擔任自助餐廚師之經濟狀況，暨其持有上開改造手槍1支及子彈4顆的時間長短、持有槍彈之目的、動機，以及證人李偉絰所受之傷勢非輕，另斟酌被告已與證人李偉絰達成和解惟未依約償，有和解書 1份在卷可稽（本院訴字卷第70頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另就有期徒刑部分定其應執行之刑。

２、另就被告罰金刑部分，因僅有併科罰金之單一宣告，既無宣告多數罰金之情形，自不生定其應執行刑之問題，是本院僅就主文所示有期徒刑部分，定其應執行刑如主文所示，另關於併科罰金刑部分，應依主文所示之罰金刑執行之，附此敘明。

㈤、沒收：

１、按被告行為後， 104年12月30日、105年6月22日修正公布之刑法業於 105年7月1日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定，核先敘明。

２、扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000 號），係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；扣案之斧頭1把，為被告所有供其犯事實欄三所示殺人未遂犯行所用之物，業據被告供承在卷（本院訴字卷第81頁），爰依刑法第38條第 2項前段之規定宣告沒收。

３、至未扣案之子彈 4顆業經擊發完畢，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第47條第 1項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段、第51條第 5款，判決如主文。

本案經檢察官黃翊雯到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。