臺灣新竹地方法院108年度原訴字第43號

臺灣新竹地方法院刑事判決　108年度原訴字第43號

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

徐偉峻

選任辯護人

陳宗佑律師（法律扶助基金會）

被告

何治宏

選任辯護人

劉秀琳律師（法律扶助基金會）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第357號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐偉峻明知具殺傷力之爆裂物、子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關之許可，不得持有、寄藏，仍基於寄藏具有殺傷力之爆裂物、子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件之犯意，於民國107年2月底某日，在新竹縣湖口鄉達生路橋下某電子遊藝場內，收受綽號「三條」之吳三泳（已死亡）交付之附表一、二所示之具殺傷力之土製爆裂物1枚、具殺傷力之子彈3顆、屬公告之槍砲主要組成零件之槍管1支、屬公告之彈藥主要組成零件之雙基發射火藥2包等物，而將之藏放在所使用之車牌號碼0000-00號自小貨車置物箱內及其不知情之女友劉麗芬斯時位於新竹縣○○鄉○○街00號2樓之租屋處，而無故寄藏之。

二、徐偉峻與何治宏共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於107年4月3日2時10分許，共乘前開自小貨車至新竹市○道○路0段000號前，徒手將張盛發所有車號000-000號普通重型機車搬上前開自小貨車而竊取之。

三、嗣於107年4月4日10時30分許，警方接獲報案稱上址租屋處1樓後院有拆解後之機車而前往現場，當場起獲前開已拆解之機車（車身、引擎尋獲發還張盛發，其餘座椅、前避震器、卡鉗、右煞車拉桿、前輪胎、把手、燈具等零件已遭拆卸而未尋獲扣案，車號000-000號車牌亦未尋獲），並於同日在停放該址1樓門前之上揭自小貨車內、及於同年月9日在該址內扣得附表一、二所示之物。

理由

壹、程式事項

一、本件起訴之犯罪事實及適用之法條，業經檢察官於109年2月12日準備程序時當庭補充、更正，本院認兩者之基本社會事實同一，且經本院告知被告，故自應以檢察官變更之內容作為本案審理之範圍，合先敘明。

二、證據能力：

（一）本件被告之供述，被告及辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。經查，本件判決下列所示之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，然被告及辯護人於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

（三）至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所依據之證據及理由：

一、訊據被告徐偉峻對於上揭犯行及被告何治宏對於犯罪事實欄二所示之竊盜犯行坦承不諱，並核與下列證人證述之情節大致相符：

（一）證人秦世傑（即新竹縣○○鄉○○街00號房東）警詢時之證述（見偵卷第34至37頁）。

（二）證人劉麗芬警詢時之證述（見偵卷第38至43頁、第44至47頁）。

（三）證人徐一梅（即被告徐偉峻姑姑，原保管上開自小貨車者）警詢時之證述（見偵卷第48至51頁）。

（四）證人嘪俊宏（目睹被告2人將上開機車載運至上址租屋處者）警詢及偵訊時之證述（見偵卷第24至27頁、第202至205頁）。

（五）證人張盛發警詢時之證述（見偵卷第52至56頁）。

二、且有附表一、二所示扣案物（鑑驗結果如附表所示）及下列證據在卷可參：

（一）新竹縣政府警察局竹北分局107年4月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵卷第76至79頁）。

（二）新竹縣政府警察局竹北分局107年4月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵卷第82至86頁）。

（三）107年4月4日查獲現場及扣案物照片共12張（見偵卷第124至128頁）。

（四）107年4月9日查獲現場及扣案物照片共14張（見偵卷第149頁下方至156頁）。

（五）內政部警政署刑事警察局107年5月2日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書1份暨所附送驗證物相片及高空煙火剖析相片共16張（見偵卷第88至91頁）。

（六）內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨影像18張（見偵卷第226至228頁）。

（七）牌號363-NKB號重機車之失車-案件基本資料詳細畫面報表1紙（見偵卷第109頁）。

（八）牌號363-NKB號重機車之新竹縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單1紙（見偵卷第107頁）。

（九）告訴人張盛發出具之贓物認領保管單（發還牌號363-NKB號重機車之引擎、車身）1紙（見偵卷第108頁）。

（十）107年4月3日3、4時許及同年4月4日8、9時許之監視器翻拍影像照片共41張（見偵卷第129至149頁上方）。

（十一）在新竹縣○○鄉○○街00號尋獲牌號363-NKB號重機車之現場採證照片10張（見偵卷第157至161頁）。

（十二）被告何治宏指認107年4月3日3時21分許、同日2時10、11分許之監視器翻拍影像照片及新竹市○區○道○路0段000○0號暨新竹縣○○鄉○○街00號之Google街景照片共10張（見偵卷第102頁、第113至115頁）。

（十三）證人秦世傑指認107年4月4日8時38分許之監視器翻拍影像照片2張（見偵卷第116頁）。

（十四）證人劉麗芬指認牌號7527-JU號自小貨車照片及107年4月3日3時20分許、同年4月4日8時38分許之監視器翻拍影像照片暨物品採證照片共9張（見偵卷第117至121頁）。

（十五）告訴人張盛發指認107年4月3日2時10分許、同日3時54分許之監視器翻拍影像照片共3張（見偵卷第122、123頁）。

（十六）新竹縣政府警察局新湖分局新工派出所巡佐李政澍於107年10月30日出具之偵查報告1份（見偵卷第5至8頁）。

（十七）證人劉麗芬於107年4月4日出具之自願受搜索同意書（範圍：牌號7527-JU號自小貨車）1紙（見偵卷第75頁）。

（十八）證人劉麗芬於107年4月9日出具之自願受搜索同意書（範圍：新竹縣○○鄉○○街00號2樓）1紙（見偵卷第81頁）。

（十九）內政部108年9月9日內授警字第1080872792號函1份（見本院卷第117至119頁）。

（二十）內政部警政署刑事警察局108年10月3日刑鑑字第1080091010號函1紙（見本院卷第149頁）。

（二一）內政部警政署刑事警察局108年11月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見本院卷第155、156頁）。

（二二）內政部108年12月11日內授警字第1080873676號函1份（見本院卷第161、162頁）。

三、至被告徐偉峻雖一度否認犯罪事實二所示竊盜犯行，辯稱：是被告何治宏拜託我幫忙搬該機車，我不知道該機車是別人的云云，惟證人即被告何治宏於偵訊時業已具體證述與被告徐偉峻共謀竊取上開機車之情節（見偵卷第199至202頁、第205、206頁），且被告徐偉峻於偵訊時亦已供稱：被告何治宏都在偷車等語（見偵卷第198頁），亦可徵被告徐偉峻搬運該機車時，主觀上自能認識自身及被告何治宏均無權取走該機車，復參諸前開理由欄貳、二所示證據，已可認定被告徐偉峻與何治宏確實於107年4月3日凌晨2時10分許，至上開地點將該機車搬上前開自小貨車後，載運至被告徐偉峻女友劉麗芬租屋處拆卸之事實，顯見被告徐偉峻原辯稱無竊盜主觀犯意云云，不可採信，附此說明。

四、綜上所述，足認被告2人之任意性自白核與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，本件犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪：

一、犯罪事實欄二部分，被告2人行為後刑法第320條第1項業經修正並公布生效，而將罰金刑之最高刑度提高，經比較新舊法結果，行為後之法律並未較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告2人行為時法即108年5月29日修正前刑法第320條第1項之規定。

二、核被告徐偉峻就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏爆裂物罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪、同條例第13條第4項之非法寄藏槍砲、彈藥主要組成零件罪。被告徐偉峻就犯罪事實欄一所犯數罪間，係以一寄藏行為，同時觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以非法寄藏爆裂物罪論處。

三、核被告2人就犯罪事實欄二所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。被告2人就犯罪事實欄二所示犯行間，具犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

四、被告徐偉峻就所犯非法寄藏爆裂物罪、修正前竊盜罪2罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

肆、累犯：被告徐偉峻前於104年間因妨害自由案件，經本院以104年度易字第171號判決判處有期徒刑3月確定，於105年2月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，認本件被告徐偉峻構成累犯之罪暨犯罪之情節，依累犯規定加重其刑，並無罪刑不相當之情形，爰均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

伍、科刑：爰以行為人責任為基礎，審酌爆裂物、子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件，在性質上本屬高度危險且為我國所嚴加管制之物品，非經主管機關許可，任何人不得擅自持有、寄藏，以維社會大眾安全，而被告徐偉峻竟漠視法令禁制任意寄藏，實已對於社會治安造成相當危險性，所為應予非難，又被告2人均正值壯年，前亦均有犯竊盜罪之素行，仍不思以正當途徑獲取財物，而共同竊取本件機車，亦屬不該，並考量被告2人坦承犯行之犯後態度、各自之素行、犯罪情節、智識程度、家庭生活狀況，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑，並就得易服勞役之併科罰金部分、得易科罰金之有期徒刑部分均諭知折算標準。

陸、被告何治宏之辯護人雖請求依刑法第59條之規定酌減其刑，然查，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、97年度台上字第352號判決意旨參照）。是以，刑法第59條之酌量減輕其刑之規定，必需於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告何治宏所涉犯竊盜犯行，並無情堪憫恕、科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無從依刑法第59條之規定予以酌減其刑，併予說明。

柒、沒收：

一、扣案如附表一所示之物，屬法律上所禁止持有之違禁物，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。扣案如附表二所示具殺傷力之子彈共3顆均經試射，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，堪認失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。

二、犯罪事實二之犯罪所得部分：

（一）按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就「各人所實際分得」之數額為之，不再採取連帶沒收之見解（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議）。而所謂各人「所分得」，係指「各人對犯罪所得有事實上之處分權限」。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員「對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數」，則應負「共同沒收」之責；倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無利得可資剝奪，採取共同沒收或追徵，對未受利得之共同正犯即顯失公平（最高法院107年台上字第222號、106年台上字第3109號、106年台上字第539號、104年台上字第3604號判決意旨參照）。

（二）次按共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔。亦即，若認共同被告2人之犯罪所得為100萬元，然彼此間就犯罪所得之分配狀況，未臻具體或明確，難以區別各人分受之數，應由共同被告2人平均分擔犯罪所得，每人各為50萬元，方為適法。當不能援引所謂共同沒收之說後，即對共同被告2人均宣告犯罪所得100萬元之沒收、追徵，否則，將致沒收過剩，就共同被告2人各逾50萬元之沒收、追徵宣告，於法即屬有違（最高法院108年台上字第1037號、107年度台上字第2989號、107年度台上字第1572號判決意旨參照)。

（三）綜上可知，共同正犯就共同犯罪之所得，享有共同處分權限，且難以區別各人所分得之數時，應負「共同沒收」之責。然若應共同沒收之財物，性質上為「可分之物」（如金錢等）時，則參民法就可分之債、民事訴訟法共同訴訟費用應由各人平均分擔之法理，自應由受共同沒收宣告之共同被告間，平均分擔應沒收及追徵之責，不能遽認受共同沒收宣告之共同被告，就應共同沒收之財物全額，均各負全額沒收及追徵之責。

（四）本件犯罪所得即車牌號碼000-000號重型機車，其中該車之車身、引擎業已發還告訴人，有贓物認領保管單1紙（見偵卷第108頁）可佐，此部分自不予宣告沒收，然該機車尚有座椅、前避震器、卡鉗、右煞車拉桿、前輪胎、把手、燈具各1個均未尋獲發還，業據告訴人指訴在卷（見偵卷第55頁），並有該機車尋獲時之照片4張可參（見偵卷第157、158頁），且無該等物品業已分配之證據，此部分應由被告2人負共同沒收之責，然因上開物品非如金錢般屬可分之物，是應依刑法第38條之1第1項規定，對被告2人宣告共同沒收。然於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，因所欲追徵之價額，實屬可分，揆諸前開說明，應由被告2人平均分擔其數額，是應依同條第3項規定，對被告2人諭知各應追徵其價額2分之1。

（五）又車號000-000號車牌1組，固屬被告2人之犯罪所得，然現所在不明，並無市場交易之價值，經報警掛失後亦失去功用，並不具備刑法上之重要性，若不宣告沒收，亦不致於對社會危害或產生實質重大影響，並衡酌避免日後執行沒收、追徵困難，及徒增執行成本耗費國家有限資源，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。

三、至其餘扣案物，無證據證明為違禁物或應沒收之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官陳中順到庭執行職務。