臺灣新竹地方法院96年度訴字第133號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第133號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

號

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第395號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前有竊盜、贓物、詐欺、違反毒品危害防制條例案件等前科紀錄，最近一次因詐欺案件，經本院以93年度易字第498號判決判處有期徒刑3月確定，嗣因竊盜案件，經本院以93年度易字第300號判決判處有期徒刑1年2月確定，再經本院以94年度聲字第219號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年4月，於94年11月9日縮短刑期假釋交付保護管束，並於95年1月8日因假釋期滿未被撤銷，視為執行完畢。詎不知戒慎其行，分別於：

㈠、95年10月20日凌晨3、4時許，與戊○○（未經起訴）、吳俊良（未經起訴）、真實姓名年籍不詳綽號「小龍」之成年男子（下稱小龍），結夥三人以上，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，至甲○○所經營位於新竹縣竹北市○○路163號之「天音子卡拉OK店」，推由丙○○、戊○○以徒手攀爬窗戶踰越安全設備之方式，侵入該店內，再將店門打開，而由丙○○、戊○○及小龍共同進入店內竊取音響、現金新臺幣（下同）2、3千元、洋酒乙批（共價值約7、80萬元），吳俊良則負責在店門外車上把風，得手後離去。

㈡、95年10月20日上午7時許，與戊○○、吳俊良、小龍，結夥三人以上，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，戊○○持其所有客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之鐵製一字起子、L型鐵勾，至丁○○所經營位於新竹市○○路54巷32號之「老爺卡拉OK店」，推由戊○○以其所有之鐵製一字起子、L型鐵勾撬開大門，再共同入內竊取現金5千元、洋酒乙批、啤酒10箱（共價值約3、4萬元），得手後欲離去之際，店內之警鈴大響，適有保全人員己○○前來查看，小龍、吳俊良則欲趁隙逃逸，丙○○、戊○○在老爺卡拉OK店門口遇見前來查看之己○○，戊○○欲拖延時間掩護小龍、吳俊良逃離，遂以手拉住己○○之手，向己○○佯稱其等係店主之友人，欲協助追捕小偷等語，嗣己○○雖內心尚有懷疑，惟仍向戊○○、丙○○指示小偷逃逸之方向後，戊○○即將手放開，與丙○○趁機駕車逃離。

㈢、95年10月23日凌晨2、3時許，與戊○○、小龍，結夥三人以上，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，至新竹縣竹北市○○○路62號1樓庚○○所居住並經營之「御食天下餐廳」（1樓為餐廳，2樓以上為住宅），其等由該餐廳隔壁之大樓頂樓攀爬進入庚○○住宅兼營御食天下餐廳之頂樓，再由頂樓未上鎖之門推門而入，並進入該餐廳行竊，竊取投影機、音響、錄影機、監視器主機、現金3千元、洋酒及香菸各乙批（價值共約3、40萬元），得手後逃逸。嗣經警於天音子卡拉OK店、御食天下餐廳採得丙○○之指紋，拘提丙○○到案後循線查獲上情。

二、案經甲○○、丁○○、庚○○訴由新竹縣警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證、文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又本件為論斷依據之各項證據方法中，其中證人甲○○、丁○○、庚○○及己○○於警詢中所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟本件被告丙○○、辯護人於本院準備程序、審理程序時明確表示對本案卷內人證、物證之證據能力均無意見（見本院96年3月2日準備程序筆錄、同年4月4日審判筆錄），且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無任何異議，經本院審酌上開陳述做成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力。又卷內之各項文書證據，亦無同法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有同條第3款其他於可信之特別情況下所製作之文書，而得作為證據之情形，則依同法第159條至第159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷內所有證據，均認有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：

㈠、上揭事實一㈠、㈢加重竊盜部分，業據被告於警詢、偵查、聲請羈押、本院移審、準備程序及審理時均坦承不諱，核與告訴人甲○○、庚○○之指述及共犯吳俊良於另案偵查中之證述大致相同（見本院卷後附之臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第1211號卷96年3月21日訊問筆錄），並有內政部警政署刑事警察局95年11月17日刑紋字第0950167300號鑑驗書、95年11月13日刑紋字第0950167298號鑑驗書在卷可參，足認被告確有參與事實一㈠、㈢之加重竊盜犯行，應可認定。

㈡、訊據被告雖矢口否認涉有上揭事實一㈡加重竊盜之犯行，並辯稱：伊沒有去過老爺卡拉OK店，也沒有參與，之前會認罪，是因為與戊○○有過節，在警詢時會坦承是因為怕被警察打云云，惟查：

１、被告於警詢時供稱：「（另在95年10月20日7時...，你夥同戊○○、綽號『小龍』男子前往新竹市○○路54巷32號老爺小吃店行竊...？）當時我們被保全人員發現... 」等語（見偵查卷第14頁至第15頁），偵查中則供稱：「（你去年10月20日上午到新竹市○○路某卡拉OK店偷東西過程為何？）戊○○帶我跟綽號小龍去，我們凌晨五、六點，戊○○開車帶我去，小龍開另外一部車去，我們是帶鐵撬撬開門，我們偷洋酒、音響」、「（當時有無被人發現？）在竹光路那次我們當時有碰到保全... 」、「（卡拉OK店裡如何會有保全？）當時保全系統有響，當時保全有一個人來... 戊○○跟保全說我跟戊○○是要幫助保全抓小龍... 」、「（九十五年十月二十日有無至新竹市○○路『老爺卡拉OK』行竊？）沒有。是警察叫我這麼說的」、「（為何於內勤檢察官偵訊時所言情節與被害人之指述一致？）我想起來了，這件我有參與，這次是我與戊○○及小龍一起行竊的，我們有攜帶鐵撬開門，鐵撬是戊○○的... 我們將門打開，然後進入店內搬酒」等語（見偵查卷第66頁、第91頁至第92頁），復於聲請羈押時向本院自承：「（是否於95年10月20日7時34分許與綽號小龍男子到新竹市○○路54巷32號老爺卡拉OK持鐵撬等工具破壞鐵門，進入竊取店內現金5千元、洋酒一批、啤酒10箱？）我跟戊○○、小龍去的，我們持... 鐵撬為工具，戊○○撬開，後來被保全發現，保全人員追小龍... 戊○○就跟保全人員說我跟戊○○去抓小龍，保全人員相信...我就跟戊○○上車離開」等語（見本院聲羈卷96年1月4日訊問筆錄），在本院移審程序時亦自白：「（犯罪事實二部分之加重竊盜部分是否屬實？）是，我的確在95年10月20日上午7時許，與戊○○、『小龍』..，戊○○並持其所有之鐵撬，至老爺卡拉OK店，戊○○以鐵撬開啟大們，我們... 進入一同行竊，共竊得現金五千元、洋酒一批、啤酒十箱，我們將啤酒搬入車廂，就被保全己○○發現」等語（見本院卷第13頁至第14頁），被告歷次供述均屬一致，核與告訴人丁○○之指述大致相符，並有亞洲、亞東保全客戶出險處理報告乙紙在卷可參，應認被告確有參與上揭事實一㈡部分之加重竊盜犯行，堪以認定。

２、共犯吳俊良於另案檢察官偵查中以證人身分具結證稱：「（同一天，你們是否有到新竹市○○路的老爺小吃店行竊？）是的」、「（是幾時進到老爺小吃店行竊？）約是在早上7、8時」、「（如何進到老爺小吃店店內？）當時是戊○○將鐵門撬開，是用一字起子、L型鐵勾撬開的，那支一字起子是正常的長度約10幾公分、L型鐵勾約30、40公分，這兩支都是鐵製的」、「（【提示丙○○警詢筆錄】丙○○說他也有去老爺小吃店行竊，有何意見？）... 那時保全警報系統在叫，本來我們在搬酒，結果我那時聽到綽號『小龍』之男子在叫說『有人來了【台語】』當時綽號『小龍』之男子是將酒搬到車上去，我聽到有人來，我嚇到，我就從店後面跑，因為店後面是一個空屋子，空屋子隔壁是一棟大樓，中間有隔一座牆，我就從這個牆翻過去... 」等語（見本院卷後附之96年度偵字第1211號卷96年3月21日訊問筆錄），核與被告上開自白大致相符，倘非被告確有參與上揭事實一㈡加重竊盜之犯行，如何能就現場經過情形清楚描述，參以證人即保全人員己○○於本院審理時亦證稱伊到場時，見到門口有一台車未熄火，車後面有一年輕、瘦高戴鴨舌帽男子正搬一箱東西，那名男子看到伊就把東西放在地下，往後門跑等語（見本院卷第79頁至80頁），亦核與被告自白、共犯吳俊良證述之情節大致相符，足徵被告確有與戊○○、吳俊良、小龍一同前往老爺卡拉OK店行竊得手後，小龍正在搬運酒類時，證人己○○因警報異常而前往老爺卡拉OK店查看，小龍及吳俊良見狀則分別逃逸等情，洵屬無疑。

３、共犯戊○○雖於本院審理時具結證稱：伊沒有去老爺卡拉OK店偷東西，當天只是到那邊找朋友買毒品，因為見到老爺卡拉OK店有人跑出去，所以才進入店內查看，當場有遇到證人己○○，同行的人有姓名年籍不詳綽號為阿龍、阿文、紅毛之成年男子，至於被告是否有在場，伊不清楚云云，經查：共犯戊○○於本院審理時最初證稱，因為之前看到一台車過去就跑到老爺卡拉OK店裡面看云云，後又改稱伊看到那個人跑出去，出去之後才進入老爺卡拉OK店內看云云，再改稱伊與阿龍去該處買毒品，伊不知道阿龍偷東西云云，惟證人己○○已於本院審理時明確指認共犯戊○○確為當日與其對話之男子，參以前述被告、共犯吳俊良之供述，戊○○確有參與上揭事實一㈡加重竊盜之犯行，已屬無疑，然共犯戊○○就當日到場之原因、發生之情節、共有多少人到現場等情，於本院審理時前後證述不一，多所矛盾，應認證人戊○○係欲維護被告，所為之證詞，均非事實，不可採信。

４、被告雖辯稱於審理前之所以會承認上揭事實一㈡部分，是因為警詢時怕會被警察打云云，惟查：被告除於警詢時坦承參與上揭事實一㈡部分之犯行外，其於偵查中、聲請羈押、本院移審及準備程序時均坦承，並就犯罪情節均描述綦詳，甚至在檢察官偵查中被告初始否認有參與上揭事實一㈡部分，惟在檢察官再度詢問時，被告隨即自承伊想起來了，確實有參與上揭事實一㈡部分之加重竊盜犯行等語。況被告於另案偵查中供稱伊回去請教看守所的人，他們說被害人說不是我，所以我就翻供等語（見本院卷後附之96年度偵字第1211號96年3月21日訊問筆錄），足見被告係事後翻異前詞，不足採信。至於被告另辯稱如不承認，警察會動手動腳云云，惟於檢察官聲請羈押時，經本院詢問身體狀況如何，被告明確表示身體沒有不舒服等語，再者，若被告因與共犯戊○○有過節，衡情被告應係指述共犯戊○○犯案即可，何有自承本身亦有參與加重竊盜犯行之理？顯見被告之辯解，均不可採，被告確有參與上揭事實一㈡部分加重竊盜之犯行，已堪認定。

㈢、綜上，上揭事實一㈠、㈢加重竊盜之犯行，業經被告坦承明確，上揭事實一㈡加重竊盜之犯行，雖經被告否認，惟被告所為之辯解均屬不可採信，是被告確有參與上揭事實一㈠、㈡、㈢加重竊盜之犯行，被告犯行明確，應均依法論科。

㈣、公訴意旨就上揭事實一㈡部分雖另略以：被告、共犯戊○○、吳俊良、小龍至老爺卡拉OK店行竊得手後，小龍搬運物品至後車廂準備離去之際，遭該店之保全人員即證人己○○發覺並追捕，而被告及共犯戊○○為防護贓物及使共犯小龍脫免逮捕，竟趨前攔住證人劉文斌，使其無法追捕共犯小龍，共犯戊○○並將證人己○○強押在一旁之鐵皮上，使其無法自由行動，嗣被告及共犯戊○○見共犯小龍逃逸後，才推開證人己○○，並趁隙駕車離去，因認被告此部分係涉犯刑法第330條第1項之加重準強盜罪嫌等語。惟查：

１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2條、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院30年度上字第816號及76年度台上字第4986號判例）。

２、公訴人認被告就上揭事實一㈡部分係涉犯上開加重準強盜罪嫌，無非係以證人己○○於警詢、偵查中之證述為主要論據，然證人己○○於警詢、偵查中雖證稱共犯戊○○為使共犯小龍逃脫，乃以手拉住伊，並推往旁邊之鐵皮，之後共犯戊○○、被告再趁機逃脫云云，惟於本院審理時則到庭結證稱：「（當天早上七點多是否有接獲通報老爺卡拉OK店發生竊案？）當時是說老爺卡拉OK店信號異常... 」、「（你有即時前往處理？）有，五到七分鐘後到... 」、「（到正門口後有無發現其他車輛？）正門口有一台... 雅歌，引擎未熄火... 」、「（下車之後看到哪些事情？）我停好車、下車後，看到... 有一年輕、瘦瘦高高、戴鴨舌帽的男人正在搬一箱東西，該男子從面對老爺卡拉OK店的左後方走出來」、「（你看到那人搬東西，有何處置？）我過去看到那人正搬一箱東西，在他車後，當時他的行李箱尚未打開，他看到我就把東西放在地下，往後門跑... 」、「（有無追過去？）沒有，我正要追過去時，有兩人從老爺卡拉OK店右邊巷子跑出來攔住我，胖的那人用右手拉住我的右手臂，我左手拿防暴手電筒，問我『你是誰，要幹嘛』，我說『我是保全，要抓小偷』，我反問胖的人說『你是誰』，他說『我是老爺卡拉OK店的人』，他問我『有沒有看到一個戴帽子年輕人跑出來』，我說『有，往後面跑去了』... 胖的那人就將我推開，推到鐵皮圍牆牆壁，還說『快、趕快要追了』... 」、「（當時你在偵訊中，有說胖胖的男子抓你手，問你要幹嘛，你說要去抓小偷，那名胖胖的男子說他是老爺卡拉OK店的人，你說不可能，你們都還沒通知業主，怎麼知道遭竊，是否有此事？）那是我當時心裡想的，我在懷疑，我所謂的懷疑是指想不通為何我們尚未通知業主，業主會知道遭竊，並不是懷疑他們跟竊賊是一夥的」、「（你被拉住手三到五分鐘，你認為胖胖的男子抓住你的手臂，要做何事情？）我認為他是要拉住我、問我，況且當時他沒有很用力」、「（有無掙扎？）因為沒有很用力，所以我沒有掙扎」、「（當時也不知道他其實是讓共犯逃跑？）不知道」、「（你確定你在偵訊中說不可能，你們都尚未通知業主，怎麼知道失竊，你確定這只是你心裡想的，而沒有說出來？）我確定我沒有說出來」、「（所以當時在那種情形下，你誤以為胖胖的男子、瘦瘦的年輕男子確實為老爺卡拉OK店的人，要跟你一起抓小偷？）是」、「（一直到胖胖的男子、瘦瘦的年輕男子開車快速離去老爺卡拉OK店，你都還以為他們是要去追小偷？）是」、「（所以你當時沒有開車追小偷，除了因為你要等警方到現場，是否也認為已經有老爺卡拉OK店的人去追小偷，所以你留在現場？）是，我是這樣想」、「（所以當時胖胖的男子拉住你的手臂，你並沒有想到他是要阻止追小偷，而是要詢問你小偷在何處，要去追小偷？）是」、「（你說胖胖的男子抓住你手臂，只是輕輕拉住，不是要強行壓制你的意思？）是」等語（見本院96年4月4日審理筆錄），由上開證人己○○證詞觀之，證人己○○係欲追捕共犯小龍時，適有共犯戊○○與被告聞聲由老爺卡拉OK店後門繞道由右邊巷子跑出，共犯戊○○隨即向前向證人己○○佯稱其係老爺卡拉OK店之人，欲協助一同追捕小偷，證人己○○心中雖有疑惑，仍向共犯戊○○指出共犯小龍之男子之逃逸方向，迨小龍順利逃脫後，被告、共犯戊○○亦趁隙逃逸等情，已堪認定。是共犯戊○○在外觀上雖有以手拉住證人己○○而實施不法腕力之行為，惟實則係以詐術向證人己○○佯稱其等係老爺卡拉OK店之人，故證人己○○此時主觀上並無受共犯戊○○施以強暴行為之認知，尚難認共犯戊○○係為防護贓物及為脫免共犯小龍被逮捕而對證人己○○施以強暴。

３、次按，竊盜或搶奪之行為者，對於其他共犯因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴脅迫之行為，須具有意思聯絡，且共同實施，始應共負刑法第329條規定之準強盜罪之責任（最高法院93年度台上字第4454號判決意旨參照）。由上開證人己○○之證詞觀之，證人己○○正要追捕共犯小龍時，被告與共犯戊○○由老爺卡拉OK店右邊巷子跑出來，共犯戊○○隨即向證人己○○施用詐術，佯稱其等係老爺卡拉OK店之人，參以證人己○○於本院審理中證稱：「（胖胖的男子將你抓住，到他離開，時間多久？）一下子，約三到五分鐘」、「（另一名瘦瘦的人，在胖胖的人推你時，有作何動作？）沒有」等語（見本院96年4月4日審理筆錄），足見其中經過時間甚短，被告雖與共犯戊○○自右邊巷子跑出來，且於共犯戊○○對證人己○○施以詐術時站於共犯戊○○身旁，惟在共犯戊○○對證人己○○施以詐術對話時，並無任何行動，是共犯戊○○對證人己○○為上述行為已難認係為防護贓物或為使共犯小龍脫免逮捕而施以強暴，業如前述，且被告在如此短暫時間內，是否確能知悉共犯戊○○欲對證人己○○為上述行為，而與共犯戊○○有犯意聯絡、行為分擔，亦屬有疑。

４、綜上，由證人己○○證述內容可知，共犯戊○○外觀上雖有抓住證人己○○手臂而施以不法之腕力，惟實際上乃係向證人己○○施用詐術，佯稱其等係老爺卡拉OK店之人，欲協助追捕小偷，而證人己○○亦不明就裡，尚信以為真，自難認共犯戊○○係為防護贓物及為使共犯小龍脫免逮捕，而對證人己○○施以強暴；再者，共犯戊○○為上開行為時經過時間甚短，亦難認被告與共犯戊○○就上開行為間有犯意聯絡、行為分擔，在在均難認被告有何為防護贓物及為使共犯小龍脫免逮捕，而對證人己○○施以強暴之行為。

５、是公訴人認被告就上揭事實一㈡部分觸犯刑法第330條第1項之加重準強盜罪，應有誤會，惟此部分與本院上開認定之犯罪事實同一，茲變更檢察官所引應適用之法條，改依刑法第321條第1項第4款、第3款加重竊盜罪論處。

二、論罪：

㈠、按窗戶具有防閑作用，屬於安全設備的一種，是上揭事實一㈠部分，被告與共犯戊○○、吳俊良、小龍共同推由被告及共犯戊○○踰越窗戶侵入天音子卡拉OK店竊盜之行為，自屬刑法第321條第1項第2款所定踰越安全設備竊盜之行為。

㈡、次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例要旨可資參照）。經查，本案共犯戊○○於上揭事實一㈡部分所攜帶一字起子、L型鐵勾，乃鐵製材質，已據被告、共犯吳俊良分別供述在卷，若持以行兇，依一般社會觀念，足以使人之身體、生命產生危險，自堪認為兇器。

㈢、又上揭事實一㈢部分，御食天下餐廳為4層樓之建築物，1樓為餐廳，2樓以上為住家，被告與共犯戊○○及小龍於夜間由隔壁之大樓頂樓攀爬至御食天下餐廳頂樓，再由頂樓未上鎖之門推門而入至1樓行竊，則為刑法第321條第1項第1款之於夜間侵入住宅竊盜。

㈣、故核被告就事實一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第4款、第2款之結夥三人以上，踰越安全設備竊盜罪；就事實一㈡部分，係犯刑法第321條第1項第4款、第3款，結夥三人以上，攜帶兇器竊盜罪；就事實一㈢部分，係犯刑法第321條第1項第4款、第1款之結夥三人以上，於夜間侵入住宅竊盜罪。

㈤、被告與共犯戊○○、吳俊良、小龍之間，就上揭事實一㈠、㈡部分，及被告與共犯戊○○、小龍就上揭事實一㈢部分，分別具有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條之規定，均論以共同正犯。

㈥、再按，刑法及刑法施行法業於95年7月1日修正施行，而被告行為時已在前揭修法施行之後，故本案應無新舊法比較之問題，應逕依修正後之規定予以論處，合先敘明。次按，連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院95年度台上字第4112號判決參照）。至於何謂接續犯，如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害「同一之法益」，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，而為包括之一罪。如行為人夜間侵入人家，將甲之衣物及晒在院內之某乙衣服一併竊去，其所竊取者，雖屬兩人之財物，但非行為人所能知悉，應僅成立一個夜間侵入住宅竊盜罪，不發生數罪問題（最高法院86年台上字第3295號判例、29年上字第1403號判例可資參照）。換言之，除被竊盜之客體在客觀上可視為屬於同一監督權範圍外，尚須侵害「同一之法益」，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開者，始足成立接續犯。經查，本案被告先後3次之加重竊盜犯行，係於不同時間、對於不同客體（被害人）所管領之財物行竊，而侵害不同之法益，足徵被告先後3次加重竊盜犯行，顯係基於各別之犯意，與接續犯之構成要件尚屬有間，而各具獨立性，自應分論併罰。

三、科刑：

㈠、被告前有竊盜、贓物、詐欺、違反毒品危害防制條例案件等前科紀錄，最近一次因詐欺案件，經本院以93年度易字第498號判決判處有期徒刑3月確定，嗣因竊盜案件，經本院以93年度易字第300號判決判處有期徒刑1年2月確定，再經本院以94年度聲字第219號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4 月，於94年11月9日縮短刑期假釋交付保護管束，並於95年1月8日因假釋期滿未被撤銷，視為執行完畢，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份附卷可佐，茲於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開3罪，均應論以累犯，應均依法加重其刑。爰審酌被告正值盛年，理應奮發向上，竟不思循正途獲得財物，結夥三人以上、踰越安全設備、攜帶兇器、於夜間侵入住宅行竊之手段，對他人生命、身體安全、財產危害非輕，參以其犯罪動機、目的，對被害人所生侵害及社會治安之危害甚大，本件竊得財物價值甚高，對被害人造成損失甚鉅，犯罪後僅坦認部分犯行，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。至共犯戊○○所有，供上揭事實一㈡部分犯行所用之鐵製一字起子、L型鐵勾，因未扣案，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收，併此敘明。

㈡、至公訴人雖以被告有犯罪之習慣因認被告有強制工作之必要，而求處併宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作等語。惟按，18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作；又有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，亦得宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、刑法第90條第1項固分別定有明文。然查，保安處分之本質，乃係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，目的係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。而觀諸強制工作之保安處分意旨，應旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作，而顯有犯罪之習慣，且因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，強制其從事勞動，以學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。據此，首揭竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、刑法第90條第1項之規定，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使強制工作保安處分之宣告，須與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性等相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年度台上字第4625號判決意旨可資參照）。次按，刑法上之習慣犯，與累犯、連續犯之性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯之情形，即可認為有犯罪之習慣（最高法院54年度台上字第3041號判決意旨亦可資參照）。經查，本案被告固有累犯之情形，惟觀諸被告之前科紀錄，其前雖於89、92年間各有一次贓物、詐欺案件等前科紀錄，嗣後僅有於92年間犯加重竊盜罪，經本院以93年度易字第300號判決判處有期徒刑1年2月確定，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表及該判決各乙份附卷可參。據此，觀諸其前科紀錄及本案行竊之時間、次數，實尚難認定其有犯罪之習慣，或係因遊蕩、懶惰成習而犯罪之情事，且公訴人就此除援引被告之前科紀錄外，復未提出其他積極證據證明被告確有犯罪之習慣，或係因遊蕩、懶惰成習而犯罪之事實，自難僅因被告在此之前各有一件贓物、竊盜、詐欺案件判決確定，即認被告有犯罪之習慣，或係因遊蕩、懶惰成習而犯罪。綜上，公訴人求處併宣告於刑之執行前，令被告入勞動場所強制工作乙節，依比例原則，核尚屬無必要，末此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、刑法第321條第1項第4款、第3款、第2款、第1款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林奕彣到庭執行職務。

刑事第三庭審判長 法 官 汪銘欽