資料來源：司法院裁判書系統
臺灣士林地方法院105年度審訴字第48號
臺灣士林地方法院刑事判決 105年度審訴字第48號
- 公訴人
- 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 施淑汶
- 選任辯護人
- 楊佳純律師（法扶律師）
- 選任辯護人
- 曾昭牟律師（法扶律師）
- 被告
- 李竑樺
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1338號、104年度偵字第2802號、104年度偵字第3672號、104年度偵字第3977號、104年度毒偵字第241號），本院判決如下：
主文
施淑汶犯如附表一、附表二、附表三所示各罪，均累犯，各處如附表一、附表二、附表三各該編號主文欄所示之刑。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案吸食器貳組均沒收。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年拾月，得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重共計壹點肆叁叁肆公克）均沒收銷燬，扣案吸食器貳組、電子磅秤貳臺、分裝夾鏈袋叁包均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
李竑樺共同明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、施淑汶前因施用毒品案件，先後2次經法院依裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國88年2月12日、88年5月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以88年度偵字第1137號、88年度偵字第4201號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院依裁定送強制戒治，於90年3月31日執行完畢，業經本院89年度簡上字第124號判決判處有期徒刑5月確定（由90年度聲免刑字第23號裁定免其刑之執行）。又因先後3 次施用毒品案件，經本院分別以93年度易字第133號、94年度易字第221號、96年度易字第474號各判決判處有期徒刑6 月、1年、10月確定，前1案於93年5月13日易科罰金執行完畢，後2案嗣經本院以96年度聲減字第318號、96年聲減字第1751號裁定減刑後，此3案接續執行，於97年1月26日縮刑期滿執行完畢。又因贓物案件，經本院以96年度易字第2389號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，於98年1月9日因徒刑執行完畢釋放出監。再因施用毒品案件，經本院分別以99年度審易字第69號、99年度審易字第1264號、99年度審易字第1556號各判決判處有期徒刑8月、9月、10確定，後2案業經本院99年度聲字第1859號裁定合併定其應執行有期徒刑1年5月確定，已於101年3月13日縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管束期間自101年3月13日至101年6月10日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢（於本件均構成累犯）。另因2次施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院及本院分別以103年度審訴字第1569號、103年度審易字第1914號各判決判處有期徒刑8月、8月、11月，由本院以104年度聲字第258號裁定合併定應執行有期徒刑1年10月確定（現於法務部矯正署臺北監獄臺北女子分監執行中）。
二、李竑樺前因施用第二級毒品案件，經本院依裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年3 月18日執行完畢釋放出所，並由士林地檢署檢察官以99年度毒偵緝字第34號為不起訴處分確定。復因偽造文書及贓物案件，經本院以99年度審簡字第805 號判決分別判處有期徒刑2 月及拘役20日，均緩刑2 年確定，嗣於緩刑期間內因施用第二級毒品案件，經本院以99年度湖簡字第701 號判決處有期徒刑3 月確定，並於100 年3 月7 日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯），因緩刑期內另犯有期徒刑以上之罪，而由本院以100 年度撤緩字第19號裁定撤銷上開緩刑，並經本院100 年聲字第637 號裁定就上開偽造文書及施用第二級毒品案件，合併定應執行刑為有期徒刑4 月確定（下稱甲案）。又分別因竊盜及2 次施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度易緝字第202 號判決及本院以100 年度審簡字第871 號、第1225號判決各判處有期徒刑1 年6 月、4 月、4 月確定，由本院以101 年度聲字第755 號裁定，就上開3 案件合併定應執行刑為有期徒刑2 年確定（下稱乙案），並與前揭甲案接續執行，於101 年10月23日縮短刑期假釋出監，嗣因保護管束期間另犯他罪，經撤銷假釋，上開甲、乙案件接續執行期間，尚餘殘刑8 月1 日。復因施用第二級毒品案件，經本院分別以102 年度易字第517 號、102 年度易字第417 號、102 年度簡字第194 號各判決判處有期徒刑5 月、4 月（共5 罪）、5 月，業經本院以103 年度聲字第311 號裁定就前開各案，合併定應執行刑為有期徒刑1 年10月確定（下稱丙案）；又因毒品案件，經本院分別以104 年度審簡字第163號、104 年度審簡字第109 號、104 年度審簡字第114 號判決判處有期徒刑6 月、6 月、6 月、6 月確定，再由本院以104 年度聲字第710 號裁定，與上開丙案併定其應執行有期徒刑3 年7 月確定（下稱丁案）；另因偽造文書、施用毒品案件，分別經本院士林簡易庭、內湖簡易庭各以104 年度士簡字第81號、104 年度湖簡字第102 號各判決判處有期徒刑4 月、6 月確定，由本院以104 年度聲字第1302號裁定合併定應執行有期徒刑8 月確定，嗣與上揭殘刑8 月1 日、丁案部分接續執行（現於法務部矯正署新店分監執行中）。再於104 年1 月12日晚上8 時許，犯施用第二級毒品案件，業經本院內湖簡易庭以104 年度湖簡字第102 號判決判處有期徒刑6 月確定在案。
三、詎施淑汶猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣、轉讓；且甲基安非他命亦經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟分別為下列行為：
(一)施淑汶因與蔡典郎有借款關係，以該借款金額合資，基於幫助施用第二級毒品之犯意，於103年9月4日起至同年10月29日期間，向真實姓名年籍不詳綽號「阿強」等成年男子購得第二級毒品甲基安非他命後，再由施淑汶於附表一各編號所載犯罪情節，交付予蔡典郎（綽號「肉人」）助益其施用。
(二)又基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二所載犯罪情節，販賣價值新臺幣（下同）3,000元之第二級甲基安非他命4公克給蔡典郎（綽號「肉人」）。
(三)另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年1月13日下午3時許，在新北市○○區○○路00巷0號614室內，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
四、施淑汶與李竑樺為男女朋友，共同基於轉讓禁藥犯意，於附表三所載犯罪情節，由施淑汶指示李竑樺前去該處，轉讓重量不詳之禁藥甲基安非他命給綽號「紅茶」之謝明軒。
五、嗣於104年1月13日下午3時46分許，為警持搜索票至施淑汶位於新北市○○區○○路00巷0號614號房之居所，扣得施淑汶所有供上開施用第二級毒品甲基安非他命之吸食器2 組。及其所有供上開販賣之第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重共計1.4334公克）、電子磅秤2 臺、分裝夾鏈袋3 包，另扣得被告施淑汶使用之手機門號0000000000號（威寶網卡）廠牌ONE TOUCH 之白色行動電話1 支；又於李竑樺位在臺北市○○區○○路000 巷0 ○○弄○00號5 樓之居所搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘淨重共計0.5365公克）、電子磅秤1 臺及吸食器1 組、分裝夾鏈袋1 包等物，始悉上情。
六、案經臺北市政府警察局南港分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告施淑汶、李竑樺於警詢、偵訊及審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之所有證據，包括供述及非供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告施淑汶、李竑樺及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認本案證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、就犯罪事實欄三、(一)被告施淑汶幫助蔡典郎施用第二級毒品部分（即附表一各編號所載犯罪情節）：
(一)上揭事實業據被告施淑汶於警詢、104年1月14日、同年2月4日、同年3月17日偵查中、本院105年2月4日準備程序及105年3月16日審理時均坦承不諱（見104年度偵字第1338號卷【下稱104偵1338卷】，第7頁反面至第9頁反面、第102頁至第104頁、第190頁至第191頁、第209 頁至第210 頁；本院105年度審訴字第48號卷【下稱本院卷】，第63頁至第65頁、第97頁至第100頁），復據證人蔡典郎於偵查中具結證述明確（見104偵1388卷第209頁至第210頁），並有如附表一各編號所示之通訊監聽譯文內容附卷可稽，足見被告施淑汶自白幫助施用第二級毒品情節應與事實相符，可以採信。
(二)按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣。其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（有最高法院98年度台上字第3670號判決意旨可按）。是以，被告施淑汶有向真實姓名不詳綽號「阿強」之男子購買毒品之習慣，因欲返還蔡典郎之借款，遂出於幫助蔡典郎施用第二級毒品之意，以上一次借款金額做為當次購買合資金額，將購得之安非他命部分無償交付相當於借款金額之重量予蔡典郎，以便利、助益蔡典郎施用，並有附表一各編號通訊監聽譯文內容所示，被告施淑汶與蔡典郎常有毒品之往來，多因品質不良而為交換之情形，又無其他證據可認被告施淑汶自始即有幫助販賣毒品或轉讓毒品之意，且前開事實亦為蔡典郎所不拒絕否認，故被告施淑汶於附表一各編號所為之幫助施用第二級毒品犯行，至堪認定，應依法論科。
二、就犯罪事實欄三、(二)販賣第二級毒品予蔡典郎部分（即附表二所載犯罪情節）：
(一)上揭事實業據被告施淑汶於警詢、104年1月14日、同年2月4日、同年3月7日偵查中、本院105年2月4日準備程序及105年3月16日審理時均坦承不諱（見104偵1338卷第9頁正面、第104頁、第210頁；本院卷第64頁正面、第97頁至第100頁），且據證人蔡典郎於偵查中具結證述詳實（見104偵1388卷第210頁），並有如附表二所示之通訊監聽譯文內容在卷可參，足見被告施淑汶自白販賣第二級毒品予蔡典郎情節與事實相符，應可採信。
(二)次按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。查被告施淑汶事先並未與蔡典郎有合資購毒之意思，係被告施淑汶將已其所有購得之第二級毒品甲基安非他命，以4 公克3 千元之價格，販賣予蔡典郎，主觀上有營利意圖，且依附表二所示之通訊監聽譯文內容，並於監聽譯文時間前一日已交付之，是被告施淑汶於附表二所為之販賣第二級毒品犯行，足堪認定，應依法論科。
三、就犯罪事實欄三、(三)施用第二級毒品部分：
(一)上揭事實亦據被告施淑汶於警詢、104年1月14日偵查中、本院準備程序及審理中坦認不諱（見104偵1388卷第5頁反面、第105頁；本院卷第64頁至第65頁、第97頁至第100頁），且被告施淑汶為警查獲採尿後，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法 (EIA)初步檢驗，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，施用濃度均大於檢測閥值，有該公司104年1月27日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：075202號）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：075202號）各1份在卷可稽（104年度毒偵字第241號卷第49頁、第51頁），是認被告施淑汶自白施用第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、就犯罪事實四被告施淑汶與李竑樺共同轉讓禁藥部分（即附表三所載犯罪情節）：
(一)上揭事實業據被告施淑汶、被告李竑樺於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見104偵1388卷第11頁正面、第45頁正反面、第104頁至第107頁、第106頁至第107頁；本院卷第64頁、第97頁至第100頁），並有如附表三所示被告施淑汶、李竑樺2人與綽號「紅茶」謝明軒之三方通訊監聽譯文內容附卷可考，勘認被告施淑汶、李竑樺自白共同轉讓禁藥安非他命予綽號「紅茶」謝明軒之事實，足可採信。
(二)又按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（此有最高法院94年度台上字第5317號、100年度台上字第4920號判決意旨可資）。經查，被告施淑汶與被告李竑樺為男女朋友，且依事實欄一、二所示被告2人均有長期施用毒品之前科，衡情對第二級毒品之交易、轉讓、交付等行為應知之甚詳，而被告施淑汶受綽號「紅茶」之謝明軒要求，準備將具體重量不詳之安非他命1小包轉交予謝明軒，被告李竑樺既明知其持有之毒品乃被告施淑汶所有，並代為轉讓予他人，嗣被告施淑汶與綽號「紅茶」謝明軒先以行動電話聯絡後，為附表三所示監聽譯文內容，並由被告施淑汶與謝明軒確認毒品交付時間、地點，再由被告施淑汶與被告李竑樺聯絡告知，依該2人約定之地點實行交付，故被告施淑汶、李竑樺共同轉讓禁藥甲基安非他命之行為，有犯意聯絡及行為分擔，雖被告施淑汶另交代被告李竑樺於交付毒品時一併向謝明軒要求返還欠款，惟該次轉讓毒品時被告李竑樺並未實際拿到任何金錢，此有事後被告施淑汶於103年11月24 日上午11時10分以行動電話傳送予謝明軒之簡訊1則在卷可資（見104偵1338卷第11頁），又無直接證據可認謝明軒之欠款金額即為當次買賣毒品之對價，被告2人主觀上應無營利之意圖。綜上，此部分事證明確，被告施淑汶與被告李竑樺共同轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，亦堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告施淑汶就犯罪事實欄三、(一)所為部分（即附表一各編號所示犯行），分別係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。
二、核被告施淑汶就犯罪事實欄三、(二)所為部分（即附表二所示犯行），係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、核被告施淑汶就犯罪事實欄三、(三)所為部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度犯行，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。
四、核被告施淑汶與被告李竑樺就犯罪事實欄四所為部分（即附表三所示犯行）：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告施淑汶與被告李竑樺為本件事實四之共同轉讓禁藥犯行後，藥事法第83條於104年12月2日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布施行，其中該條第1項修正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」修正後將轉讓禁藥罪得併科之罰金刑自「新臺幣五百萬元以下」，提高為「新臺幣五千萬元以下」；是就被告施淑汶與被告李竑樺所為共同轉讓禁藥部分，經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告2人行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
(二)次查，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，亦屬藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法轉讓，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用修正前藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院104年度台上字第3544 號判決意旨參照）。是依被告施淑汶與被告李竑樺於警詢、偵查中之供述及附表三所示通訊監聽譯文內容，並無積極證據顯示被告李竑樺於於附表三所示時、地轉讓予綽號「紅茶」謝明軒之甲基安非他命達淨重10公克以上，是核被告2人就如附表三所示犯行，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
(三)被告施淑汶與被告李竑樺就附表三所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告施淑汶持有甲基安非他命之行為與被告李竑樺轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自均不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告2人持有此部分甲基安非他命之低度行為，不另處罰，附此敘明。
五、被告施淑汶所犯如附表一所示3罪、附表二所示1罪、施用第二級毒品罪，及被告施淑汶與被告李竑樺所共犯如附表三所示罪，犯意各別，行為互殊，均應予以分論併罰。
六、刑之加重、減輕事由：
㈠查被告施淑汶有事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案前揭各該有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（惟死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
㈡又被告施淑汶就附表一各編號所為，給予施用第二級毒品之正犯蔡典郎取得毒品資之助力，惟未參與蔡典郎各次施用毒品犯罪行為之實行，應屬幫助他人實行犯罪行為，為幫助犯，爰就附表一各編號所示犯行，均依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑。並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之；被告施淑汶就附表二所示販賣第二級毒品犯行，於104 年1 月14日、104 年3 月17日士林地檢署檢察官訊問時，均自白在卷（見104 偵1338卷第104 頁、第210 頁），並於本院及審判程序中亦自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，併予先加後減。
㈢查本件被告李竑樺前開所犯施用第二級毒品案件，經判處有期徒刑3 月確定，並於100 年3 月7 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告李竑樺前案紀錄表附卷可佐，該罪刑雖嗣後有與偽造文書之罪刑定有應執行刑之甲案（詳前述），惟尚無法影響先前一罪已執行完畢之事實，（參最高法院104 年度第6 次刑事庭會議意旨）其5 年內再犯本件有期徒刑之罪，仍應論以累犯，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
七、爰審酌被告2人皆有施用毒品經驗（見上開事實欄一、二前科部分），本應知毒品對人身心戕害之嚴重性，仍加以轉讓予綽號「紅茶」之謝明軒施用，對社會治安產生潛在之危害，且使受讓毒品之人同受毒品之害，實有未該，惟慮及被告2人偵查中及本院審理時皆能坦白承認犯行，犯後態度尚佳，又所轉讓禁藥即第二級毒品亦無積極證據證明數量巨大，另斟酌被告李竑樺共犯本罪之犯罪手段、目的、分工程度及被告李竑樺其入監前從事水泥工，家中無小孩須撫養照顧之家庭生活經濟一切情狀，就李竑樺事實欄四所示之罪，量處如主文第二項所示之刑。而被告施淑汶如前所述，已有多次施用毒品之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，其猶未能戒除毒癮，仍再為本件施用毒品之犯行，缺乏禁絕毒害之決心，且未能體悟施用毒品對自身造成之傷害與對社會之負擔，所為自有可議，復又明知甲基安非他命為列管之第二級毒品及禁藥，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，除幫助蔡典郎施用毒品，及共同轉讓禁藥甲基安非他命予綽號「紅茶」謝明軒外，更為圖方便以部分差價，販賣甲基安非他命予蔡典郎，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，本院分別酌以其施用毒品乃自戕一己之身體健康，具有病患性人格之特質，以及被告施淑汶幫助施用之次數、轉讓毒品之情節，及販賣毒品之金額、重量等犯罪情節手段，兼衡被告就上開犯行均全部坦承之犯後態度尚可，暨其國中畢業之智識程度、入監前無工作，家中有1 個2 歲半及16歲小孩須撫養照顧經濟狀況等一切情狀，就附表
一、二、三所示之罪，分別量處如附表一、二、三各該編號主文欄所示之主刑，並就所犯事實欄三、（三）所示施用第二級毒品罪，量處如主文第一項所示之主刑，並就得易科及不得易科部分，分別定其應執行之刑，併就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。
八、沒收銷燬及沒收部分：
(一)被告施淑汶部分：
1.扣案之吸食器2 組，均係被告施淑汶所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命犯罪所使用之工具，業據被告供承在卷（見本院卷第99頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於該持有犯行所被吸收之事實欄三、（三）所示施用第二級毒品犯行所宣告之主刑項下，均諭知沒收。
⒉扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包（編號1 之顆粒1 包，驗餘淨重0.9737公克；編號2 之顆粒1 包，驗餘淨重0.4597公克）共計1.4334公克，經送憲兵指揮部刑事鑑識中心以微量電子天秤法、化學前處理法、氣相層析質譜分析法（GC/MS ）鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，有該中心104 年1 月26日委鑑之鑑定書1 份附卷可查（見104 偵1388卷第219 頁），均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，而裝盛上開第二級毒品甲基安非他命使用之塑膠包裝袋2 個，具有防止毒品裸露、溢散、潮濕及便於攜帶、保存之功能，與所包裹之毒品無法析離，皆屬違禁物，且據被告施淑汶供稱係其所有供販賣毒品之用（見本院卷第99頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於其販賣毒品甲基安非他命部分項下宣告沒收銷燬。
⒊又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。另因同條項係採義務沒收主義，故犯罪所得之財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應諭知沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨參照）。經查，扣案之電子磅秤2 台，係被告所有供其犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所使用之工具，業據被告施淑汶供承在卷（見本院卷第99頁），自均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯如附表二所示販賣第二級毒品犯行所宣告之主刑項下，且因已扣案，無不能沒收情形，爰不諭知追徵其價額。另被告所犯如附表二所示販賣毒品犯行，已收受毒品交易對價3,000 元，並未扣案，仍應依上開規定，於被告所犯如附表二所示販賣毒品犯行所宣告之主刑項下，併諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒋再按毒品危害防制條例第19條第1項固規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物。倘係供犯罪預備之物，以屬犯人者為限，始得依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收（最高法院94年度台上字第2218號判決意旨參照）。經查，扣案之分裝夾鏈袋3包，是被告所有之物，且係供被告犯本案附表二所示販賣毒品犯行時，分裝甲基安非他命所用餘，此業據被告於本院準備程序及審理中供明在卷 (本院卷第64頁反面、第99頁正面)，應是供其販賣毒品犯行預備所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，於如附表二所示被告販賣第二級毒品犯行所宣告之主刑項下，諭知宣告沒收。
⒌至扣案被告所有之手機門號0000000000號（威寶網卡）廠牌ONE TOUCH 白色行動電話1 支，雖據被告施淑汶坦承為其販賣毒品所用之物，惟本案附表二所示之通訊監聽譯文內容，與被告施淑汶當時與蔡典郎聯絡使用之行動電話門號0000000000，兩者並非同一，尚難直接認定為供被告犯本案販賣第二級毒品所用之工具，故不另宣告沒收。
(二)被告李竑樺部分：
1.扣案之第二級毒品安非他命3包（編號1之顆粒1包，驗餘淨重0.0803公克；編號2之顆粒1包，驗餘淨重0.1184公克；編號2 之顆粒1 包，驗餘淨重0.3378公克），共計1.4334公克，經送憲兵指揮部刑事鑑識中心以微量電子天秤法、化學前處理法、氣相層析質譜分析法（GC/MS ）鑑定結果，雖均檢出甲基安非他命成分，有上開中心104 年1 月26日委鑑之鑑定書1 份附卷可查（見104 偵1388卷第219 頁反面），確係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，惟查，被告李竑樺於本院準備程序及審理中均稱上開扣案毒品3 包，是吸毒用的等語（見本院卷第65頁、第99頁），且上開扣案毒品3 包，均係於104 年1 月13日至被告李竑樺位於臺北市○○區○○路000 巷0 弄00號5 樓處所搜索扣得，而本案並未起訴被告李竑樺施用第二級毒品犯行，嗣由士林地檢署檢察官另案就被告李竑樺於施用毒品第二級毒品犯行，以104 年度毒偵字第242 號聲請簡易判決處刑，被告李竑樺並於警詢及偵查中自白，其於104 年1 月12日晚上8 時許施用第二級毒品安非他命1 次，則上開扣案之第二級毒品安非他命3 包，然依被告李竑樺於104 年度毒偵字第242 號供稱施用第二級毒品之時間、地點研判，就被告李竑樺與被告施淑汶共犯附表四轉讓禁藥部分，事實上皆無具體關聯，是前開扣案第二級毒品甲基安非他命3 包，顯非本案起訴犯罪事實各次犯行所賸餘之毒品甚明，至其他扣案之電子磅秤2台、吸食器1 個、分裝夾鏈袋1 包均核與本案無關，亦無從於本案宣告沒收，均宜由檢察官另行處理，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第30條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務
刑事第九庭審判長法 官 林秀鳳
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄論罪法條： 毒品危害防制條例第4 條第2 項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第10條第2 項 施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。 104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五百萬元以下罰金。 附表一（幫助施用部分）： ┌──┬───────────┬───────┬───────────┬───────────┐ │編號│幫助施用第二級毒品情節│ 監聽譯文時間 │ 通訊監聽譯文內容 │ 主 文 │ ├──┼───────────┼───────┼───────────┼───────────┤ │ 1 │施淑汶以蔡典郎先前之借│103年09月05日 │【A施淑汶0000000000→ │施淑汶幫助施用第二級毒│ │ │款1 萬元，共同合資購買│19 時32分許 │ B蔡典郎0000000000】 │品，累犯，處有期徒刑陸│ │ │第二級毒品甲基安非他命│ │B：喂 │月，如易科罰金，以新臺│ │ │，由施淑汶先向綽號「阿│【見104偵2802 │A：怎樣 │幣壹仟元折算壹日。 │ │ │強」真實姓名不詳之男子│卷第35頁反面】│B：你那還有嗎？ │ │ │ │以2 萬5 千元價格購入安│ │A：有啊 │ │ │ │非他命1 兩後，再於103 │ │B：多少 │ │ │ │年9 月4 日與蔡典郎相約│ │A：一半 │ │ │ │於新北市汐止區國道交流│ │B：好，說錯 │ │ │ │道附近，交付相當於借款│ │A：我在樟樹，等一下好 │ │ │ │1 萬元之第二級毒品甲基│ │ 嗎？ │ │ │ │安非他命8 公克予蔡典郎│ │B：上次有一個來說要換 │ │ │ │抵償施用。嗣因施淑汶交│ │ ，怎麼辦 │ │ │ │付上開安非他命之品質不│ │A：誰？ │ │ │ │良，蔡典郎於右列時間，│ │B：那時候我跟你拿八個 │ │ │ │與施淑汶電話聯繫後，為│ │A：哪時候？ │ │ │ │右列通訊監聽譯文內容，│ │B：前幾天，跟你說小黑 │ │ │ │相約再行交付品質較好之│ │ 那時候 │ │ │ │安非他命。 │ │A：多久？ │ │ │ │ │ │B：幾天 │ │ │ │ │ │A：你剩多少？ │ │ │ │ │ │B：剩五個 │ │ │ │ │ │A：拿來啊 │ │ │ │ │ │B：好啦 │ │ ├──┼───────────┼───────┼───────────┼───────────┤ │ 2 │施淑汶以蔡典郎先前之借│103年10月1日 │【B蔡典郎0000000000→ │施淑汶幫助施用第二級毒│ │ │款約3 、4000元，共同合│13時37分許 │ A施淑汶0000000000】 │品，累犯，處有期徒刑陸│ │ │資購買第二級毒品甲基安│ │A：怎樣啦 │月，如易科罰金，以新臺│ │ │非他命，由施淑汶先向他│【見104偵2802 │B：昨天那個都不行ㄟ │幣壹仟元折算壹日。 │ │ │人購入後，再於103 年10│卷第37頁正面】│A：哪一種 │ │ │ │月1 日與蔡典郎相約於新│ │B：昨天拿的 │ │ │ │北市汐止區大同路附近，│ │A：都一樣的東西，怎不 │ │ │ │交付相當於借款約3 、 │ │ 行 │ │ │ │4000元之第二級毒品甲基│ │B：哪有，三個，我吃兩 │ │ │ │安非他命3 公克予蔡典郎│ │A：剩多少 │ │ │ │抵償施用。嗣因施淑汶交│ │B：這我沒什麼那個到 │ │ │ │付上開安非他命之品質不│ │A：等下我跟人講一下 │ │ │ │良，蔡典郎於右列時間，│ │B：恩 │ │ │ │與施淑汶電話聯繫後，為│ │ │ │ │ │右列通訊監聽譯文內容，│ │ │ │ │ │相約再行交付品質較好之│ │ │ │ │ │安非他命。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────┼───────┼───────────┼───────────┤ │ 3 │施淑汶與蔡典郎共同合資│103年10月29日 │【B蔡典郎0000000000→ │施淑汶幫助施用第二級毒│ │ │購買第二級毒品甲基安非│00時52分許 │ A施淑汶0000000000】 │品，累犯，處有期徒刑陸│ │ │他命，由施淑汶先向他人│ │A：怎樣 │月，如易科罰金，以新臺│ │ │購買後，再於103 年10月│【見104偵2802 │B：是不是有兩種？兩種 │幣壹仟元折算壹日。 │ │ │29日與蔡典郎相約於新北│卷第38頁反面】│ 顏色不一樣 │ │ │ │市汐止施區勤進路附近，│ │A：用用看，我記得好像 │ │ │ │交付約合資金額一半之第│ │ 是一樣，一個是比較 │ │ │ │二級毒品甲基安非他命4 │ │ 底下 │ │ │ │公克予蔡典郎施用。 │ │B：一個比較細，一個比 │ │ │ │ │ │ 較粗阿 │ │ │ │ │ │A：對阿，重點是一個比 │ │ │ │ │ │ 較底下，一個比較底 │ │ │ │ │ │B：喔好，我知道 │ │ └──┴───────────┴───────┴───────────┴───────────┘ 附表二（販賣第二級毒品部分）： ┌──┬───────────┬───────┬───────────┬───────────┐ │編號│販賣第二級毒品情節 │ 監聽譯文時間 │ 監聽譯文內容 │ 主 文 │ ├──┼───────────┼───────┼───────────┼───────────┤ │ 1 │施淑汶於103 年10月17日│103年10月18日 │【B蔡典郎0000000000→ │施淑汶販賣第二級毒品，│ │ │在新北市汐止區國道交流│16 時15分許 │ A施淑汶0000000000】 │累犯，處有期徒刑叁年拾│ │ │道附近，販賣3,000 元之│ │A：怎樣 │月。扣案之第二級毒品甲│ │ │第二級毒品甲基安非他命│【見104偵2802 │B：喂，沒別種的喔？沒 │基安非他命貳包（驗餘淨│ │ │4 公克給蔡典郎。嗣因施│卷第37頁反面】│ 那個 │重共計壹點肆叁叁肆公克│ │ │淑汶販賣予蔡典郎之安非│ │A：沒什麼？ │）均沒收銷燬、電子磅秤│ │ │他命品質不良，蔡典郎遂│ │B：沒煙 │貳臺、分裝夾鏈袋叁包均│ │ │於右列時間，與施淑汶電│ │A：有，好嗎，你有用錯 │沒收，未扣案販賣第二級│ │ │話聯繫後，為右列通訊監│ │ 嗎？ │毒品所得新臺幣叁仟元沒│ │ │聽譯文內容，相約再行交│ │B：用了頭會暈 │收，如全部或一部不能沒│ │ │付品質較好之安非他命。│ │A：怎會，沒人說 │收時，以其財產抵償之。│ │ │ │ │B：真的阿 │ │ │ │ │ │A：拿來跟我換阿 │ │ │ │ │ │B：好啦 │ │ │ │ │ │A：哪時候 │ │ │ │ ├───────┼───────────┤ │ │ │ │103年10月18日 │【B蔡典郎0000000000→ │ │ │ │ │18 時40分許 │ A施淑汶0000000000】 │ │ │ │ │ │B：喂，我跟你說，你一 │ │ │ │ │【見104偵2802 │ 樣拿昨天那個量給我 │ │ │ │ │卷第37頁反面】│ ，到時看要再給你多 │ │ │ │ │ │ 少，再拿多少給你 │ │ │ │ │ │A：不過他才帶那些而已 │ │ │ │ │ │ 耶 │ │ │ │ │ │B：好，沒關係，現在呢 │ │ │ │ │ │ ？ │ │ │ │ │ │A：他等下就過去了 │ │ │ │ │ │B：一樣阿，也是要再找 │ │ │ │ │ │ 你 │ │ │ │ │ │A：等一下 │ │ │ │ │ │B：好啦 │ │ └──┴───────────┴───────┴───────────┴───────────┘ 附表三（轉讓毒品部分）： ┌──┬───────────┬───────┬───────────┬───────────┐ │編號│共同轉讓禁藥之情節 │ 監聽譯文時間 │ 監聽譯文內容 │ 主 文 │ ├──┼───────────┼───────┼───────────┼───────────┤ │ 1 │施淑汶與李竑樺於103 年│103年11月24日 │【A施淑汶0000000000→ │施淑汶共同明知為禁藥而│ │ │11月24日凌晨1 時許，在│01 時13分許 │ B謝明軒0000000000】 │轉讓，累犯，處有期徒刑│ │ │新北市汐止區新台五線附│ │B：喂 │捌月。 │ │ │近，由施淑汶指示李竑樺│【見104偵2802 │A：你趕快去麥當勞，阿 │ │ │ │前去該處，再以電話分別│卷第34頁正面】│ 樺去了 │ │ │ │與李竑樺、謝明軒相互聯│ │B：好 │ │ │ │絡後，為右列監聽譯文內│ │A：他可能快到了 │ │ │ │容，相約轉讓重量不詳之│ │B：好 │ │ │ │禁藥甲基安非他命給綽號│ │A：你拿給他 │ │ │ │「紅茶」之謝明軒。 │ │B：恩 │ │ │ │ │ │A：我有叫他，我這裡沒 │ │ │ │ │ │ 有很多，我有叫他拿 │ │ │ │ │ │ 給你 │ │ │ │ │ │B：好 │ │ │ │ ├───────┼───────────┤ │ │ │ │103年11月24日 │【A施淑汶0000000000→ │ │ │ │ │01時15分許 │ B謝明軒0000000000】 │ │ │ │ │ │B：喂 │ │ │ │ │【見104偵2802 │A：我叫我朋友幫我拿去 │ │ │ │ │卷第34頁正面】│ 了，他要到了 │ │ │ │ │ │B：喔好啦 │ │ │ │ ├───────┼───────────┤ │ │ │ │103年11月24日 │【A施淑汶0000000000→ │ │ │ │ │01時19分許 │ B李竑樺0000000000】 │ │ │ │ │ │B：喂 │ │ │ │ │【見104偵2802 │A：我姊夫說他沒看到你 │ │ │ │ │卷第34頁正面】│B：我有看到他了 │ │ │ │ │ │A：好啦 │ │ │ │ ├───────┼───────────┤ │ │ │ │103年11月24日 │【B李竑樺0000000000→ │ │ │ │ │01時22分許 │ A施淑汶0000000000】 │ │ │ │ │ │A：喂 │ │ │ │ │ │B：我現在呢？ │ │ │ │ │【見104偵2802 │A：等一下紅茶 │ │ │ │ │卷第34頁正面】│B：如果要等，叫他去康 │ │ │ │ │ │寧街那洗車場伯爵那裡 │ │ │ │ │ │A：先等一下，我打電話 │ │ │ │ │ │ 看他，康寧街那裡哪 │ │ │ │ │ │ 有洗車場 │ │ │ │ │ │B：洗衣服再上來一點有 │ │ │ │ │ │ 一個洗車場 │ │ │ │ │ │A：等一下，我先打看他 │ │ │ │ │ │ 出門了沒 │ │ │ │ ├───────┼───────────┤ │ │ │ │103年11月24日 │【A施淑汶0000000000→ │ │ │ │ │01時23分許 │ B謝明軒0000000000】 │ │ │ │ │ │B：喂 │ │ │ │ │【見104偵2802 │A：你在哪裡？ │ │ │ │ │卷第34頁正面】│B：路上了 │ │ │ │ │ │A：好 │ │ │ │ ├───────┼───────────┤ │ │ │ │103年11月24日 │【A施淑汶0000000000→ │ │ │ │ │01時23分許 │ B李竑樺0000000000】 │ │ │ │ │ │B：怎樣 │ │ │ │ │【見104偵2802 │A：他說他在路上，要到 │ │ │ │ │卷第34頁反面】│ 了 │ │ │ │ │ │B：哪？ │ │ │ │ │ │A：我就跟他說麥當勞阿 │ │ │ │ │ │B：我已經走了，吼，好 │ │ │ │ │ │ 啦 │ │ └──┴───────────┴───────┴───────────┴───────────┘