臺灣士林地方法院106年度訴字第290號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第290號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

張維（起訴書誤載為張維祐，應予更正）

選任辯護人

張馻哲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵緝字第969 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張維（起訴書均誤載為張維祐，均應予更正）明知愷他命、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2 條第3 項所定之第三級毒品，均不得非法持有、施用及販賣，且愷他命經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，其餘粉末或粒狀之愷他命係屬藥事法第20條第1 項第1 款規定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟持用如附表編號12所示之行動電話插置門號0000000000號SIM卡與他人聯繫，分別為下列行為：

㈠張維基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於民國104年5 月26日前某時許，在不詳地點，以新臺幣（下同）8,000 元向真實姓名年籍均不詳、綽號「蓮霧」之成年男子販入如附表編號1 所示含有第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包50包（驗前毛重455.01公克、驗前淨重400.51公克）而持有之，並於104 年5 月26日前之某時許，將附表編號1 所示之毒品咖啡包50包寄放在臺北市之花中花酒店，擬以每包200 元之價格在該酒店內販售牟利，惟因當時檢警嚴格查緝而未成功賣出，張維乃於104 年5 月29日23時42分許後之某時點，將附表編號1 之毒品咖啡包取回而藏放在其住處。

㈡張維於104 年7 月2 日0 時39分後之某時許，在其當時位在新北市○○區○○○路00巷00號11樓之居所，基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，以500 元之價格販售含第三級毒品愷他命成分之咖啡包1 包予江政哲牟利，並向江政哲收取現金500 元牟利。

㈢張維於104 年11月22日19時40分後之某時許，基於轉讓偽藥愷他命之犯意，經施權峰電聯後，同意無償提供放置於新北市○○區○○○路00巷00號11樓（起訴書誤載為臺北市○○區○○街000 巷00號4 樓之1 ，應予更正）即當時張維與施權峰同居處之偽藥愷他命（無證據證明純質淨重逾20公克以上）予施權峰施用。

㈣於104 年11月29日前之某時許，意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，以清潔劑檸檬酸混充毒品，向林政旗佯稱欲販售愷他命，致林政旗陷於錯誤，因而匯款1,000 元至張維指定之帳戶內，張維遂於104 年11月29日前某時許至新北市○○區○○○路000 號之便利商店，寄送清潔劑檸檬酸予在馬祖之林政旗，張維因而詐得林政旗所交付之1,000元。

㈤嗣經警方於105 年1 月5 日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，至張維位於臺北市○○區○○街000 巷00號4 樓之1住處執行搜索，當場扣得如附表所示含硝甲西泮成分毒品咖啡包50包（驗前毛重455.01公克、驗前淨重400.51公克）、愷他命1 小瓶（毛重9.616 公克）、電子磅秤1 臺、封口機1 臺、K 盤（含卡片）1 組、已拆封奶粉1 瓶、咖啡粉1 瓶、量杯9 個、勺子1 支、塑膠盒3 個、Little Apple分裝袋6 箱（其中1 箱已拆封）、張維使用之IPHONE 6行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號，內含門號0000000000號SI M卡1 張）等物，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈轉臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。次按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照）。本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告張維固坦認於104 年5 月26日前某時許，在不詳地點，以8,000 元向「蓮霧」販入如附表編號1 所示含有第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包50包而持有之，並於104 年5 月26日前之某時許，將附表編號1 所示之毒品咖啡包50包寄放在花中花酒店，擬以每包200 元之價格在該酒店內販售牟利，又於104 年11月22日19時40分後之某時許，基於轉讓偽藥之犯意，無償轉讓偽藥愷他命予證人施權峰，另於104 年11月29日前之某時許，以清潔劑檸檬酸混充毒品，向證人林政旗佯稱欲販售愷他命，詐得證人林政旗所交付之1,000 元等情，然矢口否認有販賣第三級毒品愷他命予證人江政哲，辯稱：當天未交付毒品給證人江政哲，當天譯文中「喝的」是指一般的飲料，這次通話內容完全與毒品無關云云。惟查：

㈠犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣部分：被告於104 年5 月26日前某時許，在不詳地點，以8,000 元向「蓮霧」販入如附表編號1 所示含有第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包50包而持有之，並於104 年5 月26日前之某時許，將附表編號1 所示之毒品咖啡包50包寄放在花中花酒店，擬以每包200 元之價格在該酒店內販售牟利，又於104 年11月22日19時40分後之某時許，基於轉讓偽藥之犯意，無償轉讓偽藥愷他命予證人施權峰，另於104 年11月29日前之某時許，以清潔劑檸檬酸混充毒品，向證人林政旗佯稱欲販售愷他命，詐得證人林政旗所交付之1,000 元等事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均供承不諱，另有證人林柏樺於偵查中（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第10650 號偵查卷【下稱士檢偵卷】第118 頁）；證人施權峰於警詢、偵查中（見臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第658 號偵查影印卷【下稱北檢偵卷】卷一第37頁正面、北檢偵卷卷三第6 頁、士檢偵卷第218 頁）；證人林政旗於警詢、偵查中之證述在卷可憑（見北檢偵卷卷三第45頁、第54頁反面、士檢偵卷第104 頁、第105 頁），復有被告持用之門號0000000000號行動電話與證人林柏樺所使用之門號0000000000號、證人施權峰所使用之門號0000000000號、證人林政旗所使用門號0000000000號行動電話間通話之通訊監察譯文在卷可稽（見北檢偵卷卷一第31頁反面、第32頁正、反面、第26頁反面）。綜上，堪認被告前開所為任意性自白核與事實相符，足以採信。

㈡犯罪事實欄一㈡部分：

⒈被告於104 年7 月2 日12時34分27秒，以其所持用之門號0000000000號行動電話與證人江政哲所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日12時39分52秒後之某時點在被告當時位在新北市汐止區之居所碰面之事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時供承在卷（見北檢偵卷卷三第8 頁反面、本院卷第38頁、第91頁、第92頁），核與證人江政哲於偵查及本院審理中證述於上開時間、地點有與被告碰面一情相符（見士檢偵卷第133 頁、本院卷第68頁），此部分事實，首堪認定。

⒉被告於警詢中供稱：我們所稱「菸」是愷他命，「喝的」是含有愷他命及搖頭丸之咖啡混合包等語（見北檢偵卷卷一第17頁反面）；於偵查中供稱：講的「菸」是愷他命，我會自己混毒品咖啡包，「喝的」就是指毒品咖啡包，編號A2譯文是我與證人江政哲的通話，後來證人江政哲有來找我等語（見北檢偵卷卷三第8 頁反面）；於本院準備程序中供稱：我有在105 年1 月5 日警詢筆錄時講過，「菸」是愷他命，「喝的」是含有愷他命及搖頭丸的咖啡混合包，我在105 年1月6 日檢察官偵查中有講過「前面講的『菸』是愷他命，我會自己混合毒品咖啡包，『喝的』就是指毒品咖啡包」，我們所指的「菸」、「喝的」沒有代表其他意思，「菸」就是指愷他命，「喝的」就是指毒品咖啡包等語明確（見本院卷第37頁），核與證人江政哲於偵查中結證稱：對話中「菸」指的是愷他命，對話中「喝的」是指毒品咖啡包，是被告弄好的毒品咖啡包，北檢偵卷卷一第22頁至第23頁A2譯文是我跟被告的對話，這次也是我要向被告購買毒品，對話中「菸」、「喝的」的意義均同我上所述，對話內容中我問被告有「喝的」嗎，被告說有，我當天有購買毒品咖啡包，我以500 元向被告購買毒品咖啡包1 包，是被告給我1 包已封裝好的毒品咖啡包，就是在被告汐止住處，交易時間就是那通電話後不久，交易的價格、數量如我上所述，當天我付500 元給被告，被告當場拿給我1 包毒品咖啡包，確實有付錢給被告，是單純我向被告購買毒品咖啡包等語（見士檢偵卷第133 頁、第134 頁），復於本院審理中結證稱：通訊監察譯文第2 句我問「還有菸嗎」是愷他命的意思，通訊監察譯文最後一句「有喝的嗎」，這個「喝的」是咖啡包，是指毒品咖啡包，104 年7 月2 日上午12時39分許，有跟被告見到面等語相符（見本院卷第67頁、第68頁、第72頁）。佐以卷附被告持用之行動電話門號0000000000號與證人江政哲所持行動電話門號0000000000號間之通訊監察譯文對話內容（見北檢偵卷卷一第22頁正、反面）：104 年7 月2 日上午12時34分27秒：證人江政哲：我去找你喔。被 告：還有菸嗎？證人江政哲：哪有可能會有菸啊！被 告：好啊！證人江政哲：我怎麼會有這東西。被 告：那怎麼辦呢？證人江政哲：現在都沒有東西。被 告：真假的？證人江政哲：有喝的嗎？被 告：有啊。證人江政哲：在你家嗎？被 告：對啊！證人江政哲：好，我等下過去。104年7月2日12時39分52秒：證人江政哲：幫我按電梯。被 告：好，掰。而證人江政哲於偵查中所為證述，係根據上述其與被告間通訊監察譯文加以回憶購買第三級毒品之交易經過、數量、金額等情後詳盡陳述，並非憑空捏造、杜撰交易情節，且被告亦不否認上開通訊監察譯文為其與證人江政哲間之對話內容，並於上開通話聯繫後，有與證人江政哲見面之事實（見本院卷第38頁），堪信證人江政哲於偵查中所證述內容，要係其親身經歷見聞之經過，應非子虛，亦足徵被告確有於104年7 月2 日12時39分52秒後之某時許販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包予證人江政哲之事實，應堪認定。

⒊被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：被告於警詢中供稱：我們所稱「菸」是愷他命，「喝的」是含有愷他命及搖頭丸之咖啡混合包等語（見北檢偵卷卷一第17頁反面），復於偵查中明確供稱：講的「菸」是愷他命，我會自己混毒品咖啡包，「喝的」就是指毒品咖啡包等語（見北檢偵卷卷三第8頁反面），再次於本院準備程序中供稱：我們所指的「菸」、「喝的」，沒有代表其他意思，「菸」就是指愷他命，「喝的」就是指毒品咖啡包等語明確（見本院卷第37頁），核與證人江政哲於偵查中結證稱：對話中「菸」指的是愷他命，對話中「喝的」是指毒品咖啡包，是被告弄好的毒品咖啡包，北檢偵卷卷一第22頁至第23頁A2譯文是我跟被告的對話，這次也是我要向被告購買毒品，對話中「菸」、「喝的」的意義均同我上所述等語（見士檢偵卷第133 頁）；於本院審理中結證稱：通訊監察譯文第2 句我問「還有菸嗎」是愷他命的意思，通訊監察譯文最後一句「有喝的嗎」，這個「喝的」是咖啡包，是指毒品咖啡包等語相符（見本院卷第67頁、第68頁），另證人林政旗於偵查中結證稱：我於104 年8 月19日13時20分許（即編號A4通訊監察譯文）所提的「菸」跟「喝的」就是指愷他命跟毒品咖啡包等語（見北檢偵卷卷三第54頁反面、士檢偵卷第104 頁），復佐以證人江政哲於檢察官令其就「被告供稱A2部分譯文是指飲料而不是摻有愷他命的咖啡包」表示意見時，證人江政哲甚證稱：「是指毒品咖啡包，不會是指真的飲料，如果是真的飲料，會直接講什麼飲料」等語明確（見士檢偵卷第134 頁）；又依該通訊監察譯文內容觀之，被告先詢問證人江政哲是否有「菸」，證人江政哲即回答「哪有可能會有菸啊！」、「我怎麼會有這東西。」、「現在都沒有東西。」等語，有上開通訊監察譯文在卷可參，堪認被告與證人江政哲於該次通話內容所提及之「菸」、「喝的」各係指愷他命及毒品咖啡包無誤，被告辯稱該通電話無關毒品云云，已無可信。又證人江政哲於該通電話詢問被告「有喝的嗎？」，被告答以：「有啊」，證人江政哲還接著詢問「在你家嗎？」等語，倘證人江政哲所提及之「喝的」為被告所辯稱之一般飲料，而非第三級毒品愷他命，證人江政哲豈需在得知被告該處有該物品後，再向被告確認該物品是否在被告住處，綜觀被告之供述、證人江政哲之證述及2 人通訊監察譯文內容，可知被告於該通電話後未久後，販賣第三級毒品愷他命咖啡包予證人江政哲，被告辯稱當天並未販賣第三級毒品云云，難以採信。

⒋至證人江政哲於本院審理時，改口稱：那天是要還被告錢，沒有跟被告拿毒品咖啡包，106 年2 月14日臺灣士林地方法院檢察署偵訊筆錄內容是吃藥吃得不清不楚的云云（見本院卷第73頁）。然查：⑴證人江政哲於105 年3 月7 日因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察勒戒後，於105 年4 月13日因無繼續施用傾向而釋放出所，嗣於106 年1 月18日因另案遭羈押一情，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第53頁至第54頁），至其於106 年2 月14日接受檢察官訊問時，非但業經觀察、勒戒執行完畢，且距其已入所羈押近1 個月的時間，另經本院會同檢察官、被告、辯護人當庭勘驗證人江政哲該次偵訊錄影檔案，證人江政哲意識清楚，對於檢察官之問題均於聽完之後自行回答，其語氣尚屬清楚，並無意識不清或精神不佳之情形，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第104 頁），甚於檢察官第一次提問關於其與被告於104 年6 月28日之通訊監察譯文（即編號A1）時，證人江政哲即向檢察官反應其就此部分業經臺灣臺北地方法院檢察官開庭訊問，並於檢察官訊畢後，仍一再表示其涉案部分，業經判決一情，有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷第97頁、第104 頁），是證人江政哲所稱：其於106年2 月14日偵查時，因為施用毒品而不清醒云云，實難置信；⑵證人江政哲於檢察官偵查中所述之內容，核與其等通聯對話譯文互核相符，堪信為真，已如前述，證人江政哲於本院審理時改稱：當天未拿取毒品咖啡包，所交付之500 元係清償債務乙節，與前開通話譯文內容不符，證人江政哲雖稱：當天就是沒拿到毒品咖啡包云云（見本院卷第74頁），然證人江政哲所為此部分陳述非但與其先前於偵查中證述不符，且稽之雙方通訊監察譯文編號A2之內容，證人江政哲係確認被告有毒品咖啡包後，旋即前往被告住處碰面，證人江政哲嗣後改稱未拿毒品咖啡包云云，有違常理，是由其前後證述矛盾不一，且無法合理說明何以其於檢察官偵查中之證述與其於本院審理時所為證述不一致之情，益徵證人江政哲於本院審理時所為前開證述，顯係迴護被告之詞，且與事實不符，無從採為對被告有利之認定。

⒌另按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。又毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查被告為本件販賣第三級毒品之時為智識正常之成年人，且多次因施用毒品而經法院判刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是被告對於第三級毒品愷他命價格不斐，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，而被告雖與證人江政哲為朋友關係，究非屬至親，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純以原購入之數量、價格轉售毒品予他人施用之理；且稽之被告於警詢供稱：我先透過證人江政哲介紹我不認識的人購買愷他命後，我就叫證人施權峰買UCC 咖啡包回家，隨後將內容物倒出，並混合愷他命後再重新包裝，那時購買1,000 元約2 至3 公克愷他命等語（見北檢偵卷卷一第17頁反面），於偵查中供稱：我自己混的都是愷他命，我會把愷他命加奶粉、咖啡混在一起，變成毒品咖啡包等語（見北檢偵卷卷三第8 頁反面），被告販賣證人江政哲第三級毒品愷他命部分，雖因其否認犯行，而無法查明被告取得第三級毒品愷他命之實際價格，經綜合勾稽上述各節，顯見被告為上開販賣第三級毒品行為，確有以添加其他物品混合後，以超出其原購入之價格以牟利之事實，被告主觀上具有營利之意圖，至為灼然。

㈢綜上所述，被告確實有為如事實欄一㈠至㈣所示之犯行，被告辯解未為犯罪事實欄一㈡所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，要屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開4 次犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本案被告行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1 項規定並未更動轉讓禁藥罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高，是修正後新法並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項規定。

㈡次按愷他命（Ketamine）列屬第三級毒品及第三級管制藥品，其合於醫藥及科學上需用者屬管制藥品，否則，即為毒品，先予敘明，醫藥上使用之愷他命（Ketamine）須經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1 項第2 款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，適用藥事法第20條第1 款之規定，應屬偽藥，又目前核准之愷他命（Ketamine）製劑均為國內藥廠製造之針劑，其使用須由領有管制藥品使用執照之醫師，開立管制藥品專用處方箋，且限由醫師使用，有該署103 年1 月29日FDA 管字第1039900715號函、102 年4 月26日FDA 管字第1028903091號函文可參（見本院卷第30頁、第29頁）。查被告轉讓與證人施權峰之愷他命，係以粉末燃燒吸食煙霧之方式施用，業據證人施權峰於警詢及偵查中（見北檢偵卷卷一第37頁正面、北檢偵卷卷三第6頁）證述無訛，與經衛生福利部核准製造之愷他命針劑形態顯有不同，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，則被告本案轉讓與證人施權峰之愷他命應屬國內違法製造之偽藥。次按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，應依法規競合關係，擇較重之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號、第4073號判決意旨參照）。

㈢核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；犯罪事實欄一㈢所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；犯罪事實欄一㈣所為，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪。

㈣被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前因施用毒品案件，經本院102 年度審簡字第445 號判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年9 月27日徒刑易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第11頁至第27頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑之部分，依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

㈥被告上開犯罪事實欄一㈠所示意圖出售牟利而販入如附表編號1 所示之咖啡包，並將之寄賣在花中花酒店，客觀上已著手於販毒行為之實行，惟因未尋得買方而不遂，為未遂犯，所犯販賣第三級毒品未遂罪應依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，並先加後減之。

㈦又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。經查，被告於偵查及本院審理中，就其所犯如犯罪事實欄一㈠所示販賣第三級毒品未遂罪自白犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並先加後遞減之。另對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院37年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓愷他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。本件被告如犯罪事實欄一㈢轉讓愷他命犯行，依前開說明，既應適用藥事法第83條第1 項規定處斷，縱被告曾於偵、審中自白犯罪，然亦無從割裂法律適用而另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，併此敘明。

㈧按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102 年度台上字第4140號、102 年度台上字第2503號、100 年度台上字第5114號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第三級毒品未遂及既遂罪，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，就其所犯販賣未遂部分，再依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑，業如前述，其最低刑度各為有期徒刑1 年10月及7 年1 月，較之被告本案販賣第三級毒品之情節及對社會風氣及治安之危害程度，並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，且觀諸其違犯上開等犯行之緣由及經過，未見其之犯罪動機於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有堪憫恕之情狀，是均無依刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。

㈨爰審酌被告漠視法令之禁制而非法持有毒品，且欲有償販賣含有硝甲西泮之咖啡包，無償轉讓等方式提供愷他命與他人施用，及販賣混有愷他命之毒品咖啡包予他人，除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民整體身體健康及社會秩序，所為應予非難，另以販售毒品方式詐騙他人金錢，兼衡其販賣、轉讓偽藥、詐欺之動機、目的、手段、情節、種類、數量多寡，及被告於偵查及本院審理中就犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣所示部分始終坦承犯行，然就犯罪事實欄一㈡所示部分否認犯行之態度，再衡以其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就犯罪事實欄一㈣部分，諭知易科罰金之折算標準，另就不得易科罰金部分（即犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所示部分），合併定其應執行之刑。

㈩沒收部分：

⒈被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，於105 年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2 項及刑法施行法第10條之3 第2 項之規定，應適用裁判時法，且無新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。再毒品危害防制條例第18條、第19條於105 年6月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行，依其立法理由說明，係因應修正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定所為之修法，為修正後刑法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制相關條文而適用。

⒉扣案如附表編號1 所示之含有第三級毒品硝甲西泮之咖啡包50包，為被告所有且供其販賣所持有之毒品，已據被告陳明在卷（見本院卷第38頁），而扣案附表編號2 所示之愷他命1 瓶，為被告所有，均屬本案查獲之第三級毒品，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，應於被告所犯如事實欄一㈠所示之販賣第三級毒品未遂罪及犯罪事實欄一㈡所販賣第三級毒品罪主文項下宣告沒收；又盛裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視之為毒品，爰連同毒品併予宣告沒收之；至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，毋庸再為沒收之諭知。

⒊扣案如附表編號12所示之行動電話1 支及插置在該行動電話內之門號0000000000號SIM 卡1 張均係被告所有供犯本案販賣第三級毒品罪及轉讓偽藥罪、詐欺罪聯繫所用之物，扣案如附表編號5 所示之K 盤為被告轉讓偽藥予證人施權峰所用之物，應各依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段之規定，分別在被告所犯如犯罪事實欄一㈠至㈣所示罪刑之主文項下，宣告沒收之。另扣案如附表編號3 、4 、6 、7 、8 、9 、10、11所示之物，為被告所有供其犯如事實欄一㈡所示販賣第三級毒品罪所用之物，業經被告於警詢中供稱：我會把愷他命加奶粉、咖啡混在一起，就變成毒品混合包等語（見北檢卷三第8 頁反面）；於偵查中供稱：毒品咖啡包是我混好要賣的等語（見北檢卷三第17頁反面）；於本院供稱：附表編號3 、4 、6 、7 、8 、9 、10、11所示之物均為我所有，是我拿來分裝毒品咖啡包使用等語（見本院卷第38頁、第39頁），爰均依刑法第38條第2 項規定，在其所犯如犯罪事實欄一㈡所示主文項下，宣告沒收之。

⒋被告如犯罪事實欄一㈡所示販賣第三級毒品及如犯罪事實欄一㈣及詐欺取財罪之犯罪所得部分，業經證人江政哲於偵查中結證稱：我以500 元向被告購買毒品咖啡包1 包等語（見士檢偵卷第33頁）及被告於本院供稱：我忘記證人林政旗匯給我多少錢，但應該是1,000 元，就是2 包咖啡包的錢等語明確（見本院卷第92頁），上開所得均未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，分別於被告所犯如犯罪事實欄一㈡、㈣所示主文項下，宣告沒收之，並俱諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告於104 年7 月2 日0 時39分後之某時，在其位於新北市汐止區居所，基於轉讓偽藥之犯意，無償提供含愷他命之香菸1 支予證人江政哲施用，因認被告此部分涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號分別著有判例可資參照。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參。

三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人江政哲之證述及通訊監察譯文為主要論據。訊據被告堅決否認有何轉讓含有愷他命之香菸1 支予證人江政哲之犯行，辯稱：通訊監察譯文看得出來是我先問證人江政哲有無菸，可見我已經沒有香菸，才會問證人江政哲，怎麼可能還會轉讓給他等語（見本院卷第38頁）。經查：證人江政哲雖於偵查中結證稱：對話中「菸」指的是愷他命，對話中「喝的」是指毒品咖啡包，是被告弄好的毒品咖啡包，北檢偵卷卷一第22頁至第23頁A2譯文是我跟被告的對話，對話中「菸」、「喝的」的意義均同我上所述，當天我在被告家抽K 菸，是被告免費無償提供給我的，我在他家聊天，被告拿出K 菸，我跟被告一起抽等語（見士檢偵卷第133 頁），復於本院審理中結證稱：通訊監察譯文第2 句我問「還有菸嗎」是愷他命的意思，104 年7 月2 日上午12時39分許，有跟被告見到面，有跟被告抽到K 菸，被告請我抽K 菸，K 菸是被告拿出來請我抽等語（見本院卷第67頁、第68頁、第72頁）。然稽之卷附被告持用之行動電話門號0000000000號與證人江政哲所持行動電話門號0000000000號間之通訊監察譯文對話內容：104 年7 月2 日上午12時34分27秒：證人江政哲：我去找你喔。被 告：還有菸嗎？證人江政哲：哪有可能會有菸啊！被 告：好啊！證人江政哲：我怎麼會有這東西。被 告：那怎麼辦呢？證人江政哲：現在都沒有東西。被 告：真假的？有上開通訊監察譯文在卷可憑（見北檢偵卷卷一第22頁正、反面），被告與證人江政哲雖於該通話中提及含有愷他命之香菸，然綜觀該通話內容，係被告先詢問證人江政哲是否仍有含有愷他命之香菸，且被告於證人江政哲向其表示無上開毒品後，甚向證人江政哲回以「那怎麼辦呢？」等語，再觀之同次通話中，被告於證人江政哲向其詢問其是否有含有愷他命成分之毒品咖啡包時，被告立即肯定表示「有啊」等語，堪認被告與證人江政哲為上開通話時，被告並無可供證人江政哲施用之偽藥愷他命甚明，益徵證人江政哲就其於上開時、地向被告無償取得含有愷他命之香菸一情，尚有瑕疵可指，則證人江政哲上開所述被告轉讓偽藥愷他命一情是否可信，即非無疑。

四、綜上所述，證人江政哲雖於偵訊及本院審理時均證述被告有於公訴意旨所載之時、地轉讓偽藥愷他命之犯行，然此與卷附通訊監察譯文內容相歧，顯有瑕疵，此外，復無其他補強證據足資佐證其證詞之可信，自難僅以證人江政哲上揭具有瑕疵之證述內容，逕行認定被告確有此部分之犯行。檢察官所舉前揭證據尚不足以使本院形成毫無合理懷疑而得確信被告為有罪之心證，此外，卷內復查無其他證據足以證明被告有檢察官所指之上開犯行，此部分即屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2項、第19條第1 項，104 年12月2 日修正公布前之藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第2 項、第25條第2 項、第339 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項、第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官李清友到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 林庚棟