臺灣士林地方法院108年度訴字第189號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第189號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

陳開光

選任辯護人

羅興章律師（法扶律師）

被告

吳美慧

選任辯護人

吳家輝律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4616號、第4617號、第7066號、第7555號、108年度毒偵字第958 號、第1201號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳開光明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，先後於下列時間、地點，分別為下列行為：

（一）陳開光分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，均利用其所使用如附件編號6 所示內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡之行動電話1 具，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，先後於如附表1所示時間，分別與如附表1 所示各該交易對象聯繫交易細節後未幾，先後在如附表1 所示地點，各以如附表1 所示價格賣與如附表1 所示交易對象，藉此賺取差額牟利（各次交易對象及所使用之行動電話門號、交易時間、交易地點、交易數量及交易金額均詳如附表1 所示），迄今已收取販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物合計新臺幣（下同）21,400元（均未扣案）。

（二）陳開光曾於民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1796號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月4 日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第188 號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92至94年間再犯施用毒品案件，經本院以94年度士簡字第800 號判決判處有期徒刑5 月確定，猶不知悔改，復另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年3 月14日上午某時許，在其位於臺北市○○區○○○路0 段000 號3 樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入其所有如附件編號3 所示吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。

二、吳美慧明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，先後於下列時間、地點，分別為下列行為：

（一）吳美慧分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，或以當面洽談之方式（如附表2 編號3 所示部分），或利用其所使用如附件編號23所示內含如附件編號9 所示門號0000000000號（起訴書附表2 誤載為0000000000號，應予更正）行動電話用戶識別卡之行動電話1 具，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，分別與如附表2 所示各該交易對象聯繫交易細節，先後在如附表2所示之時間、地點，各以如附表2 所示之價格賣與如附表2 所示交易對象，藉此賺取差額牟利（各次交易對象及所使用之行動電話門號、交易時間、交易地點、交易數量及交易金額均詳如附表2 所示），迄今已收取販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物合計8,500 元（均未扣案）。

（二）吳美慧基於轉讓第一級毒品海洛因之個別犯意，於如附表3 編號1 所示時間、地點，利用其所使用如附件編號23所示內含如附件編號9 所示門號0000000000號行動電話用戶識別卡之行動電話1 具作為聯絡工具，將其所有之第一級毒品海洛因0.1 公克無償轉讓與周健任施用。

（三）吳美慧曾於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第901 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，而以87年度毒聲字第1009號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復以88年度毒聲字第643 號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年4 月22日停止戒治出所，迄至88年12月2 日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第37號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間再犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以92年度毒聲字第1326號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經法律修正所餘戒治期間停止戒治，於93年1 月9 日停止強制戒治出所，該案刑事部分則經該院以96年度訴緝字第15號判決各判處有期徒刑1 年2 月、1 年，應執行有期徒刑2 年，復由臺灣高等法院以96年度上訴字第2228號判決駁回上訴確定，猶不知悔改，復另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年3 月12日中午某時許，在陳開光位於臺北市○○區○○○路0 段000 號3 樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次，用畢即信手將該玻璃球棄置他處。

（四）吳美慧復另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年3 月14日上午7 時許，在陳開光位於臺北市○○區○○○路0 段000 號3 樓住處內，以將第一級毒品海洛因置入其所有如附件編號20所示針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因乙次。

三、嗣因臺灣士林地方檢察署向本院聲請對陳開光、吳美慧所使用門號各為0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，並於108 年3 月14日上午8 時58分，為警持本院所核發之搜索票前往陳開光位於臺北市○○區○○○路0 段000 號3 樓住處執行搜索，當場扣得陳開光、吳美慧二人分別所有如附件所示之物（用途均詳如附件所載），並各徵得陳開光、吳美慧同意採集由其等親自排放及封緘之尿液檢體，均經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗之結果，陳開光之尿液檢體呈安非他命類陽性反應，吳美慧之尿液檢體分別呈鴉片類嗎啡（即施用第一級毒品海洛因之代謝物）、安非他命類陽性反應，再循線通知如附表1 至3 所示各該交易對象或施用毒品者到案說明，復經陳開光、吳美慧分別於偵查及審判中均自白如附表1 、2 、3 所示犯行，始悉全情。

四、案經臺北市政府警察局北投分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。經查，本判決所引用各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟均查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等情形，且當事人於本院審判期日中就證據能力部分均表示無意見而不予爭執，並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159條第1 項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）如事實欄一所載犯罪事實，業據被告陳開光分別於警詢、偵查及本院審理中坦白承認，核與證人即交易對象黃昱廷、謝建堂、蘇弘瑋、高有成分別於警詢及偵查中證稱被告陳開光販賣第二級毒品甲基安非他命之情節大致相符（卷存頁碼參見附表1 證據及卷存頁碼欄所示）；稽之證人黃昱廷、謝建堂、蘇弘瑋、高有成均與被告陳開光間素無怨隙，此均為被告陳開光所不否認，是苟非實情，當無甘冒偽證追訴之風險而設詞誣攀被告陳開光之動機或必要，復有本院108 年聲搜字第152 號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局108 年3 月14日、108 年3月15日搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片4 張（見臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第4616號偵查卷宗1 【下稱偵卷1 】第105 、107 至111 、129 、131 至135 、159 至160 頁）、本院107 年聲監字第337 號、108 年聲監續字第6 號、第42號通訊監察書（見偵卷1 第139 至142 、145 至146 頁）、如附表1 所示通訊監察譯文（見本院卷第382 至385 、387 至389 、391 至393 頁）等件存卷可考；而觀諸如附表1 所示各該通訊監察譯文，被告陳開光先後與各該交易對象多係以彼此已有默契之含混語意而為溝通，通話內容或係交易對象向被告陳開光詢問得否向其購買第二級毒品，或係交易對象向被告陳開光表示業已抵達交易地點，核與被告陳開光、證人黃昱廷、謝建堂、蘇弘瑋、高有成等人上開所述之情節相合。此外，並有如附件編號1 至6 所示之物扣案可資佐證；而扣案如附件編號1 至3 所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗之結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分乙節，此有交通部民用航空局航空醫務中心108 年4 月18日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1紙存卷可考（見臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第4616號偵查卷宗2 【下稱偵卷2 】第11至12、15至16頁），足見各該扣案晶體、吸食器所含無法析離之殘渣確均屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品甲基安非他命無訛；又被告陳開光於查獲翌日即108 年3 月15日同意由警採集其親自排放及封緘之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗並以氣相層析質譜儀法複驗之結果，其甲基安非他命濃度達每毫升12630 奈克（即ng/ml ），且安非他命濃度達每毫升2020奈克，均高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值（即甲基安非他命濃度≧每毫升500 奈克，且安非他命濃度≧每毫升100 奈克），呈安非他命類陽性反應乙節，此有該公司108 年4 月1日濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編號：AI38777 ）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：125117）各1 紙在卷為憑（見偵卷2 第5 至6 頁），且酵素免疫分析法與氣相層析質譜儀法兩者之分析原理相異，尿液檢體同時引起二種檢測分析法均呈偽陽性之機率極低，為行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第920004713 號函所揭示，足見上開檢驗結果之正確性，應堪認定；復參以毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般人體施用第二級毒品甲基安非他命後24小時內經由尿液排出量可達施用劑量之70％，並經人體代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命成分，而可檢測到甲基安非他命之期間可達96小時等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0000000000號、93年7 月22日管檢字第0930006615號函可資參照，是被告陳開光上開所為不利於己之任意性自白與事實相符，堪以採信。

（二）如事實欄二所載犯罪事實，業據被告吳美慧分別於警詢、偵查及本院審理中坦白承認，核與證人即交易對象蘇弘瑋、高有成、黃謝傳分別於警詢及偵查中證稱被告吳美慧販賣第二級毒品甲基安非他命之情節（卷存頁碼參見附表2證據及卷存頁碼欄所示）；證人即施用毒品者周健任分別於警詢及偵查中證稱被告吳美慧轉讓第一級毒品海洛因之情節（卷存頁碼參見附表3 證據及卷存頁碼欄所示）大致相符；稽之證人蘇弘瑋、高有成、黃謝傳、周健任均與被告吳美慧間素無怨隙，此為被告吳美慧所不否認，是苟非實情，當無甘冒偽證追訴之風險而設詞誣攀被告吳美慧之動機或必要，復有本院108 年聲搜字第152 號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局108 年3 月14日搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片4 張（見偵卷1 第105 、107 至111 、115 、119 至121 、159 至160 頁）、本院108 年聲監字第31號、第55號通訊監察書（見臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第7555號偵查卷宗【下稱偵卷6 】第63、65、67、71頁）、通訊監察譯文（見本院卷第387 、398 、401 至403 頁）、雙向通聯紀錄（見本院卷第139 、157 、158 頁）等件存卷可考；而觀諸如附表2 編號4 、附表3 所示各該通訊監察譯文，被告吳美慧先後與各該交易對象或施用毒品者多係以彼此已有默契之含混語意而為溝通，通話內容或係交易對象向被告吳美慧詢問得否向其購買第二級毒品，或係交易對象向被告吳美慧表示業已抵達交易地點，或係施用毒品者向被告吳美慧詢問得否向其索取第一級毒品，核與被告吳美慧、證人黃謝傳、周健任等人上開所述之情節相合。至如附表2 編號1 至2 所示犯罪事實部分，雖均無通訊監察譯文之紀錄，惟觀諸本院108 年聲監字第55號通訊監察書所載之監察期間，警察機關自108 年3 月4 日起至108 年4 月2日止始就被告吳美慧所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，此有上開通訊監察書影本1 紙在卷為憑（見偵卷6 第63、65頁），是如附表2 編號1 至2 所示犯罪事實部分均係在該監察期間後之交易行為，自均無相關通訊監察紀錄；另如附表2 編號3 所示犯罪事實部分，雖無被告吳美慧與證人高有成間通訊監察譯文之紀錄，惟如附表2 編號3 所示犯罪事實部分，係被告吳美慧與交易對象當面洽談購買第二級毒品甲基安非他命事宜，未以行動電話作為聯繫工具乙節，業經被告吳美慧供明在卷（見本院卷第328 頁），是如附表2 編號3 所示犯罪事實部分，自無被告吳美慧與證人高有成間之通訊監察紀錄，併此敘明。此外，並有如附件編號9 、16至20、23所示之物扣案可資佐證；而扣案如附件編號16、18至20所示之物，分別經送交通部民用航空局航空醫務中心、法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗之結果，均檢出第一級毒品海洛因之成分乙節，此有交通部民用航空局航空醫務中心108 年4 月18日航藥鑑字第0000000 號、第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年4 月29日調科壹字第10823008740 號鑑定書各1 紙存卷可考（見偵卷2 第11至12頁、臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第4617號偵查卷宗【下稱偵卷4 】第25至27、35頁），足見各該扣案粉末、殘渣袋與注射針筒所含無法析離之殘渣確均屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品海洛因無訛；而扣案如附件編號17所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗之結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分乙節，此有交通部民用航空局航空醫務中心108 年4月18日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 紙存卷可考（見偵卷4 第25至27頁），足見該扣案晶體確均屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品甲基安非他命無訛；又被告吳美慧於查獲翌日即108 年3 月15日同意由警採集其親自排放及封緘之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗並以氣相層析質譜儀法複驗之結果，其嗎啡（即施用第一級毒品海洛因之代謝物）濃度大於檢測上限每毫升4800奈克，可待因濃度達每毫升740 奈克，甲基安非他命濃度達每毫升9240奈克，且安非他命濃度達每毫升1890奈克，均高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值（即嗎啡濃度≧每毫升300奈克；可待因濃度≧每毫升300 奈克；甲基安非他命濃度≧每毫升500 奈克，且安非他命濃度≧每毫升100 奈克），分別呈鴉片類及安非他命類陽性反應乙節，此有該公司108 年4 月1 日濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編號：AI38775 ）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：125115）各1 紙在卷為憑（見偵卷4第5 至6 頁），且酵素免疫分析法與氣相層析質譜儀法兩者之分析原理相異，尿液檢體同時引起二種檢測分析法均呈偽陽性之機率極低，為行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第920004713 號函所揭示，足見上開檢驗結果之正確性，應堪認定；復參以毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般人體施用第一級毒品海洛因後24小時內經由尿液排出量可達施用劑量之80％，並經人體迅速代謝成6-乙醯嗎啡，再轉變成嗎啡成分，而可檢測到總嗎啡濃度≧每毫升300 奈克之期間平均達17至26小時；而人體施用第二級毒品甲基安非他命後24小時內經由尿液排出量可達施用劑量之70％，並經人體代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命成分，而可檢測到甲基安非他命之期間可達96小時等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年2 月13日管檢字第0920000964號、92年3 月10日管檢字第0000000000號、93年7 月22日管檢字第0930006615號函可資參照，是被告吳美慧上開所為不利於己之任意性自白與事實相符，堪以採信。

（三）按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而開始購入標的物，或與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至於實際上是否已經獲利及所獲之利益是否為現金（例如以償債或作為勞務之報酬而抵作工資），均非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓毒品罪論處。經查，被告陳開光、吳美慧二人（下稱被告二人）先後各於如附表1 、2 所示時間、地點，分別以如附表1 、2 所示價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表1 、2 所示交易對象等情，業經本院依積極證據詳加認定如上，而被告二人上開販賣第二級毒品甲基安非他命之目的，均非無償協助調貨或共同出資向他人購買乙節，業經被告二人供明在卷，是被告二人先後既均已阻斷毒品施用者與毒品提供者之連繫管道，且其等所購買第二級毒品甲基安非他命之價格較其等出售他人之價格低廉，其等主觀上確均有販賣第二級毒品甲基安非他命藉以從中賺取買賣差價牟利之意圖，客觀上亦均因如附表1 、2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為獲取相當利益之事實，堪以認定。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議及97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告二人前均因施用毒品案件而分別受如事實欄一（二）、二（三）（四）所載之刑事處遇程序，此有被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，是被告二人上開所為施用毒品之犯行，距離其等初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後雖均已逾5 年，惟被告陳開光在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，被告吳美慧在上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，既均已再犯施用毒品罪，各受有如事實欄一（二）、二（三）（四）所載之刑事處遇程序，揆諸上開說明，被告二人本次犯行即均與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形有別，自均應依法追訴審理。

（二）按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級毒品及第二級毒品。核被告陳開光所為，就如事實欄一（一）所示部分（即附表1 ），均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就如事實欄一（二）所示部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；核被告吳美慧所為，就如事實欄二（一）所示部分（即附表2 ），均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就如事實欄二（二）所示部分（即附表3 ），係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就如事實欄二（三）所示部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就如事實欄二（四）所示部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；又被告陳開光先後就如事實欄一（一）、（二）所示行為、被告吳美慧先後就如事實欄二（一）、（二）、（三）、（四）所示行為前後持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣、轉讓、施用之高度行為所吸收。再被告二人所犯上開各罪間，均因犯罪時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

（三）又被告吳美慧前於106 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以106 年審訴字第1491號判決判處有期徒刑6 月確定，於107 年9 月3 日易科罰金執行完畢在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其前曾受有期徒刑之執行完畢，先後於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，而依司法院大

行為人之罪責相當，符合累犯要件之被告是否需加重最低本刑，須衡酌被告所犯前案之犯罪類型（例如：故意或過失）、執行方式（例如：有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案法益侵害之性質、再犯之原因、違反法規範之情節是否重大、被告主觀犯意所顯現之惡性及反社會性等相關情況決定之。本院審酌被告吳美慧於前案所犯持有毒品案件易科罰金執行完畢後，故意再犯同一罪質之案件，是依其所犯前後數罪就法益侵害之性質、再犯本案之原因、違反法規範之情節、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情以觀，足認被告吳美慧具有一定特別之惡性與對刑罰反應力薄弱之情狀，並無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，除販賣第二級毒品罪（即附表2 ）法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均依刑法第47條第1 項之規定，加重其最低本刑。至辯護意旨雖主張被告吳美慧並無販賣第二級毒品之前案紀錄，毋須就被告吳美慧所犯販賣第二級毒品犯行加重最低本刑云云。惟查，販賣第二級毒品與持有第二級毒品之犯罪類型相同，足徵被告吳美慧就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必要性，並參酌毒品危害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，設有販賣第二級毒品罪名之立法目的，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，是辯護人此部分之主張，容有誤會，當無可採。

（四）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2 項所明定，考其立法意旨，為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製造、販賣、運輸毒品者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，是該條所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查及各審級審判中歷次之陳述，均曾經自白而言，不以始終承認犯罪為必要。查被告二人先後於偵查及審判中均已自白如事實欄一（一）、二（一）、（二）所示各該犯行（卷存頁碼參見如附表1 、2 、3 證據及卷存頁碼欄所示），爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就被告陳開光所犯各次販賣第二級毒品犯行、被告吳美慧所犯各次販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行，均減輕其刑，並就被告吳美慧所犯各次販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品部分，依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。

（五）至被告陳開光及其辯護人雖均主張：被告陳開光指證另案被告「廖○○」為其就如附表1 所示犯罪事實部分之毒品來源，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑云云。惟查，被告陳開光雖就如附表1 所示部分供出毒品來源均為「廖○○」，然依卷內現存事證，迄今亦未因被告陳開光供出毒品來源而查獲「廖○○」販賣毒品犯行之情事，此有臺灣士林地方檢察署108 年10月4 日士檢家來108 偵4616字第1080045232號函、臺北市政府警察局北投分局108 年9 月25日北市警投分刑字第1083034055號函所檢附之職務報告等件存卷可考（見本院卷第459 、461 、463 頁），自均難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，是被告陳開光及其辯護人此部分主張，容有誤會，當無可採。

（六）爰審酌被告二人前均因施用毒品之行為，而受觀察、勒戒、強制戒治或徒刑之處遇，猶未能徹底遠離毒害，被告陳開光再次施用第二級毒品，被告吳美慧再次施用第一級及第二級毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，對社會秩序亦潛藏相當程度之危害（第一級毒品海洛因具成癮性，長期使用會造成血管破裂或收縮、血管和心臟瓣膜受細菌感染、膿腫和其他軟組織感染、肝腎疾病、關節炎或風濕病問題。停用之戒斷症狀包括坐立不安、緊張、無法入睡、腹瀉、嘔吐、冒冷汗、易怒、發抖、四肢疼痛及痙攣等症狀；第二級毒品甲基安非他命可影響施用者之感覺及判斷力，並產生精神錯亂、思想障礙、情緒不穩、易怒、多疑、幻覺、妄想、睡眠障礙等症狀，長期使用可能導致妄想型精神分裂症、嗜眠症，甚至可能出現自殺或暴力攻擊行為），且被告二人均明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，猶仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次以固定之行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，而被告吳美慧復另無償提供第一級毒品海洛因與他人施用，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惟念及被告二人施用毒品乃戕害自己身心健康之行為，且均於犯後坦承犯行，並將毒品上游之姓名及聯絡方式提供予檢警以進行追查，凡此種種均展現其等於查獲後悔改之誠意及協助偵查機關掃蕩毒品之決心，雖未因而查獲其他正犯或共犯，亦有助於毒品犯罪之追緝，態度非惡，兼衡酌被告二人之犯罪動機、目的、手段、轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品之次數、數量及所得款項（被告陳開光販賣第二級毒品之次數雖非低微，然其與被告吳美慧之交易對象尚非廣泛，且各次交付之毒品數量及販賣所得利益非鉅，對社會危害程度及影響層面仍與大量販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取巨額利潤之行為顯然有別）、施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其等品性素行、生活習性、生活狀況（被告陳開光離婚，育有二子，目前均由前妻照料，然與被告陳開光間仍有相當緊密聯繫，從事鋪設馬路之工作，每月收入約30,000元至40,000元，家中尚有年過九旬罹患高血壓等病症之母親待其扶養；被告吳美慧未婚，育有乙名成年子女，從事網拍工作，每月收入約30,000元至40,000元，身體狀況不佳，心臟曾經開刀治療，時常心悸，須持續吃藥追蹤）、教育程度（被告陳開光為高中畢業，被告吳美慧為國小畢業）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌被告二人各次販賣第二級毒品之犯罪手法雷同，如以實質累加之方式定應執行刑，其處罰之刑度顯將超過其等行為之不法內涵，應綜合考量所犯數罪犯罪類型、侵害法益、各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、各次犯行與被告二人之前案紀錄具有高度關聯性、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，分別就被告二人所犯之罪，各定其應執行之刑，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

（七）至辯護意旨雖主張被告二人各次販賣第二級毒品甲基安非他命或轉讓第一級毒品海洛因之數量及獲取之利益非鉅，所涉犯行情節輕微，並於偵查及審判中均自白犯罪，均應依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899 號判例可資參照）。經查，本院就被告二人上開犯行於論罪科刑時所審酌之情狀業已詳予審酌敘明如上，而被告二人雖均於犯後坦承犯行，然其等前均因施用毒品之行為，而受觀察、勒戒、強制戒治或徒刑之處遇，當知毒品可能對身體造成之惡害及對社會造成之潛在風險，足見其等漠視法令之心態，倘遽予憫恕被告二人並減輕其刑，對被告二人均難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的，復揆之其等犯罪情節、手段、動機與目的等，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，況且被告陳開光所涉販賣第二級毒品犯行、被告吳美慧所涉販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，亦難認有何量處最低度刑期猶嫌過重之情事，爰均不依刑法第59條之規定酌減其刑；另辯護意旨所主張有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，均不得據為依刑法第59條酌減其刑之理由，併此敘明。

四、末按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，依同條例第11條第1 項、第2 項之規定，不得持有，均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬；而用以直接包裹或盛裝毒品之包裝或容器，因與上開毒品密切接觸，依現今採行之鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，自應併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。又關於販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品所用之物，除有刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者外（即宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者而得不宣告或酌減），應逕適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第二級毒品所得，除有刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者外，應逕適用刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所取得之犯罪所得及其變得之物或財產上利益及其孳息，並適用刑法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查：

（一）被告二人上開為警查獲所扣案如附件編號1 至2 、16至18所示之物，先後經送法務部調查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心檢驗之結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分乙節，已如上述，足見各該扣案物確均屬毒品危害防制條例所稱之第一級、第二級毒品無訛，核屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬；又扣案用以直接包裹上開第一級、第二級毒品之包裝袋16只、如附件編號3 所示吸食器1 組、如附件編號19所示殘渣袋1 只、如附件編號20所示針筒4 支，分別係被告二人用以包裹或施用毒品之物，因與上開毒品密切接觸，鑑定機關依現行鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，爰均併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。至上開供取樣化驗之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，業已驗畢用罄不復存在，無從諭知沒收銷燬。

（二）扣案如附件編號4 所示電子磅秤1 臺、編號5 所示夾鏈分裝袋1 包、編號6 所示搭配門號0000000000號行動電話用戶識別卡使用之行動電話1 具，分別係被告陳開光用以分裝第二級毒品、聯繫如事實欄一（一）所示犯罪事宜所用之物等情，業經被告陳開光供承在卷（見偵卷1 第18至19、311 、315 頁、本院卷第432 、559 頁），並有如附表1 所示通訊監察譯文存卷可考（見本院卷第382 至385 、387 至389 、391 至393 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定分別於被告陳開光所犯各罪主文項下宣告沒收。

（三）扣案如附件編號23所示搭配如附件編號9 所示門號0000000000號行動電話用戶識別卡之行動電話1 具，均係被告吳美慧用以聯繫如事實欄二（一）‧附表2 編號1 、2 、4、（二）‧附表3 所示犯罪事宜所用之物等情，業經被告吳美慧供承在卷（見偵卷1 第38頁、偵卷6 第10頁、本院卷第336 、559 、561 頁），並有如附表2 編號1 、2 所示雙向通聯紀錄、如附表2 編號4 、附表3 所示通訊監察譯文等件存卷可考（見本院卷第139 、157 至158 、398、401 至403 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別於被告吳美慧所犯各罪主文項下宣告沒收。

（四）被告陳開光先後犯如附表1 所示犯行取得之財物合計21,400元，被告吳美慧先後犯如附表2 所示犯行取得之財物合計8,500 元，均查無刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰均依刑法第38條之1第1 項前段之規定，於被告二人所犯各罪主文項下宣告沒收該等犯罪所得，復因該等犯罪所得未經扣案，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。

（五）末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有明文。考其立法意旨，乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，在宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9 款規定，並增訂刑法第40條之2 第1 項規定，故本件依刑法第40條之2 第1 項規定，應併執行沒收，無庸於定應執行刑後諭知沒收之數罪併罰方式。至其餘扣案物品，依卷內現存事證，均無從認定與被告二人所涉上開犯行有何關聯，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉東昀提起公訴，檢察官李清友、馬凱蕙到庭執行職務。

刑事第一庭審判長 法 官 楊秀枝