臺灣士林地方法院109年度訴字第463號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第463號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

盧順義

選任辯護人

陳湘傳律師（法律扶助）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第7030號、109 年度毒偵字第704 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、盧順義明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之物品，未經主管機關許可，不得持有，竟分別為下列犯行：㈠基於持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，於民國108 年12月間某日，在新北市淡水區正德國中附近，以供債權擔保為由，向真實姓名年籍不詳、綽號「補ㄟ」之成年男子收取如附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支後，將該槍枝藏放在其位於新北市三芝區石曹子坑40號住處附近山區而持有之。㈡復基於持有子彈之犯意，於109 年3 、4 月間之某時，在真實姓名年籍不詳、綽號「小齊」之成年男子位於新北市淡水區住處，以每顆新臺幣（下同）300 元之價格，向「小齊」購入如附表編號2 、3 所示子彈9 顆而持有之。嗣因司法警察接獲線報查知盧順義可能持有槍械，遂依法報請檢察官向本院聲請通訊監察，並於109 年4 月13日持臺灣士林地方檢察署檢察官核發之拘票至盧順義位於新北市○○區○○街○段00巷0 號居所執行拘提，當場扣得如附表編號1 至3 所示之槍枝、子彈，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案據以認定被告盧順義犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人在本院審理時均同意有證據能力（本院109 年度訴字第463 號卷【下稱本院卷】第79頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條之5 規定、第158 條之4 規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第7030號卷【下稱偵卷】第22、80至81、82、112 至113 頁，本院109 年度審訴字第673 號卷【下稱本院審訴卷】第80頁，本院卷第76、77、158 頁），並有新北市政府警察局金山分局搜索扣押筆錄、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、扣案槍枝、子彈照片、臺灣士林地方檢察署109 年度槍保字第000028號、109 年度彈保字第000021號扣押物品清單（偵卷第55至57、61至65、75至76、125 、131 頁）、被告與「黃小齊」之通訊軟體Messenger 對話紀錄（偵卷第88至105 頁）等件在卷可稽，及扣案如附表編號1 至3 所示之物可資為憑。又按所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受人委託代為保管，原判決既認定上訴人之持有槍枝，係作為借款之擔保，非受人委託代為保管，即屬單純持有（最高法院94年台上字第3909號判決意旨參照）；本案被告係為擔保債權，方自「補ㄟ」處收受扣案槍枝乙節，業據被告供述在卷（偵卷第80至81、84頁），是其所為應屬持有槍枝，而非寄藏，起訴意旨認被告所犯係非法寄藏具殺傷力槍枝罪，應屬未恰，附此敘明。

三、本案自被告處查獲經扣案之槍枝1 把、子彈9 顆，經內政部警政署以檢視法、性能檢驗法鑑定，鑑定結果為：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈9 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力」等節，有內政部警政署109 年5 月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可考（偵卷第115 至118 頁）。是上開槍枝、子彈經鑑驗結果，均具有殺傷力等節，堪可認定。

四、綜上，本案罪證明確，被告上揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈等犯行，均堪認定，應予依法論科。

五、論罪科刑

㈠新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業已於109 年6 月10日修正公布，並自同年月12日生效，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，修正後為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」。又修正前第7 條第1 項、第4 項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」，修正後為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」。再修正前第8 條第1 項、第4 項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」；而上開槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：「依司法實務相關見解，制式槍枝係指『經政府立案、合法工廠生產之槍枝』；非制式槍枝則指『非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）』；至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本次修法變更槍砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用」、「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7 條或第8 條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1 項第1 款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴。」（第4 條部分）；「配合修正條文第4 條第1項第1 款修正槍砲定義，於第1 項增列『制式或非制式』之文字」（第7 條部分）；「第1 項增列『制式或非制式』之文字，修正理由同修正條文第7 條說明」、「為統一『槍砲』之用詞，爰第2 項及第4 項酌作文字修正」（第8 條部分）。依此立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致性之必要，故於第4 條、第7 條至第8 條均增加「制式或非制式」之態樣，亦即不分制式或非制式槍砲，凡屬第7 條所列各類槍砲且具有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。是本案被告非法持有可發射子彈具殺傷力之上開改造手槍之行為，於槍砲彈藥刀械管制條例修正前，原依該條例第8 條第4 項予以論處，於該條例修正後，則應依該條例第7 條第4 項予以論處，其刑罰較修正前規定（即原第8 條第4 項）為重，並無較有利於被告之情形；經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。至於同條例第12條第4 項之規定均無修正，逕適用裁判時法，合先敘明。

㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；公訴意旨認被告係犯寄藏具殺傷力槍枝罪，固有未恰，惟因槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項同時規定持有、寄藏、意圖販賣而陳列可發射子彈具殺傷力槍枝之行為態樣，係屬同一條項，故無依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條之必要。又按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院108 年度台上字第1920號判決意旨參照）；是被告一經持有上開槍彈，罪即成立，至其為警查獲而持有行為終了時，應僅以一罪論處。再按，非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨足資參考），是本件被告固同時持有具有殺傷力之子彈數顆，仍不因持有數量之多寡而有異，就持有子彈部分僅論以單純一罪即為已足。另被告所為前開非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、非法持有子彈之2 行為，起始時間不同、亦係向不同人取得，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近統一之見解（最高法院103 年度台非字第17、309 號判決意旨）。經查：①（a ）被告因違反毒品危害防制條例等案件，分別經本院以96年度訴字第929 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定、97年度訴字第12號判決判決判處有期徒刑1 年4 月、10月確定、97年度訴字第489 號判決確定，上開各罪經本院以98年度聲字第1376號裁定定應執行刑定應執行刑為有期徒刑3 年8 月確定；（b ）因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，分別經本院以97年度訴字第493 號判決判處有期徒刑1 年確定、97年度易字第636 號判決判處有期徒刑8 月確定，因竊盜案件經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第3553號判決判處有期徒刑6 月確定，因違反毒品危害防制條例案件經本院以97年度審訴字第327 號判決判處有期徒刑10月，經臺灣高等法院以98年度上訴字第776 號判決駁回上訴確定，上開各罪經臺灣高等法院以98年度聲字第2229號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年9 月確定。上開（a ）（b ）接續執行，於102 年6 月25日假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，於103 年12月22日入監執行殘刑1 年1 月28日，指揮書刑期起算期日為103 年12月22日、執畢日期為105 年2 月18日。②被告因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103 年度訴字第90號判決判處有期徒刑11月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以103年度審易緝字第92號判決判處有期徒刑10月、104 年度審易字第51號判決判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院各以104 年度上易字第563 號、104 年度上易字第799 號判決駁回上訴確定；上開各罪經本院以104 年度聲字第947 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2 年2 月確定，指揮書刑期起算期日為105 年2 月19日，執畢日期為107 年4 月18日。③被告因違反毒品危害防制條例、竊盜、贓物等案件，分別經本院以104 年度審訴字第147 號判決判處有期徒刑1 年確定、以104 年度審簡字第902 號判決判處有期徒刑3 月、3 月確定，上開各罪經本院以104 年度聲字第1926號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定，指揮書刑期起算期日為107年4 月19日，執畢日期為108 年7 月18日。④被告因竊盜案件經本院以105 年度審易字第320 號判決判處有期徒刑10月、8 月確定，上開各罪前開本院97年度訴字第489 號判決判處有期徒刑10月確定、97年度訴字第493 號判決判處有期徒刑1 年確定、97年度易字第636 號判決判處有期徒刑8 月確定、臺灣桃園地方法院97年度桃簡字第3553號判決判處有期徒刑6 月確定之各罪，經本院以105 年度聲字第963 號裁定更定其刑並合併定應執行刑為有期徒刑3 年8 月確定，指揮書刑期起算期日為108 年7 月19日，執畢日期為109 年9 月18日。上揭①②③④接續執行，於103 年12月22日入監執行，108 年4 月15日假釋出監，所餘期間付保護管束，然被告於保護管束期間另犯他案，經撤銷假釋，須入監執行殘刑1年，並與另案接續執行，迄110 年4 月3 日方縮刑期滿，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。揆諸前開判決意旨，應認被告於107 年4 月18日就上揭②執行完畢時，即為受有期徒刑之執行完畢，是其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，已符合刑法第47條第1 項累犯之構成要件。依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告於前案違反毒品危害防制條例案件假釋出監未久，即不能謹慎自持又犯本案持有槍枝、子彈罪，足見刑罰之反應力薄弱，且所為持有槍彈之犯行，對社會治安危害之程度甚大，依上揭解釋意旨斟酌後，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣又本案係員警接獲線報後，發覺被告可能持有槍枝，合理懷疑被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例之犯嫌，遂報請檢察官聲請通訊監察，並在蒐證後，於109 年4 月13日持臺灣士林地方檢察署檢察官核發之拘票至盧順義位於新北市○○區○○街○段00巷0 號居所執行拘提而查獲，此有新北市政府警察局金山分局通訊監察聲請書在卷可佐（本院審訴卷第105 頁），並經本院調閱本院109年度監通字第23號卷宗核閱屬實。是雖被告執稱其於警方執行搜索時坦承持有槍枝犯行，惟因員警已掌握相當證據，合理懷疑被告製造槍彈，是縱認被告所辯為真，其坦承犯罪亦無自首之適用，附此敘明。

㈤爰審酌被告持有之槍、彈均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維護社會大眾安全，被告無故持有上開槍彈，雖未查出其曾持該槍彈更犯其他犯罪行為，然對於他人身體、生命之安全及社會治安，業已造成潛在之危險，實不宜輕縱，惟考量被告犯後業已坦白承認犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段，持有槍彈之數量、期間，暨其自陳教育程度為國中畢業，已婚、育有2 名子女、均已成年，入監前從事玉石及盆景交易、月收入約3 萬6,000 元之家庭經濟狀況等一切情狀（本院卷第158 至159 頁），量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告前揭持有槍枝、子彈之犯行固屬各別行為，應分論併罰，惟考量槍枝、子彈二者關連性甚強，需搭配使用方可能造成實際侵害結果，為避免過度評價，爰定應執行刑如主文所示，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

貳、不受理部分

一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於109 年4 月13日凌晨5 、6 時許，在停放於新北市淡水區北新路之車輛上，以將海洛因、甲基安非他命加入玻璃球後燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣警方於同日下午1 時19分許，持本署檢察官核發之拘票，在新北市○○區○○路00號執行拘提，當場扣得如附表編號4 、5 所示之物，並經警方採集其尿液送驗後，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，而查悉上情。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品、第二級毒品罪嫌等語。

二、按109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此係因本次修正之毒品危害防制條例第20條第3 項及第23條第2 項，雖僅將原條文之再犯期間由「5 年」改為「3 年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。準此，本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3 年後再犯」之意義。而對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106 年12月5 日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」內容，將監所內毒癮犯人輔導策略區分為「新收評估」、「在監輔導」及「出監輔導」3 階段，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由及基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任，一則懲罰其未具悔悟之心，再則以刑罰方式形成施用者之心理強制，以減少其毒品之施用，遏止其一犯再犯。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除其毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。是基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3 項關於施用毒品者所謂「3 年後再犯」係何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1 項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3 年內再犯」者，依第23條第2 項規定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控制或改善其至完全戒除毒癮（最高法院109年度台上大字第3826號刑事裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠本案被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條業經修正施行，按該條例第35條之1 第2 款規定「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」查本案被告被訴施用毒品案件，係於前揭法律修正109 年7 月15日施行前之109 年7 月13日繫屬於本院，此有臺灣士林地方檢察署109 年7 月13日士檢家賢109 偵7030字第1099031861號函上本院收文章在卷可憑（本院審訴卷第5頁），依上說明，本件自應適用修正後之規定。

㈡又被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1164號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月7 日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以88年度偵字第4818號為不起訴處分確定，復於92年間因施用毒品案件，經本院以92年毒聲字第395 號裁定命強制戒治，於93年1 月9 日停止戒治，其後再無經觀察、勒戒、強制戒治或檢察官為緩起訴處分之紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。是被告本次再犯施用毒品犯行，距其最近一次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，揆諸前揭最高法院大法庭裁定意旨，即應再令被告觀察、勒戒，或由檢察官為附命完成戒癮治療緩起訴處分，不得逕予追訴、處罰。

四、按刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1 款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3 款、第5 款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1 款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。毒品條例於87年修正公布時，對於施用毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行「觀察、勒戒或強制戒治」以戒除其身癮之單軌戒毒程序，嗣於97年4 月30日修正公布第24條，新增「附命完成戒癮治療緩起訴」制度，期以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以維持正常家庭與社會生活，而確立上開2 程序並行之雙軌模式。迨本次毒品條例修正，復強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相輔相成，以助施用毒品者重生。而施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前就機構外處遇，僅有附命完成戒癮治療之單一模式，若不分個案情節、無論有否醫療必要，一律施以戒癮治療，顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦予檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 款至第6 款或第8 款規定，給予施用毒品者繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾其能經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。從而，修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。至毒品條例第35條之1 第2 款規定，係仿87年5 月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2 款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用（最高法院109 年台抗大字第1771號裁定意旨參照）。

五、再者，毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準，已明定戒癮治療之實施對象，為施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品與第二級毒品者（第2 條第1 項）；被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一、緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二、緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三、緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑（第2 條第2 項）。是縱本案被告現因另案在監執行，若無礙其完成戒癮治療之期程，仍得為戒癮治療之緩起訴處分，再考量被告先前施用毒品之情形、品德及素行、生活狀況、社會支援等因素，綜合判斷後，認被告非無接受戒癮治療之緩起訴處分之可能，此尚待檢察官之裁量。故於此情形，法院自不宜逕依毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。且因此時訴訟條件已有欠缺，對被告權益已生重大影響，依毒品危害防制條例第35條之1 第2 款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒此一訴訟條件欠缺之瑕疵，自應以起訴違背程序，諭知公訴不受理判決。

六、綜合上述說明，本件被告前經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，係於3 年後再犯本件施用毒品犯行，與修正後第23條第2 項「3 年後再犯」之規定相符，依毒品危害防制條例第35條之1 第2 款前段規定，應適用修正後規定，而檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其訴訟條件已有欠缺，且對被告權益影響重大，自應為不受理判決之諭知。

參、沒收部分

一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。次按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 枝、編號2 所示未經試射之子彈合計6 顆，經鑑定均具殺傷力，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定，各於被告所犯持有槍枝、子彈罪項下宣告沒收；至如附表編號3 所示業經鑑定單位鑑驗試射之子彈3 顆，因試射後均僅餘彈殼，依現狀已失其子彈之結構及性能，堪認已耗損而無殺傷力，已非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知。

二、再按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。扣案之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），乃被告所有，供其聯繫子彈交易事宜所用之物，業經被告坦承在卷（偵卷第23、112 至113 頁），並有卷附被告與「黃小齊」之通訊軟體Messenger 之對話紀錄在卷可稽（偵卷第88至105 頁），爰依刑法第38條第2 項規定，於被告所犯持有子彈罪項下宣告沒收。

三、末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之。違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第1 項、第2項定有明文。又按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段亦有明文。是依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立性之法律效果，而非僅屬從刑之性質，並不受本案罪刑部分之影響，故被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪，則於檢察官業已同時載明聲請沒收之意旨，仍得於判決中併予宣告沒收。經查，扣案如附表編號4 所示之白色粉末1 包、編號5 所示之白色或透明晶體3 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室、臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑定結果，各檢出含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，重量則如附表所示，有法務部調查局濫用藥物實驗室109 年7 月31日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院109 年5 月29日北榮毒鑑字第C0000000毒品成分鑑定書在卷可佐（本院審訴卷第71頁，地方檢察署109 年度毒偵字第704 號卷【毒偵卷】第95頁），是扣案之白色粉末、白色或透明晶體確為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款及其附表所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛。本案就被告施用第一級毒品、第二級毒品部分固為不受理判決，業如前述，惟檢察官於本案提起公訴時，業於起訴書內載明請求沒收銷燬扣案之海洛因1 包、甲基安非他命3 包之旨，且被告已於檢察官及本院訊問時均坦認本件施用第二級毒品犯行無訛，而其自願同意為警採集尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，亦呈安非他命類安非他命、甲基安非他命陽性反應及鴉片類之嗎啡陽性反應等情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體對照表（檢體編號：P0000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北109 年4 月29日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：P0000000）等件附卷可稽，顯無繼續留存扣案物作為證據之必要。本諸沒收已非從刑而有獨立性質，爰就扣案如附表編號4 、5 所示之物，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬；至包覆該等毒品之包裝袋，其上顯留有該毒品之殘渣，而難與之完全析離，當應整體視之為毒品，併同沒收銷燬之。至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第7 款、第38條第1 項、第2 項、第40條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，經檢察官謝榮林到庭執行職務。