臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

林東毅

義務辯護人 黃健淋律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第562號），本院判決如下：

主文

事實

一、林東毅明知甲氧基甲基安非他命、甲基安非他命均係毒品危害防制條例(起訴書漏載「例」，下均同)第2條第2項第2款所定第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮、芬納西泮、苯基乙基胺己酮、2-氟-去氯(起訴書誤載為「濾」)愷他命則係同條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，硝西泮係同條例第2條第2項第4款所定第四級毒品，依法不得販賣。詎其意圖營利，基於販賣第二、三、四級毒品之犯意，於民國109年3月7日20時24分許，由同希藉由販賣毒品獲利解決其經濟困境之董原彰（業經臺灣臺北地方法院判決有期徒刑1年確定）以其持用之手機透過通訊軟體「微信」與帳號暱稱「公道伯」之林東毅聯繫購買毒品相關事宜，經林東毅應允以逾新臺幣(下同)2萬3千元之價格販賣附表所示之毒品予董原彰後，其即指示董原彰前往臺北市○○區○○街00號之「運泰汽車專業維修廠」，自停放該修車廠之車牌號碼000-0000號自小客車後車廂內自行取貨(即毒品)，並要求董原彰須先匯款後才能取貨，董原彰到達上開維修廠後，即於同日21時23分許轉帳2萬3千元至林東毅所有之中國信託商業銀行(下簡稱中信銀)帳號0605XXXX4522號帳戶(下簡稱：中信銀帳戶)，並自行自上開自小客車後車廂取得附表所示之毒品後離去。嗣經警於109年3月11日5時45分許，在臺北市○○區○○○路000號，因董原彰駕駛之車輛車牌遭註銷而予以盤查，經其自願同意後執行搜索，當場查獲如附表所示之物，而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠證人董原彰於警詢之證述有證據能力：

⑴按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格(證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察(官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況(完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以澈底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照）。

⑵查證人董原彰於警詢時證述其向被告購買附表所示之毒品部分與其後於本院審理時之內容，明顯有異，觀諸其於警詢陳述時之筆錄記載(臺北地檢偵21820卷第13至23頁)，員警於詢問前已踐行告知刑事訴訟法第95條第1項各款規定之事項，復詢問其是否欲向法律扶助基金會申請辯護人到場陪同，經董原彰明確表示不需要，足認其在接受員警詢問時，員警並無違反法定告知義務，董原彰對其所涉犯罪嫌疑、罪名以及得行使防禦之權利均已充分明瞭，而已保障董原彰在警詢時之相關權利；次由其後本件案情之問答內容記載，皆採一問一答之方式，無證據可認警員製作董原彰詢問筆錄時，有非依法定程序而為之情形，且其嗣於檢察官訊問及本院審理作證時，亦均未表示在警詢過程時有遭受何種不正對待或其它不正取供之情事，佐以證人董原彰於警詢時所為之陳述，距離其向被告購買附表所示毒品之時間最近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，是證人董原彰於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其之真意，堪認其於警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況。

⑶再證人董原彰雖於109年3月11日、110年2月18日接受檢察官訊問時，雖亦證稱有向被告購買附表所示之毒品一事，然就購買毒品之時間、地點而言，未如其警詢般詳細加以說明，顯見其於警詢時之證述，較上開偵訊時之證述更為詳實，而具不可替代性，此等陳述與本案被告被訴事實之認定有重要關係，為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力，被告林東毅之辯護人主張董原彰於警詢時之證述不具證據能力(本院訴卷第193頁)云云，要非可採。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。除上開證據外，本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被告與其辯護人於本院準備及審理程序時均表示無意見（本院訴卷第71、196頁），且渠等於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未再爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。至其餘本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告、辯護人對於上開證據之證據能力均未爭執，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，亦均有證據能力。

二、訊據被告上情，對於其於事實欄所載時、地販賣附表編號1至4、6所示之毒品予董原彰，並向董原彰收取2萬3千元等節予以肯認，惟矢口否認有販賣附表編號5、7所示之毒品予董原彰，辯稱：我當時沒有在賣藍莓包裝的咖啡即溶包，也沒有賣愷他命等詞；辯護人則為被告辯稱：依照證人董原彰今日證述部分，董原彰在看到扣押照片後，能夠明確說出附表編號1至4及梅片是向被告購買的，但就附表編號5的藍莓咖啡包及編號7的愷他命均無法記得是向何人購買，而證人董原彰也稱其他毒品可能是他的其他朋友所遺留在車內，並非向其他人購買，且被告承認附表編號1至4所示之毒品， 其中已包含第二、三、四級毒品，實在沒有動機去隱藏或否認附表編號5、7 之第三級毒品，被告僅是想陳明當時所販售的真實毒品，佐以證人董原彰在偵查時證稱已表示不記得愷他命是向何人購買，而關於藍莓咖啡即溶包，檢察官於偵查時並未就此部分詢問，是以被告應僅構成販賣附表編號1至4及6所示毒品予董原彰，附表編號5、7所示之毒品部分應為證據不足；又本件被告應有毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑適用，另外被告所販賣毒品數量並非龐大，均坦承犯行，犯後態度良好，而被告於110年2月16日發生嚴重車禍，半邊身體癱瘓，尚須復健，綜觀本件應有罪刑不相當之情，應屬可憫恕之事由，請依刑法第59條予以減刑等詞置辯。經查：

㈠有關被告於事實欄所載時、地販售附表編號1至4、6所示之第

二、三、四級毒品予董原彰，並向董原彰收取價金2萬3千元部分，業據被告於偵查、本院準備及審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者董原彰於警詢、偵查、本院審理時之證述內容相符，並有自願受搜索同意書(臺北地檢偵21820卷第77頁)、搜索扣押筆錄(同上偵卷第79、81頁)、扣押物品目錄表(同上偵卷第83頁)、董原彰與被告(暱稱：公道伯)之微信對話紀錄截圖(同上偵卷第47至57頁)、上開微信對話紀錄(含語音部分)譯文(同上偵卷第59至62頁)、被告中信銀帳戶存款交易明細(同上偵卷第43頁)、董原彰手機網路銀行轉帳紀錄截圖(臺北地檢偵8206卷第81頁)、藏放附表所示毒品之車輛照片(臺北地檢偵21820卷第71、73頁)、附表編號1至4、6所示毒品查獲照片(臺北地檢偵8206卷第53至67頁，不包含第53頁上方照片6張及第61頁藍莓包裝之咖啡包照片)在卷可佐；且扣案附表所示之毒品(此部分不含附表編號5、7所示之毒品)經送交通部民用航空局、內政部警政署刑事警察局鑑定，分別檢出如附表「鑑定結果」欄所示之毒品成分、純度等情，亦有卷附交通部民用航空局109年3月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(臺北地檢偵21820卷第63、64頁)、內政部警政署刑事警察局109年5月22日刑鑑字第1090030313號鑑定書(同上偵卷第65至68頁)可證，被告此部分任意性自白與事證相符而足採信。

㈡又證人董原彰於109年3月11日為警查獲時，除上開附表編號1至4、6所示之毒品外，同時查獲如附表編號5所示含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮、微量芬納西泮、微量苯基乙基胺己酮成分之藍莓包裝咖啡即溶包20包，以及附表編號7所示含有第三級毒品2-氟-去氯愷他命4包，有前述之證據可證，上開客觀事實亦為被告、辯護人所不爭執，此部分不再贅述，是本案之爭點即在於上開附表編號5、7所示之毒品是否係被告與附表編號1至4、6所示之毒品同時販賣予董原彰。惟查：

⑴附表編號1至7所示之毒品係被告同時販賣予董原彰之過程，業據證人董原彰於警詢時證稱：因為我被罰單的罰金壓到喘不過氣，有一次載送1名綽號「小潔」的傳播妹，我向她詢問有沒有認識的來源(毒品上游的提供者)，「小潔」直接給我她的微信帳號「天公伯」(帳號：ban000000)，我直接使用微信跟被告聯繫，我在聊天內容直接使用文字訊息跟被告表示我是「小潔」介紹的客人，我想要知道東西怎麼賣，被告向我說見面再講，第一次見面是在(109年)2月29日20時11分左右，約在臺北市○○區○○街00號碰面後再帶我進入京站大樓樓上(詳細樓層不清楚)住家內，被告向我介紹他所販售的毒品種類，摻有毒品的即溶包不分種類1包230元、藍莓包裝即溶包1包180元、摻有毒品之梅片1罐8,500元、愷他命1公克1,900元，(當天我未向被告購買)我在裡面大概待了30分鐘後我就離開，我要離開之前，被告又給我了另外一個微信帳號「公道伯」(帳號：gondao168)，跟我說這是他的私人帳戶，有事的話密「公道伯」這個帳號，之後因為我沒有錢繳罰單，所以我於109年3月7日那天微信被告(「公道伯」)，我們用語音通話，我跟被告說我要拿東西(毒品)，被告跟我約在21時在臺北市○○區○○街00號(運泰汽車，實際地址為20號)取貨，我們在微信語音通話的時候，被告就直接跟我說他人不會在場，但他的自小客車在上址維修，被告叫我到現場後自己去自小客的後行李廂內拿數量(我自己要購買的數量)，我約21時10分到達上址，我當天拿了約60包摻有毒品的即溶包、愷他命10公克、摻有毒品之梅片1罐，我在當天21時23分從我的手機轉帳2萬3千元給被告，後續要是有販賣毒品賺到錢再補餘款給被告(臺北地檢偵21820卷第19至21頁)等詞綦詳；其於偵查時亦證稱：我要繳車子的過路費罰單10幾萬，我就想辦法賺錢，想說有沒有快一點的方法，人家就說賣這個賺錢很快，我就去找上游進飲料來賣，上游是我一個朋友「小潔」前男友，我是在109年2月29日第一次認識被告，所以有碰面，那次我是去看是什麼東西，因為我不瞭解，109年2月29日當天沒有購買，我在109年3月7日21時在大同區庫倫街18號買了60包的咖啡包，總共1萬2,000多元，…梅片是跟同一個人買的，當時是直接買1罐，1罐8,500元，我當時拿了10克的愷他命，價格1萬8,500元，我應該要給被告3萬多元，但我錢不夠，就先給被告2萬3千元，我只有買過1次等詞(臺北地檢偵8206卷第124頁)。證人董原彰就其向被告購買毒品之動機、被告帶其至京站大樓介紹毒品種類、價格，事後另給證人董原彰「公道伯」帳號作為購買毒品聯繫之用，以及其當日依被告指示前往庫倫街之運泰汽車專業維修廠，自停放在該廠之自小客車內取得附表所示之毒品等節為鉅細靡遺之陳述，若非證人董原彰之親身經歷，應無可能自行虛構上開不實情節，佐以被告於本院審理時亦自陳當時確實住在京站大樓，曾帶證人董原彰前往京站大樓一情明確(本院訴卷第200頁)，與證人董原彰前開證述不謀而合，足認證人董原彰上開證述應非子虛。

⑵又附表所示之毒品，52包毒品咖啡包合計10,960元(藍莓包裝每包180元，20包共計3,600元，其餘32包以每包230元計，共計7,360元)、梅片1罐價值8,500元，愷他命價值18,500元，以上合計37,960元，上開毒品價格遠超過董原彰轉帳予被告之2萬3千元，復參以證人董原彰在轉帳2萬3千元予被告後，其中信銀帳戶內僅餘705元，有前述手機網路銀行轉帳明細(臺北地檢偵8206卷第81頁)可參，顯見證人董原彰前揭證稱應該要給被告3萬餘元，但因錢不夠，就先轉帳2萬3千元，剩餘不足部分待販賣他人獲利後再補給被告等情可信。

⑶再觀諸被告與證人董原彰當日之微信對話紀錄可知，被告原本指示證人董原彰拿取「兩津20包、馬力歐20包、pp30包、喜羊羊30包」，證人董原彰表示80%沒有了嗎，被告表示等其回去再處理，董原彰表示那個新的我各拿20啦，馬力歐跟兩津30，被告表示「沒差阿，你用可以先退阿，我明天中午回去，你不行退給我就好，退換給你哪有差」等詞，有卷存上開微信對話紀錄、譯文(臺北地檢偵21820卷第47至51、60、61頁)可證，雖上開對話內容未明確談及證人董原彰購買毒品之所有種類，但從被告自陳有販賣附表編號6之含有甲基安非他命、硝甲西泮、硝西泮成分之梅片1罐予證人董原彰部分，亦未出現在上開對話內容，顯見無從以上開對話內容未談及附表編號5、7所示之毒品，遽認被告未販售上開毒品予被告；且從扣案的毒品咖啡包數量共52包，如再加上愷他命4包合計共56包，與證人董原彰上開證述，以及被告自陳販售予董原彰毒品共60包差距有限，反而扣除附表編號5之藍莓包裝毒品咖啡包20包後，證人董原彰持有之毒品咖啡包僅剩32或36包，數量明顯不符，佐以證人董原彰於本院審理時證稱109年3月11日在車上被查獲的毒品都是同一次貨源，而其購買毒品之來源僅有被告1人等詞明確(本院訴卷第186、190頁)，且證人董原彰附表所示毒品被查獲日與證人董原彰向被告購買僅相距4天，暨員警從證人董原彰扣案之行動電話內，亦僅發現證人與被告之交易對話內容，堪認被告前揭於警詢及偵查時所述內容為真。

⑷按同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容時，法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依證人人性弱點之角度、案發時間及作證時間之間隔、人之記憶力等深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信；且人之記憶有限，又因事件性質、個人特質、時間間隔、影響程度而不同，故證人之證言先後未盡相符或互有矛盾，或相互間有所歧異，容屬常理。但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院99台上字第270號判決、98年度台上第7265號判決意旨參照）。查，證人董原彰於偵查時證稱無法確定愷他命(即附表編號7)是否係跟被告購買(偵1861卷第19頁)；其於本院審理時就附表編號5、7所示之毒品是否是跟被告購買，被告均以「(問：上面的愷他命4包，及藍莓包裝的即溶包20包，是否也是跟「公道伯」買的？)答：應該是，我忘記了」、「(問：你方稱扣押筆錄所載都是向被告買的，但你們的對話裡面都沒有提到愷他命，你的愷他命是否是跟被告買的？)答：我忘記了」、「(問：請求提示北檢109偵8206卷第51至67頁，上面有5種種類的毒品咖啡包，你跟被告購買的是那些？)答：我比較有印象的是馬力歐的，還有喜洋洋的，還有兩津勘吉的，還有迷彩的這個，藍莓那個我有點忘記了，不知道是不是跟公道伯買的。」(本院訴卷第186、187、189頁)等詞。然證人董原彰於本院審理時亦證稱109年3月11日在車上被查獲的毒品都是同一次貨源，而其購買毒品之來源僅有被告1人，其當時在警詢的記憶應該是比現在清楚等詞明確(本院訴卷第186、190、191頁)，可見證人董原彰於偵查或本院審理時證述與警詢內容不同部分應係時間過久導致其記憶模糊而無法為正確之陳述所致，而其警詢及前開偵查中之證述內容為真，業如前所認定，自無從以其在偵查或本院審理時不明確之證述內容遽為被告有利之認定。

⑸證人董原彰於本院審理時雖稱毒品有可能係友人丟在其車上云云(本院訴卷第190頁)，然證人董原彰在此之前均未有如此陳述，證人董原彰上開證述內容是否可信，即令人質疑；而證人董原彰對於係何友人將毒品丟在其車上，數量為何，證人董原彰均無法明確回答，明顯與其前揭警詢及偵查中之證述內容不符，且若真如此，其又為何要在其販賣毒品未遂案件中，坦承附表所示之毒品均是供其販賣毒品之用，顯不合常情；況且，證人董原彰於其被訴持有附表所示之毒品涉犯販賣第二級毒品未遂案件中，因供出附表所示之毒品來源均為本案被告，而獲減刑之寬典確定，有臺灣臺北地方法院109年度訴字第1084號、臺灣高等法院110年度上訴字第2135號、最高法院111年度台上字第1496號判決（本院訴卷第89至112頁）可資為佐，並經本案調取上開臺北地院案卷確認無訛，其事後於本院審理作證面對被告之時，卻反於卷內事證而為模糊或對被告有利之陳述，不僅前後不一，亦與卷內事證相左，復參以證人董原彰於警詢時證稱：我願意提供(指上游)，但我不想讓上游嫌疑人知道是我提供的線索等詞(臺北地檢偵21820卷第18頁)，顯見證人董原彰不願意讓被告知道係伊供出被告，則證人董原彰事後翻異前詞之證述，應係因被告在場，讓其備感壓力而出於迴護被告之詞，自難以憑採。

⑹被告於偵查時亦自陳：我不記得了，因為車禍腦部受傷，我想不起來了等詞(偵緝619卷第49、51頁)，是被告於本案發生(109年3月7日)後既因發生車禍(110年2月16日)而導致其腦部受傷而有記憶斷片之情事，則被告事後否認附表編號5、7所示之毒品係伊賣給證人董原彰一節是否完全屬實，本非無疑。再被告曾於109年9月3日販賣第三級愷他命等犯行，經臺灣高等法院以111年度上訴字第4113號判處罪刑在案，有卷存上開刑事判決書(本院訴卷第129至142頁，詳該案判決書附表一編號1、2)可參，顯見被告辯稱無販賣愷他命云云，委無可信；再附表編號5之毒品咖啡包所含毒品成分與附表編號2雷同，且參諸上開刑事判決，被告販賣之毒品咖啡包外包裝有飛天小魔女、熊、舌頭等圖案，顯見被告販賣之毒品咖啡包外包裝種類甚多，而被告在本案後既因車禍而有記憶斷片之情形，又如何能明確記得其當時販賣毒品咖啡包外包裝所有圖案，況且，證人董原彰前往拿取附表所示之毒品時，被告並未在場，此亦為被告所肯認，則被告又如何能確認證人董原彰拿取何種外觀之毒品咖啡包，而證人董原彰前開證述內容為真，業經本院認定如前，足徵被告事後否認附表編號5、7所示之毒品要非可採。

⑺末查，被告與證人董原彰雖均稱其當時係取得60包毒品咖啡包、梅片1罐等物，然證人董原彰為警查獲時，僅有毒品咖啡包52包、梅片1罐、愷他命4包，且依卷內資料無從證明證人董原彰在取得附表所示之毒品有出售予他人部分毒品，或證人董原彰有拿取部分供己之用之情事，此部分應採對被告有利之認定，認被告販售予董原彰之毒品為附表所示之毒品。又證人董原彰購買附表所示之毒品價格遠超過董原彰轉帳予被告之2萬3千元，已如前述，是起訴書記載被告係以2萬3千元之價格販賣如附表所示之毒品予證人董原彰，容有誤解，應更正如事實欄所載，附此陳明。

㈢被告主觀上具有營利意圖：

⑴販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且無論係以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、當時資力、需求數量及程度、毒品成色、貨源充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同風險評估，而有機動之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異。故而，販賣利得，除經被告坦承犯行並就價量均明確供述外，委難查得實情。職此之故，於毒品交易案件，縱未確切查得被告販賣毒品賺取之實際差價，然除別有事證足認被告係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為買賣之行為，是其販入價格必較售出之價格低廉，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。申言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，或無法查明販賣毒品之確實重量及純度，即認無營利之意思（最高法院107年度台上字第140號、103年度台上字第3862號判決論旨參照）。

⑵經查，本案被告販售附表所示之毒品予董原彰之行為，與一般販賣毒品之買賣交易型態並無二致，客觀上已該當毒品交易之實行，雖依本案其他卷內證據，無從查知被告從事本案販賣毒品行為，確實之「價差」、「量差」或「純度差異」為何，然被告為智識正常、具社會經驗之成年人，對毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此設有重典處罰等情，當知之甚稔。又被告與董原彰，顯無何等特殊情誼，衡諸常情，茍非有利可圖，實無甘冒販毒重罪風險，花費勞力、時間、費用，將所持有之毒品僅以購入價格更行轉售而不求利得之理。是依一般經驗、論理法則判斷，就被告本案販賣附表所示之毒品犯行，其具有營利意圖，至屬明確。

㈣綜上證據及理由，足認附表編號1至7所示之毒品均是被告於109年3月7日販賣予證人董原彰，被告空言否認附表編號5、7所示之毒品非伊販賣予董原彰云云，不足信採，從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定。

三、論罪科刑及沒收：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查，被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，比較新舊法如下：

⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2至4項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2至4項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。是比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2至4項雖未更動販賣第二、三、四級毒品之構成要件及得科處之法定刑種，然其法定刑度已較修正前大幅提高，應以修正前毒品危害防制條例第4條第2至4項規定對被告較為有利。

⑵毒品危害防制條例修正後，增訂第9條第3項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定，本件被告所販賣之毒品咖啡包係混合多種毒品，依修正後規定，是犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣混合第二級毒品罪，其法定刑應按販賣第二級毒品罪之法定刑，再加重其刑至二分之一，顯然重於修正前所應適用之罪刑，足見修正後規定對被告並無較為有利。

⑶修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正第2項明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，亦即修正後適用減輕其刑之要件較嚴，顯然不利於被告。是比較新舊法之結果，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利。

⑷綜上，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2至4項、第17條第2項之規定處斷。

㈡核被告上開所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2、3、4項之販賣第二、三、四級毒品罪。被告販賣第二級毒品前之持有行為應為各該販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被告販賣第三、四級毒品部分，其販賣第三、四級毒品之純質淨重皆未逾修正前毒品危害防制條例第11條第5項(即純質淨重20公克以上)之規定，而有其適用，自無另論述販賣第三、四級毒品前持有該毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪等，附此說明。

㈢被告以一行為同時觸犯販賣第二、三、四級毒品數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

㈣刑之加重與減輕事由：

⑴本案起訴書並未記載被告為累犯之事實，亦未就構成累犯應加重其刑之事項，具體主張或指出證明方法，自不就被告上開犯行遽行論以累犯、加重其刑。

⑵毒品危害防制條例第17條第2項部分：

①被告於偵查(偵緝562卷第81頁)、本院準備及審理時(本院訴卷第68、198、199頁)均自白販賣第二級毒品之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

②被告於偵查、本院準備及審理時均自白販賣第四級毒品之犯行，亦符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，此部分雖屬想像競合之輕罪，依刑法第57條規定在量刑時併予審酌（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨）。

③按所謂「自白」係對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意；倘行為人僅自白部分之事實，對於其餘犯罪事實猶飾詞否認，自與上開規定有間。查，被告雖於偵查時坦認販賣附表編號1至4、6所示第三級毒品之犯行(偵緝562卷第81頁，檢察官未詢問有關附表編號5、7部分，此部分寬認被告有自白)，然被告於本院準備及審理時就附表編號5、7第三級毒品部分，則否認販賣第三級毒品之犯行，業如前述，是此部分難認就販賣第三級毒品部分全部自白，此部分即無從依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑶被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑：

①刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院109年度台上字第1103號、108年度台上字第3884號判決論旨參照）。而刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。

②本院衡酌被告既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利得，即鋌而走險，益當為其行為負責，且其販賣如附表所示之毒品，數量非微，且其中毒品咖啡包混合二種以上之毒品成分，摻混後更增加其毒害之危險性，被告無畏嚴刑峻罰，恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。至辯護人所陳被告坦承犯行，犯後態度良好、販賣數量並非龐大，以及事後因車禍導致身體癱瘓等情，此部分依刑法第57條就各情狀之審酌即為已足，自無依同法59條酌減其刑之餘地，辯護人此部分主張，自不可採。

㈤量刑之說明：

⑴按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。又依上開法條但書規定之精神，如所犯罪名在3 個以上時，所量定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋（最高法院107 年度台上字第631號判決意旨參照）。又關於想像競合犯之罪與刑，刑法第55條於94年2月2日修正公布前僅規定：「一行為而觸犯數罪名者，…從一重處斷。」此一「從一重處斷」之規定，向來被認為係裁判上一罪，僅以重罪之最高度及最低度刑形成處斷刑之框架，如無其他（酌量）減輕或免除其刑之事由，宣告刑亦應在此框架內為之，可謂輕罪之最高度及最低度刑完全被吸收。然而，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者於科刑時，如反可量處尤較輕罪名所定最輕法定本刑為輕之宣告刑，與法律規定從一重處斷之原旨相違背，有失公平及違背罪刑相當原則。立法者乃參考德國、奧地利刑法所設相關限制規定，修訂刑法第55條規定為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」增設但書規定，提供想像競合犯從一重處斷外，亦可擴大將輕罪相對較重之「最輕本刑」作為形成宣告刑之依據。然實務在適用該但書規定時，如重罪及輕罪之最輕本刑均只有「單主刑」時，例如重罪之最輕本刑為有期徒刑2月，輕罪之最輕本刑為有期徒刑6月，則在適用該條但書予以具體科刑時，不能科以輕罪所定最輕本刑（即有期徒刑6月）以下之刑，此較易理解而尚無爭議(最高法院111年度台上字第977號判決參照)。

⑵被告所犯重罪之販賣第二級毒品，雖有毒品條例第17條第2項規定減刑之適用，但其宣告刑應受上開封鎖作用之限制，不得輕於其所犯輕罪即販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑即有期徒刑7年(此部分輕罪之犯行無偵、審自白減刑之適用，詳前述)，始符合刑法第55條但書之規範目的，先予敘明。

㈥爰審酌被告正值年輕，非無謀生能力，卻不思循正途賺取財物，明知毒品為戕害身心健康之物質，且容易成癮，濫行施用除對施用者身心造成傷害，更常導致社會之其他犯罪問題，影響社會秩序甚鉅，竟仍無視政府杜絕毒品流通之禁令、長期反毒之大眾宣導，欲藉由販賣毒品獲取不法利益，助長毒品氾濫，實不應輕縱；兼衡其行為時之年紀、犯罪動機、目的、手段、情節、參與程度、販賣毒品之數量、獲取之金額及於本院審理時自陳高職畢業之智識程度，目前無業，之前曾從事白牌司機、家樂福服務員，日收入約1,200元，已婚，目前有1名5歲之小孩，小孩與配偶人在大陸，現與父親同住，經濟狀況勉持(本院訴卷第201頁)，暨之前因車禍導致身體癱瘓，無法自由行動，需家人照料之家庭生活與經濟狀況，事後僅坦認大部分犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈦被告販賣附表所示之毒品，實際收取之價金為2萬3千元，業如前所認定，上開價金屬其犯罪所得，未據扣案，亦核無刑法第38條之2第2項所定情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。

論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。