臺灣士林地方法院92年度訴字第728 號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　92年度訴字第728 號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○○科技股份有限公司

兼代表人

乙○○

選任辯護人

陳鎮宏律師

　　　　　　張澤平律師

　　　　　　尤伯祥律師

上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第10786 號、第4559號），本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴及答辯意旨

一、公訴意旨略以：

（一）被告乙○○為被告甲○○○科技股份有限公司（址設台北市○○區○○路3 段244 號2 樓，下稱甲○○○公司）之負責人，實際負責該公司之業務。被告甲○○○公司自民國89年10月起，以點對點（Peer to Peer，簡稱P2P）檔案分享軟體（下稱ezPeer軟體，包括ezPeer主機伺服器Server端軟體、Client客戶端軟體）及網站主機，經營ezPeer網站（網址為：http://www.ezpeer.com.tw），以提供使用者交換（傳輸及下載）MP3 格式之錄音檔案為主要業務。被告甲○○○公司嗣於90年10月16日起，開始向使用者收取服務費，凡欲利用甲○○○公司ezPeer網站交換MP3 等檔案者，均可免費下載ezPeer軟體，註冊為會員，但須透過玉山銀行所辦理之「電子現金」（Ecoin）、中華電信行動電話839 小額付款、信用卡付款、Seednet小額付款或遠傳電信手機線上直接付費，或利用自動櫃員機ATM 轉帳、7-11便利商店代收方式付費，或以按月付費新台幣（下同）100 元之方式取得無限下載之權限，或以此取得Ｐ點。Ｐ點為ezPeer使用之虛擬單位，為會員儲值予被告甲○○○公司ezPeer軟體使用及伺服器下載他人檔案之計量單位，Ｐ點制計費方式按「成功下載」檔案的大小計費，1 元可以購得Ｐ點1 點，下載檔案1M B需扣除1P點，檔案小於0.1MB ，以0.1P點計算；若超過20 MB ，以20P 點計算；然若連線會員將自己之MP3 檔案以相同手段公開傳輸與其他連線會員，亦得以每1MB 增加0.3P點與被告甲○○○公司朋分P 點。會員下載ezPeer軟體並付費後，即可開始執行ezPeer客戶端軟體，連結被告公司網站所管理之網頁伺服器及驗證伺服器主機，驗證主機查驗使用者確為月付制或P 元制仍屬足夠有效支付費會員後，經過驗證登入轉址（負載平衡）主機（如通過驗證，主機即指示其註冊及付費）。轉址主機即指派一台檔名索引伺服器與會員連線（共約18臺，分佈於205.158.63 .x 及203.73.24.x 兩網段），此時ezPeer客戶端之軟體即將會員電腦內之MP3 格式之錄音檔案自動設定為分享資料ezPeer夾（預設值為C 磁碟機，標題為「ezPeer1.X 」資料夾之「Share 」子資料夾），並將其內所有檔案之演唱者名稱、歌曲名稱、專輯名稱、存放途徑、檔案大小，經由網路服務提供業者（ISP）提 供之ADSL寬頻線路所配賦之網路節點IP位置、傳輸阜號（即Port number）、 連線速度等資訊，自動上傳至數碼公司之檔名索引伺服器予以紀錄，以建立集中檔名管理之資料庫，供所有連線之其他會員可藉輸入演唱者名稱、歌曲名稱及專輯名稱等關鍵詞句方式，自前述資料庫中搜尋MP3 檔案，此時該會員之分享資料夾內檔案，即處於對公眾提供之公開傳輸狀態，搜尋完畢後，欲搜尋歌曲之會員即得點選特定會員之分享夾，下達下載歌曲之指令，二會員間直間建立TCP/IP連線，進行該特定MP3 檔案之傳輸、下載（即所謂之錄音著作重製），亦即所謂之Peer to Peer檔案分享。ezPeer軟體所有使用者之上傳及下載檔案，全程均需依賴與該網站之中央伺服器進行連線，該中央伺服器不僅提供檔案之搜尋功能，尚具有驗證使用者之身分及是否有足夠之P 點或使用期限以進行下載之功能，並能於使用者上傳點中斷傳輸時，自動搜索相同檔案，而自該檔案下載中斷處繼續進行下載（即俗稱之移花接木），且能紀錄用戶之下載情況，並於下載完成後，進行P 點之對帳工作，以從中獲取利得。是以被告乙○○所建立集中管理之中央伺服器，提供整體服務，對ezPeer軟體使用者之檔案上傳及下載具有絕對管控之能力。而被告甲○○○公司或製作MP3 檔案之交換次數排行榜，使會員於點選進入後，可不用自行輸入文字，即可快速下載最新流行之排行榜歌曲，或以贈送P 元，或以延長使用期限之種種方式，鼓勵會員用力分享檔案，加速檔案之散布。因此，ezPeer網路平台如附表所示之會員顏盟凱集團中某不詳姓名之而可特定之人、陳浩軒、周洪舜、鍾建智、黃慶忠等人為獲取P 點或增加使用天數之利益，均明知如附表所示之錄音著作物，分屬如附表所示告訴人滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）等公司享有著作財產權之物，未經前揭公司之同意或授權，不得擅自以任何形式方式予以重製或予公開傳輸，仍與被告乙○○共同出於侵害上開公司著作財產權之犯意聯絡，未經上開公司之同意或授權，由如附表所示之會員顏盟凱集團中某姓名不詳之特定人、陳浩軒、周洪舜、鍾建智及黃慶忠等人各在如附表所示時地上網，連結至被告甲○○○公司所經營之網站，利用上開由被告乙○○提供之P2P 技術以網路傳輸下載方式，公開傳輸及重製如附表所示之錄音著作。被告乙○○以此方式經營被告甲○○○公司獲致鉅額利潤，並以之為常業。因認告乙○○所為，係犯著作權法第94條第1 項、第91條第1 項、第92條擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。被告甲○○○公司，併應依著作權法第101 條第1 項之規定科以同法第94條第1 項之罰金。

（二）被告乙○○及其經營之被告甲○○○公司所營運之此一多媒體網路傳輸及搜尋平台之網站，使用者間相互傳輸下載之檔案，絕大部分均為未經著作權人授權得為重製或公開傳輸之錄音著作（MP3 格式），然被告乙○○為謀不法利益，對ezPeer軟體使用者上開違反著作權法之行為，不僅明知並有意使其發生，甚且居於主導犯罪之地位，應就擅自重製、公開傳輸未經著作權人同意重製、公開傳輸之著作重製物犯行，成立單獨直接正犯（就積極提供ezPeer運作機制供會員使用而交換MP3 檔案部分為作為犯，就未設置防堵過濾會員交換不法MP3 檔案部分為不作為犯），就少部分未具犯罪故意之會員而言，成立間接正犯；若因被告乙○○並沒有實施狹義之重製或公開傳輸犯罪構成要件行為，而認被告乙○○之行不符合單獨正犯之要件，但被告乙○○既提供並參與犯罪構成要件啟動至完成之所有關鍵行為，亦即一切使構成要件該當之必要條件都由被告乙○○完成，缺乏其等參與，會員間即無從從事重製及公開傳輸之侵害著作權行為，在犯意上，顯然與其會員有共同犯意聯絡，應認與其會員成立共同正犯。論其實際，被告乙○○之犯行，其實亦符合著作權法第91條第1 項、第92條教唆犯、幫助犯之要件，只是其行為為其正犯之行為所吸收，而僅適用主要構成要件之正犯或共同正犯為已足，惟若認被告乙○○提供下載平台服務之行為並非構成要件行為，與其會員間亦無共同正犯之犯意聯絡，則應就被告之行為論以會員重製、公開傳輸犯行之教唆犯、幫助犯。

二、答辯意旨略以：

（一）被告乙○○固不否認其為被告甲○○○公司之負責人，亦不否認該公司經營ezPeer網站網路業務，然堅決否認何非法重製或公開傳輸告訴人公司享有著作權之音樂詞曲或錄音著作行為，並辯稱：其所經營的ezPeer運作方式，係由使用者先至ezPeer網站下載客戶端軟體，使用者須同意僅從事符合著作權法所規定之個人使用，始得下載及安裝客戶端軟體至其個人電腦，再由使用者自行輸入註冊帳號及密碼，使用者並須自行設定下載及分享資料夾放置於個人電腦中何處（非檢方所稱之自動設定）。客戶端軟體經上述步驟安裝完畢後，使用者欲使用客戶端軟體時，會先與ezPeer會員分流主機通訊，以使與其指定之ezPeer會員管理主機連線，接著登入會員管理主機（無論付費與否皆可登入）。經會員管理主機驗證，驗證通過則解除試用限制；未通過則顯示未付費，有試用限制（搜尋檔案並無限制，僅係下載時有限制）。另每次開啟軟體皆跳出「公告」提醒消費者需在合於著作權規範內使用ezPeer軟體。再以智能非結構化方式與鄰近效能好的其他ezPeer客戶端軟體連線，加入自主P2P 分散網路 (複合Gnutella/Morpheus概念)。 當使用者對客戶端軟體下達搜尋某檔名關鍵字的指令後，客戶端軟體會藉由所連線的超級節點，逐層詢問所要搜尋的檔案名稱，由所連線的超級節點遞層問下去 (類似Gnutella模式)。 具有該檔案名稱的電腦會回報該檔案名稱給先前下達搜尋指令的客戶端軟體，客戶端軟體依序直接向回覆有檔案的客戶端要求下載及續傳 (類似BT分段下載概念)。 在此架構下，主機主要僅負責客戶端軟體登入時，認證軟體使用者之帳號密碼及使用權限，以解除付費者的試用限制。客戶端軟體搜尋，或下載的步驟都在客戶端軟體所形成的自主P2P 分散式網路自由進行；換言之，使用者所搜尋、下載之檔案，皆無須透過主機，故ezPeer主機在此過程中並未參與或提供任何協助，更未記錄客戶端軟體間傳輸的任何檔案名稱或內容。

（二）就公訴人所指摘被告乙○○成立獨立直接正犯之事實以觀，充其量無非指控被告提供會員犯著作權法上非法重製、公開傳輸罪之工具，並未實施上開罪名狹義之犯罪構成要件，而被告提供ezPeer軟體構成檔案共享平台牟利，為憲法所保障之營業自由，既非基於侵害他人著作權之故意，更不應被評價為製造了侵害著作財產權之風險，會員利用上開軟體而侵害他人著作權，不能認為是被告上開積極作為所導致之風險實現，依客觀歸責理論而言，當然不能認為被告上開積極之作為該當著作權法上非法重製或公開傳輸罪，而公訴人另指被告以會員為實現侵害他人著作權之工具，成立間接正犯，實無異指稱被告能「支配」會員之意思決定與意思活動，誠為不可想像。此外，由於被告乙○○對於所謂侵害著作權風險之防止，並不居於保證人之地位，本無濾除會員侵權檔案交換之義務，無從以被告乙○○未盡上開義務為由，而認係以不作為犯上開非法重製、公開傳輸之罪。至於公訴人另稱被告乙○○與如附表所示之會員顏盟凱等人就其等如附表所示之非法重製、公開傳輸告訴人著作之犯行有共同正犯、教唆犯或幫助犯之關係，一則因會員顏盟凱等人是否全數成立公訴人所指之著作權法上之重製及公開傳輸罪，本尚有疑義，縱認其等均成立上開罪名，公訴人就被告乙○○與其等如何犯意聯絡、行為分擔，又如何具備「教唆故意」與「幫助故意」，亦從未舉證證明之等語。

貳、被告乙○○、甲○○○公司所經營之ezPeer網站網路架構：

一、被告乙○○及甲○○○公司所經營之ezPeer網站網路架構採取P2P 檔案分享模式：經查，被告乙○○、被告甲○○○公司以P2P 檔案分享軟體（包括ezPeer主機伺服器Server端軟體、Client客戶端軟體）及網站主機，經營ezPeer網站（網址：http://www.ezpeer.com.tw），以提供使用者交換（傳輸及下載）檔案之事實，為兩造所不爭執。所謂P2P 系統，係指網路使用者各自在自己的電腦內儲存檔案或資料，網路使用者之間互相直接分享其資料的網路方式運作，使用者的各自電腦兼任中央伺服器的角色，亦即，既是client端，又是server端，不必透過傳統之中央伺服器，使用者之間直接分享資訊。第查，網路是以資訊的使用者（client）與提供資訊的伺服器（server）連線而構成，早期網路使用者連線到中央伺服器後，下載伺服器內既存之各種資料，有明確的區分接收及傳送資料的角色，在這種主從式架構下，二者間傳送未經授權之著作權檔案，其非法重製、公開傳輸著作權檔案之責任歸於主導不法行為之中央伺服器，已成通說見解。但隨著網際網路技術改變之演進，P2P 系統崛起，相互分享資訊的兩台電腦或兩台以上的電腦之間並沒有存在主導的角色，很難去評價哪一台是伺服器，哪一台是使用者電腦，也沒有某一台電腦（特定伺服器）主導包含檔案交換之資料傳送行為，使用者間只是在各自管理自己的資源，相互傳送或下載資料，也因此難以傳統架構去認定此種網路上重製、公開傳輸著作權檔案之法律責任。尤其，P2P 的檔案搜尋方式，由各使用者集中在平台提供者所架設之檔名索引伺服器進行搜尋，進展至非結構化搜尋（即隨機向鄰近電腦連接，以加入P2P網路，搜尋是藉由一個接一個詢問下去的方式為之，搜尋範圍擴大，但效果不佳，以Gnutella為代表），再進展至超級節點搜尋（效能較好的Peer會以投票方式自動成為超級節點，扮演區域資訊匯集中心，以KaZaa 為代表），演進至結構化搜尋（每個Peer都有編號，有特定的連接順序，以加入P2P 網路，再以DHT 演算法搜尋，以Morpheus為代表），以至於新近以bit torrent 演算法的變態下載（BT），技術日新月異，尤其是BT類型，一個網友所下載影片或音樂的完整檔案，可能來自於不同網友硬碟中的檔案片段所拼湊而成。不過，無論如何，目前網際網路上P2P 架構下搜尋連線方式仍大致分為二類，一類是指網路上為個人使用者之間相互順利連線而介入的中央伺服器型態，一類是指擁有類似性能的電腦使用者之間相互連線的型態，此類是不透過中央媒介者（中央伺服器），使用者相互之間自行交換檔案的型態。以MP3 檔案網路傳輸共享技術為例，前者是利用索引伺服器充當快取來儲存資訊（包括檔名、分享歌曲、IP位址等資訊），以增快搜尋速度，僅有在資料的檔案傳輸時，才讓使用者雙方進行P2P 傳輸，國外的Napster 即採取此一P2P 架構。後者則不利用索引伺服器來建立資源目錄，而透過每個使用者端相互詢問搜尋，進而P2P 傳輸，這一類的軟體或平台則以Gnutella為代表。對前者而言，在中央伺服器上雖然沒有儲存任何MP3 等的音樂檔案，但是中央伺服器會管理會員電腦裡面的某些檔案目錄，且伺服器內有可以搜尋這些資料的功能，若會員要求某些資訊時，中央伺服器會提供給會員所要求的檔案資訊位置而介入之，只是，使用者實際下載所要的檔案，不會透過中央伺服器，而是直接1 對1 連線到擁有檔案的使用者電腦後下載其檔案。簡言之，以上二類係以使用者檔案搜尋是否經由主機協助來區分，姑且將前者稱為「集中式」、後者稱為「分散式」，以利本案討論。

二、被告乙○○、甲○○○公司所經營之ezPeer網站P2P 網路系統的檔案搜尋模式採「集中式」或「分散式」之判斷：綜合公訴人及及被告關於事實部分之攻防要旨以觀，公訴人認被告乙○○所設立「ezPeer」網站平台在起訴前檔案搜尋模式，係採「集中式」，其技術與國外之Napster 相同，由中央索引伺服器儲存資料，客戶端必須透過中央索引伺服器始能搜尋檔案，起訴後則取消檔名索引伺服器，而改採分散式搜尋模式，而被告則堅稱其不論起訴前後，始終採取「分散式」搜尋模式，其技術層面係類似Gnutellas ，以智能非結構化方式與鄰近效能好的ezPeer客戶端軟體連線，加入P2P 網路，再由連線中的超級節點遞層搜尋，並非如公訴人所稱由中央索引伺服器協助客戶搜尋檔案。以下茲就上開事實之爭點，亦即被告乙○○所經營之ezPeer網站平台檔案起訴前之搜尋模式，係採「集中式」，抑或「分散式」，綜合分析卷存證據，為以下之分析：

（一）本件被告甲○○○公司P2P 之營運模式，係在網際網路上提供該公司製作之ezPeer「點對點連結電腦程式」供使用者免費下載，下載後並非即能啟動該軟體，須進而註冊為會員及設定分享目錄，付費租用ezPeer客戶端軟體，嗣後始可上網執行上述軟體搜尋及下載檔案，使用者搜尋前需先登入被告甲○○○公司主機系統，經驗證確認使用者之帳號密碼，方得輸入所欲下載之MP3 音樂檔關鍵字（如歌名、歌手等），就連線上其他使用者分享資料夾內之檔案進行搜尋，搜尋成功後如欲下載檔案，則須經驗證使用者是否付費，經確認後，使用者與所欲下載檔案之對象直接進行P2P 下載，不經被告甲○○○公司所提供之主機，此為兩造所不爭執，有疑義者僅在於使用者搜尋檔案之過程是否透過主機協助，亦即在P2P 之架構下，搜尋檔案之模式究採取「集中式」，抑或採取「分散式」，而此僅憑外部觀察，尚無從得知，通常係以可透過觀察伺服端主機原始碼，或透過監測ezPeer客戶端軟體封包之流向，以瞭解其技術。

（二）本案公訴人指被告乙○○於起訴前所經營之ezPeer網站平台搜尋檔案模式為集中式，主機系統存在所謂「檔名索引伺服器」等節，主要係以鑑定證人林盈達即國立交通大學資訊科學系教授兼工研院交大網路測試中心主任、丙○○即台灣大學資訊科學所博士班二年級生證稱其等透過監測ezPeer客戶端軟體封包之流向，確認ezPeer檔案搜尋模式為集中式等語為主要論據，另佐以被告乙○○所經營之網站網頁有MP3 下載排行榜等資料，其網站對於該網站技術亦以「Napster like」自稱等節為佐證。然查：

1.本案鑑定證人林盈達、丙○○於審理中到庭證稱：其等於92年2 月至4 月間，經林盈達規劃、丙○○執行觀察，再由林盈達確認觀察結果，共同以封包監測軟體Sniffer PRO 監測ezPeer軟體封包，並進行分析，以瞭解ezPeer搜尋檔案之技術。其監測方式，係將ezPeer軟體的啟動到結束，分成五個階段（登入前、登入後、搜尋、下載、登出）觀察。之所以分為上開5 階段之原因在於：1 登入前階段，剛啟動ezPeer軟體，但尚未進行登入，可以觀察出該軟體所連往的使用者稽核機器為何；2 登入後階段，使用者鍵入其使用者名稱及密碼進行登入，可觀察該軟體連結之網頁伺服器及驗證伺服器為何；3 搜尋階段，使用者鍵入搜尋字串，可以觀察出到底是哪一台伺服器在處理其搜尋要求；4 下載階段，使用者根據回報的搜尋結果進行下載，可以觀察出向誰下載，以及ezPeer平台是否有被告知；5 登出階段，可觀察使用者向誰通知要結束連線。經過觀測發現，當使用者電腦（IP位置為192.168.88.169，名稱為SFISH）開 啟ezPeer軟體登入時，使用者會送封包至IP位置為20 3.73.24.120之主機，此即為驗證主機，有驗證使用者帳號及付費之功能。登入驗證後，使用者輸入搜尋字串後，使用者電腦即連線至IP位置為203.73.24.112 、203.73.24.113 之二台主機，再進行封包分析，可看出IP位置為203.7 3.24.112之主機是檔名索引伺服器，處理使用者之查詢，IP位置為提供。以上階段，主機也都有相對應之封包回傳給使用者電腦。下載階段，封包量很大，使用者電腦大都是與203.73.24.113 之主機是網頁伺服器，處理網頁畫面之其他使用者連線。而透過APNIC WHOIS 的系統查詢，得知203.73 .24.64 至2003.73.24.120的區段都是同一單位註冊，姓名為ROBIN ，地址就是被告甲○○○公司登記的地址等語。以上觀測被告公司ezPeer平台技術之方法及結論，雖經鑑定證人林盈達、丙○○到庭結證陳述在卷（詳見本院94年4 月27日審理筆錄），並提出觀測紀錄光碟（即公訴人於93年12月27日所提出之光碟片，分為二個檔案，一個是光碟錄製過程1 ，一個是檢視觀察資料2 。第一個檔案錄製2003年3 月26日從使用者電腦啟動ezPeer 軟 體，登入網站，搜尋、下載一直到登出之電腦螢幕畫面，至於操作ezPeer軟體同時，用Sniffe r PRO軟體偵測，偵測所得之觀察資料，錄製於第二個檔案）為佐證，另節錄長期觀測中第1 階段使用者與驗證主機連線、第2 階段使用者與網頁伺服器連線、第3 階段使用者與檔名索引伺服器連線時，以Sniffer PRO 軟體監測封包流向觀測所得畫面為附件（即鑑定證人所製作之「MP3 檔案共享服務之技術分析」報告之圖1 、圖2 、圖3）。

2.惟按，鑑定證人林盈達、丙○○各在網路協定暨演算法之設定、P2P 對等式網路領域內學有專精，累積一定之論文數量發表於知名期刊、雜誌，有助於本院瞭解本案P2P 架構下檔案搜尋模式之證據，具有專家資格，且依其等之特別知識曾於92年2 月至4 月間觀察ezPeer網站平台檔案搜尋模式，於本案中堪認其等具有鑑定證人之適格。但其等意見、證言不外為證據方法之一種，可採與否，仍應由法院判斷，若其證言乃基於充足之事實或資料，並推論自可靠之原則及方法，且可靠地將前述原則及方法適用於具體個案事實上，當然足以採用，若無法通過以上之檢驗，自不能僅以證言出自於專家之口，遽而採信之。首先，就其等之證言是否基於充足之事實或資料予以檢驗。此處所謂充足之事實或資料，當然並非鑑定證人主觀認知之充足是否，乃是著眼於其所提供之事實或資料是否足供其科學同儕檢驗其推論之正確性，並可供檢視其實驗或觀察方法之誤差率。本案鑑定證人林盈達、丙○○雖提出其等所製作之「MP3 檔案共享服務之技術分析」報告之圖1 、圖2 、圖3 及前開2003年3 月26日觀測錄影光碟為其證詞之依據。然：

⑴前開報告所附圖示最後「Abs Time」欄位中，圖1 、2 、3 分別顯示為2003年2 月26日、2003年3 月5 日、2003年3 月5 日，圖1 與圖2 、3 顯然並非同次ezPeer 軟 體執行流程所得，而就其等所謂分5 階段觀察之畫面，又僅留存3 階段畫面，且非連續，尤其，就圖1 、2 、3 圖示封包內容顯示區（即圖示左下角區域）出現不可辨識之編碼，顯見當時使用者電腦與ezPeer主機之通訊封包業經編碼，此復為鑑定證人林盈達所證述在案，所以通訊內容無法辨認，既無從檢驗前開畫面究係使用者執行ezPeer體哪一階段所顯示，遑論確定究係與與何種主機連線？

⑵就前開觀測錄影光碟中二個檔案（分別為錄製過程1 、檢視觀察資料2）所 顯示之鑑定證人於2003年3 月26日從使用者電腦啟動ezPeer軟體，登入網站，搜尋、下載一直到登出，操作ezPeer軟體同時，用Sniffer PRO 軟體偵測，偵測所得之觀察動畫資料以觀，一則檢視觀察資料2 中僅留存有使用者電腦發送封包至主機之紀錄，完全沒有主機回應封包給使用者之相對應資料，雖不能以此認定執行觀測之鑑定證人丙○○將Sniffer PRO 軟體設定只偵測由使用者電腦發送至ezPeer主機之封包，至少顯示此觀測記錄並不完整，有意或無意忽略了一些鑑定證人主觀上認為不重要之資料；二則錄製過程1 中，執行觀測之鑑定證人丙○○曾數度關閉Sniffer PRO 軟體，停止總長2 分8 秒之偵測，尤其是在所謂的第3 階段即搜尋階段前後，各有19秒、18秒之中斷（其以Sniffer PRO 軟體偵測第3 階段之時間亦不過為18秒），此前後中斷偵測之空檔若有其他封包傳送給使用者電腦之封包，Sniffer PRO 軟體完全偵測不到，而此搜尋階段若有其他PEER傳送封包與使用者電腦，則有足以形成檔名等資訊係由其他PEER所提供之合理懷疑，進而推翻鑑定證人肯認之集中式架構。誠然，由於錄製工具之侷限，無法同步錄製電腦螢幕上顯現ezPeer軟體執行，及當時Sniffer PRO 軟體監測之封包流向之畫面，也可能執行觀測之鑑定證人丙○○為了區○○○段，避免錄到太多不相關的封包，所以監測、錄影的時候必須按暫停，以致影響資料的留存，但無可否認，前開觀測錄影光碟總長約4 分鐘，與鑑定證人所陳對於ezPeer網站長達2至3 星期之觀察，觀察紀錄時間較之觀察總長時間，比例實在偏低，而記錄觀察次數僅一次，復無從透過比對檢驗來論證其真實性，以目前所留存之資料而言，確實不足以供其等科學同儕檢驗其推論之正確性。職是，縱然鑑定證人林盈達、丙○○2 人證稱其等長期觀測ezPeer網站，並依據其等觀測，推論ezPeer網站平台搜尋檔案之模式係採集中式等情，但因其等引據之資料事實不足，恐尚不足以採為認定被告乙○○所經營之網站平台設有所謂檔名索引伺服器之證據。

3.至於公訴人以起訴書附圖一ezPeer網頁資料及鑑定證人丙○○之證詞指稱被告乙○○所經營之網站網頁有MP3 下載排行榜等資訊，進而推論ezPeer主機系統存在中央檔名索引伺服器，蓋集中式架構的用戶端軟體會回報下載的資料，以利中央主機統計。然被告乙○○固不否認其所經營之網站網頁有所謂之「哈燒榜」類似排行榜之資訊，登載各大媒體關於歌曲及電影之排行榜，但否認有所謂之MP3 排行榜。而細究公訴人所引用之起訴書附圖一，該網頁畫面上確實僅顯示有「最新MP3 中文排行榜」資訊，並非「下載排行榜」，無從臆測該排行榜之排名係ezPeer主機系統中存在檔名索引伺服器，依據會員利用ezPeer軟體下載檔案回報之資訊製作下載排行榜。此外，證人丙○○於本案審理中其實並未明確證稱曾在監測過程中有看過所謂之「下載排行榜」，而僅證稱看過「哈燒榜」，而在哈燒榜上有看過排名及下載次數，惟其並未提出任何觀測記錄以實其說，尤其，在反詰問時，辯護人問：「你如何能知道ezPeer有統計被下載歌曲的次數？」證人丙○○回答：「我剛的回答是從我的經驗，認為集中式架構由中央主機統計才可行」等語以觀，證人丙○○對於哈燒榜有排名及下載次數之記憶，不無因先入為主推斷ezPeer網站平台搜尋檔案之模式採取集中式，而指稱哈燒榜有下載排名統計之可能。是公訴人以被告乙○○所經營之網站設有「下載排行榜」，論斷該網站設有中央檔名索引伺服器，並非有據。其次，公訴人指被告乙○○所經營之網站對於該網站技術亦以「Napster like」自稱，並提出Easten Sky公司之網頁為憑，然核諸前開網頁其實為Easten Sky公司網頁，而非被告甲○○○公司之網頁，此二公司是否為母子公司，抑或技術相通，抑或股東相同，未據公訴人主張明確，且縱以Easten Sky公司網頁提及ezPeer的技術介紹，且該二公司網路通訊地址相同，而認Easten Sky公司網頁等同於與被告甲○○○公司之網頁，以「Napster 」在P2P 產業界之先驅地位，及消費大眾所關心者乃P2P 業者所提供之傳輸服務品質，並不關心其技術細節之心態而論，凡P2P 產業對消費者大眾宣稱其技術「Napster like」，所著重者應無非在於強調所提供之網路服務性質屬於「P2P」式之網路傳輸架構，有別於過去主從式架構，而非告知社會大眾其技術與Napster 相同，採取集中式之檔案搜尋方式，從而，遽以網頁上有「Napster like」之技術介紹推論被告乙○○所提供之網站檔案搜尋架構為集中式，尚嫌率斷。

4.至於被告甲○○○公司92年12月25日後（即起訴後）所經營之P2P 網路平台，其搜尋檔案之方式究竟係採「集中式」或所謂之「分散式」，經鑑定證人莊裕澤即國立台灣大學資訊管理學系系主任兼研究所所長、國立交通大學資訊工程學系教授蔡文能受本院民事執行處委託，分別以觀測原始碼及以封包監測之方式鑑定，均認鑑定當時被告甲○○○公司主機系統內並無檔名索引伺服器，此分別有國立台灣大學資訊管理學系暨研究所93年12 月13 日93資管字第010 號函附鑑定報告書及國立交通大學資訊工程學系93年12月16日交大資工第九三十二００一號函附鑑定報告書各一份在卷為憑，並經鑑定證人莊裕澤、蔡文能到院結證在卷（詳見本院94年5 月18日審理筆錄），堪認ezPeer網站於受鑑定當時所採取之檔案搜尋模式為分散式。承上所論，公訴人既未能提出確切之證據證明被告甲○○○公司於起訴前所經營之網路平台會員間彼此檔案搜尋之模式為集中式，而起訴後該網路平台會員檔案搜尋模式復經確認為分散式，復查，並無證據足認起訴前後檔案搜尋模式曾經變更，應認公訴人指稱起訴前ezPeer網路平台P2P 之架構採取集中式乙節，核屬無法證明。

三、區別P2P 系統檔案搜尋模式為「集中式」或「分散式」於刑法評價上有無實益：

（一）公訴人指稱被告乙○○、數碼公司於起訴前ezPeer網路平台P2P 之架構採取集中式乙節，雖無法證明，業如前述。然：被告公司於起訴前，其會員搜尋檔案之過程是否透過被告數碼公司之檔名索引主機協助，抑或交由客戶端軟體執行，亦即在P2P 之架構下，搜尋檔案之模式究係採「集中式」或「分散式」，論其實際，只不過是被告數碼公司提供予會員軟體技術細節之不同，該公司與會員互動之整體運作模式，係該公司在網際網路上提供ezPeer「點對點連結電腦程式」供使用者下載，下載後並非即能啟動該軟體，須進而註冊為會員及設定分享目錄，付費租用ezPeer客戶端軟體，始可上網執行上述軟體搜尋及下載檔案，使用者搜尋前需先登入被告甲○○○公司主機系統，經驗證確認使用者之帳號密碼，方得輸入所欲下載之MP3 音樂檔關鍵字，並連線上其他使用者分享資料夾內之檔案進行搜尋，搜尋成功後如欲下載檔案，則須經驗證使用者是否付費，經確認後，使用者與所欲下載檔案之對象直接進行P2P 下載，不經被告公司所提供之主機，為兩造所不爭執。是被告乙○○及數碼公司於起訴前提供ezPeer之網路平台予會員以營利之行為，當時P2P 架構下搜尋檔案模式固無從確認，然公訴人既指陳被告乙○○及數碼公司於起訴後所經營之ezPeer網路平台，P2P 架構下搜尋檔案模式亦採分散式，並主張採此分散式搜尋檔案模式，將搜尋分為「被告驗證主機提供會員IP位址」及「其他客戶端提供檔名」兩階段行之，與集中式搜尋模式下，搜尋全部由集中檔名索引主機行之，功能及效果完全相同，在法律上之評價亦無二致，易言之，被告乙○○提供會員使用之ezPeer網站平台搜尋檔案之模式，兩造主張雖有不同，但此爭點之討論，對於公訴人所稱「被告乙○○所提供之網站平台與會員互動之整體運作行為（包括廣告、促銷活動等周邊服務行為）構成著作權法上之犯罪」這個命題真偽之判斷上，其實並不具有價值。本案被告乙○○之「行為」是否該當於著作權法第91條第1 項、第92條擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪之探討，評價之對象應係被告乙○○上開ezPeer之營運模式，而非被告乙○○所提供之ezPeer網站平台搜尋檔案之方式。是本案以下對於被告乙○○行為是否該當於上開著作權法罪名之探討，基本上以上開兩造所不爭執之被告營運模式為評價對象。

（二）至於公訴人以被告乙○○所經營之ezPeer機制於起訴前之檔案搜尋模式爭點未明為由，聲請再次傳喚鑑定證人丁○○○○，並另行聲請傳喚證人Ben Coppin（公訴人稱其長期觀察ezPeer軟體並為技術分析），惟ezPeer機制在P2P系統下檔案搜尋模式究係採集中式或分散式，在本案中並非重要爭點，業如前述，核均無傳證之必要，併此敘明。

參、本案法律爭議之判斷：細繹公訴人之起訴及補充陳述意旨，其指稱被告乙○○之犯行可分為二大類，一類是指稱被告乙○○之行為成立單獨正犯（即被告乙○○設置網路平台之作為，及未採取有效過濾防堵會員下用上開網路平台傳輸下載告訴人享有著作權MP3檔案之不作為，無待於會員利用該網路平台為重製或公開傳輸MP3 檔案之行為，被告乙○○上開行為即成立上開罪名之單獨正犯），一類是指稱被告乙○○與會員成立共犯（即會員利用被告乙○○所設置之網路平台傳輸下載MP3 檔案，若因而構成著作權法上非法重製、公開傳輸之罪名，則被告乙○○即與會員成立共同正犯，或為會員犯行之、幫助犯、教唆犯）。本判決以下即其此分類而為論述，以判斷被告乙○○提供P2P 網站平台與會員互動之整體運作行為是否構成著作權法上非法重製及公開傳輸罪。

一、被告乙○○是否成立著作權法非法重製、公開傳輸罪單獨正犯之判斷：

（一）公訴人主張：被告乙○○提供之ezPeer服務作業系統，包含伺服器端軟體、客戶端軟體、驗證主機、網頁主機、索引伺服器主機等，環環相扣，缺一不可。上開系統服務開啟了會員犯罪構成要件之因果關係流程。且ezPeer之會員在進行檔案傳輸之過程當中，始終與各項主機維持連線狀態，被告乙○○對於檔案之搜尋、交換、傳輸具有優勢之支配關係。我國現有受著作權保護之錄音著作或視聽著作，非以MP3 格式錄製、發行者幾佔全部。然而被告乙○○提供網路服務時，無視於我國現有受著作權保護之錄音著作均非MP3 格式之現狀，猶積極利用其網站會員間對此等非法檔案之需求，提供搜尋並進一步開啟雙方下載之連結以使之完成。被告乙○○之行為造成告訴人著作權被侵害之結果，行為與結果間有因果關係，其行為並具有客觀可歸責性，是被告上開積極作為應以著作權法重製罪及公開傳輸罪之直接正犯論。此外，假設少數個別會員成立合理使用，被告亦係以會員為工具而積極侵害他人著作權法益之間接正犯。又被告所經營之網站既以交換傳輸MP3 格式之錄音著作為主要業務，對於會員間MP3 檔案之交換與傳輸是否有侵害告訴人錄音著作之重製權、公開傳輸權，負有防止或監督義務之保證人地位。且就現實上有防止結果發生之可能性而言，濾除侵權檔案不許交換，技術上亦非難事。被告乙○○未採取有效管理監督措施之消極放任經營服務，亦不具備阻卻違法及責任事由，因此被告未採取有效過濾及防堵機制之行為已屬於刑法第15條所稱之不作為犯，應無疑義。被告自應就其不作為，所違犯著作權法重製罪及公開傳輸罪負其責任等語。簡之，公訴人認為被告乙○○不論係積極的設置網路平台供會員重製下載MP3檔案或消極的未禁止會員重製下載如附表所示錄音著作之MP3 檔案，均構成非法重製、公開傳輸著作罪。

（二）不法構成要件之檢驗經查，不論在自然行為或社會事實的觀察上，被告乙○○己手並無任何「重製」或「公開傳輸」他人著作之行為，重製或公開傳輸告訴人享有錄音著作權MP3 檔案者係利用被告所提供之網路平台之會員，換言之，實現狹義不法構成要件者係會員，並非被告乙○○，從而，其設置網路平台供會員使用，縱使確有會員利用該設施傳輸下載告訴人享有錄音著作之MP3 檔案，因而侵害告訴人之重製及公開傳輸權，在法律上是否可逕將被告乙○○提供設施或未過濾檔案之行為直接評價為該當於「重製」、「公開傳輸」構成要件之實施，非無斟酌之餘地。

（三）客觀歸責理論之審查

⒈按結果犯，不法構成要件之實現，須具備二個前提，⑴行為與結果之間有因果關係，⑵具體發生之結果乃行為人之產物，能歸責於行為人。前者，乃因果理論的問題，後者乃歸責理論的問題，也就是說前者先判斷行為是否結果的原因，後者判斷行為對結果是否須歸責。換言之，行為必須是結果的原因（結果原因），且結果可歸責於行為人時（客觀歸責），始具備不法構成要件。至於本案有無因果關係，依條件理論（認為造成具體結果所有不可想像其不存在的每個條件，皆為發生結果之原因，有因果關係）認定，被告乙○○開發軟體、設置網路平台供會員傳輸下載檔案，在發生會員非法傳輸下載檔案而違反著作權法第91條、第92條之時，其行為與結果之間自具有因果關係。惟本案厥應再審查者，乃被告乙○○開發軟體、設置網路平台所為，對於會員違法侵害著作權的結果，是否可歸責？

⒉依客觀歸責理論，行為人必須具備以下三要件，始能將違法結果歸責：第一，行為人製造了法（規範）所不容許的風險；第二，這個不法風險在具體結果中實現了；第三，這個結果存在於構成要件效力範圍之內，如此，由這個行為所引起的結果，才可以算作行為人的成果，而歸責給行為人。承此，首應審酌者，乃被告乙○○開發軟體、設置網路平台供會員傳輸下載檔案所為，是否對著作權法第91條、第92條所要保護的著作財產權，製造了法規範所不容許的風險。

⑴按設置現代工業設施（如煉油廠、核電廠）或者生產新的產品（藥物、家電等），其設置或生產本身，均會對社會生活產生若干風險，因此，當立法者權衡重大的社會利益（如 享用現代工業設施或產品的利益），與產品的風險，而立法在法定安全標準之內，容許某程度的風險存在，若因此產生意外事故，乃立法者所容許的風險，尚不能對不法結果歸責；反之，設置或生產行為已經違背安全標準時，因此導致不法結果，這時應認已有規範所不容許的風險。經查，現行法─無論是著作權法或其他法律，均無任何法律規範禁止、限制開發ezPeer軟體，或是禁止提供ezPeer軟體上市給大眾使用（此姑不論被告乙○○開發ezPeer軟體且提供他人使用之際未有規範，縱被告乙○○經營之ezPeer軟體已達一定之市場規模，立法者亦未對其所為禁止或為限制─例如設立檢驗、攔阻會員傳輸某些特定（違法）檔案之義務）。

⑵再者，ezPeer軟體並非管制物品，而其設立本身亦非專為侵害他人著作權所設立。經查，依卷存被告乙○○所提供之ezPeer網頁資料以觀，ezPeer軟體可搜尋之對象並不限於音樂，其他如網站、影像、圖片、文章等等，均可搜尋，以檔案格式而言，除MP3 音樂檔案外，亦可搜尋或傳輸文字檔、圖片檔、影片檔等檔案格式，況且，屬於公共財或公共領域之歌曲、福音歌曲、結合P2P 行銷之獨立音樂製作、或者是所謂創意共享授權（英文簡稱為CC）之歌曲，亦均以MP3 格式在網路上流傳，而此也可藉由ezPeer軟體搜尋下載，可知透過ezPeer軟體下載之MP3 格式之檔案亦有合法者。換言之，ezPe er 機制提供一個新類型之網路上通訊工具，尤其是此種網路機制大幅擴展了一般人與非營利團體在數位時代發聲的能力，並以創新途徑散布視訊與其他內容，使用該軟體的人固然可用以來傳輸下載告訴人享有著作財產權之MP3 音樂檔案，但也可以透過這樣一個有別於過往主從式架構之網路系統，更迅速、更完整的合法交換檔案機制達到流通資訊、展現自我之目的。（公訴人雖以我國錄音及視聽著作市場鮮有以MP3 格式公開發行之檔案，而告訴人公司享有著作財產權之音樂檔案復占我國音樂市場八成以上，從而，網路上所流傳之MP3 音樂檔莫不為告訴人享有著作財產權之CD錄音著作所重製，而被告乙○○所經營網站係竟以交換MP3 音樂檔案為主要業務等情推論，被告乙○○所提供之ezPeer機制就是以交換未經告訴人授權之MP3 音樂檔案為目的。然告訴人公司享有著作財產權之市場是否占我國音樂市場八成以上？網路通路與實體通路的音樂市場佔有率是否相同？被告乙○○所經營網站是否以交換MP3 音樂檔案為主要業務？均未曾見公訴人舉證以實其說，遽認被告乙○○提供之ezPeer機制就是以交換未經告訴人授權之MP3 音樂檔案為目的，恐嫌率斷，無法證明）。況且，就傳輸他人享有著作權之檔案而言，不論傳輸下載本均尚有合理使用空間，不能僅以會員有傳輸他人享有著作權檔案之行為即認侵害他人著作財產權，即認應負刑事責任。而在本案起訴時（即92年7 月9 日修正實施）之著作權法第91條第2 項、第92條第1 項關於非意圖營利重製及公開傳輸他人著作罪之規定，並以重製、公開傳輸數量及侵害金額達一定額度為要件，仍須視個案判斷之。據上所述，被告乙○○開發ezPeer軟體提供上市供他人使用，既可作為合於著作權法之使用，由此，就法律規範層面而言，被告乙○○開發ezPeer軟體、設置網路平台供會員傳輸下載檔案之行為，尚難認已製造了一個「刑法所不容許」之風險。因此，以客觀歸責理論檢驗，難認被告對不法之結果應予歸責。

（四）是否成立間接正犯之認定：公訴人另謂：假設少數個別會員成立合理使用，被告乙○○則係以會員為工具而積極侵害他人著作權法益之間接正犯等語。惟所謂間接正犯者，係指行為人利用他人作為犯罪的行為工具，而為自己實現不法構成要件，以遂其犯罪目的的正犯。在間接正犯的整個犯罪過程中，除了行為人外，尚有第三人的存在，可是此第三人僅屬於行為人所操縱利用的工具而已。如以上開檢方指被告乙○○行為成立著作權法上非法重製、公開傳輸罪間接正犯之論證而言，無異於泛指凡使用ezPeer機制傳輸檔案而可主張著作權合理使用之會員僅具有「犯罪工具」之地位，在重製及公開傳輸著作檔案時，完全受被告之操控，全無意思決定與意思活動之自由。但徵諸事實，第三人是否要使用ez Peer服務機制，加入為會員，是否要利用該機制在何時、何地下載傳輸哪一個檔案，本就憑諸於第三人之自由意志（除少數所謂無責任能力者），絕非被告乙○○所能控制，被告乙○○所提供者，不過係使用者下載傳輸檔案之機制，何能以機制之「完整性」反而抹煞使用者之操控能力，而認使用者為被告乙○○之犯罪工具？公訴人認被告乙○○為間接正犯之論述，顯與與事實有違。綜上而論，被告乙○○設置網路平台之作為，及未過濾會員傳輸告訴人如附表所示享有錄音著作權MP3 檔案之不作為，均非「重製」或「公開傳輸」他人著作之狹義構成要件行為，若無他人參與並完成重製及公開傳輸，根本無從成立犯罪，被告乙○○上開行為當然也不可能評價為著作權法上非法重製、公開傳輸罪之單獨正犯。

二、被告乙○○是否因會員利用其所設置之網路平台傳輸下載告訴人享有著作權之MP3 檔案，而與會員成立著作權法上非法重製、公開傳輸罪共同正犯之判斷：被告乙○○設置ezPeer網站平台，因未實行「重製」或「公開傳輸」他人著作之狹義構成要件行為，若無他人參與並完成重製及公開傳輸，無從成立著作權法上非法重製、公開傳輸罪，業如前述。從而，被告乙○○是否因會員利用其所設置之網路平台傳輸下載告訴人享有著作權之MP3 錄音檔案而與之成立共犯，其前提要件，必然是各該特定會員之行為該當於著作權法上非法重製、公開傳輸罪之構成要件，才能論及被告乙○○與各該違法之會員是否有共犯關係而據以論罪。公訴人所指利用被告乙○○設置之ezPeer網站平台非法傳輸下載如附表所示告訴人享有著作權之MP3 錄音檔案之會員計有：

①顏盟凱、顏坤記犯罪集團內不詳之人（台灣高等法院高雄分院92年度上更字第147 號判決確定，顏盟凱部分，判決中雖未認定係由顏盟凱下載ezPeer，但查獲之電腦內既有ezPeer軟體及MP3 歌曲等檔案，應是該盜版集團中特定人所為），其犯罪時間自90年9 月起至同年11月9日 。

②陳浩軒（台灣高等法院92年度少連上易字第27號判決確定），其犯罪時間自90年1 月17日起至91年2 月19日。

③周洪舜（台灣高等法院92年度少連上易字第3314號判決確定），其犯罪時間自90年10月起至92年5 月20日。

④鍾建智（台灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第14593 號緩起訴處分），其犯罪時間自92年5 月30日起至92年7 月30日。

⑤黃慶忠（台灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第16805 號緩起訴處分），其犯罪時間自92年6 月起至同年8 月6 日。

（二）前開公訴人所指利用被告乙○○設置之ezPeer網站平台非法傳輸下載如附表所示告訴人享有著作權之MP3 錄音檔案之特定會員是否構成著作權法擅自重製、公開傳輸他人著作罪之認定：

1.告訴人是否係如附表所示受侵害著作之著作財產權人之判斷：判斷上開可特定之會員是否侵害告訴人著作權權利前，必須先確定侵害的是什麼作品，該作品是否著作權法上賦予保護的十種著作類型之一。嗣再討論該著作權之歸屬是否為告訴人。查依據著作權法第5 條之規定，該法所稱之著作共有10種，而與音樂有關的有音樂著作以及錄音著作。音樂著作包括曲譜、歌詞及其他之音樂著作；錄音著作則包括任何藉機械或設備表現系列聲音而能附著於任何媒介物上之著作，所以CD上一首歌曲上有數種著作權，包括詞、曲的音樂著作、將詞曲錄製成音樂的錄音著作，如該音樂著作是一首演唱、演奏曲，若該演唱、演奏人的演唱或演奏具有原創性時，另外成立表演著作。本件告訴人為如附表所示之滾石等公司，其錄音著作如附表侵害著作權標的欄所示，上述皆係將歌曲的音樂錄製成CD的錄音製作者。其等在上開錄音著作已發行之重製物上，已將其等名稱標示於CD封面上，有如附表所示之CD發行封面在卷可憑，依著作權法第13條第2 項規定，推定為上開錄音著作之著作財產權人，專有重製、公開傳輸該著作之權利，亦為同法第22條第1 項、第26條之1 所明定。

2.上開可特定會員利用ezPeer軟體下載告訴人如附表所示享有著作權之MP3 錄音檔案之行為是否該當於著作權法第91條之擅自重製他人著作罪構成要件之判斷：

⑴ 所謂重製者，依92年7 月9 日修正前著作權法第3 條第1項第5 款之規定，其定義為：「指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」為因應數位化網路科技之發展，立法機關於92年7月9 日，參酌歐盟2001年資訊社會著作權及相關權利協調指令第2 條及第5 條第1 項規定，修正著作權法上開關於「重製」之定義，使包括「直接、間接、永久或暫時」之重複製作，另並於同法第22條增定第3 項及第4項，使特定之暫時性重製情形不屬於「重製權」之範圍。又於數位化網路環境下，重製並不以「有形」之重複製作為限，爰將「有形」二字刪除。是依92年7 月9日修正後著作權法條同條項款，將重製之定義為：「指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂住住或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之」。是不論舊法對於重製之概念著重在固定在有形物，抑或新法強調重製之概念包括無形之數位儲存，解釋上，透過資訊通信網傳送或被搜尋的數位著作物等情報再轉換為數位型態，並儲存在電子紀錄媒體（磁片及磁碟機）等行為，此種行為於新舊法關於重製之定義，皆屬於重製。MP3 全名為MPEG Layer3 ，乃為一種由電腦以數位方式儲存並播放聲音之格式，此格式使用特別的演算法，將音樂壓縮以過濾人類耳朵所無法聽到之聲音，以節省儲存之空間，可將音樂檔壓縮至原來大小之12至15分之一，但仍使壓縮後之音樂保留住原唱片或CD品質。網路使用者從唱片或CD抽取音源後，以MP3 型式的檔案儲存在媒體，或將網路上搜尋的MP3 檔案下載並儲存在自己電腦之磁碟機裡面的行為，或將依此儲存的MP3 檔案在儲存再CD上，皆屬把音固定在有形物上，亦係將以電子形式儲存之著作，使其內容再現於於另一不同之儲存媒介，符合重製「錄音著作」之定義。上開可特定會員所下載的MP3 檔案來源，係以如附表所示之告訴人所製作的CD為基礎製作，此為被告所不否認，是其等在網路上下載MP3 檔案之行為，應認符合著作權法上重製之定義。

⑵有爭議者在於，上開特定會員重製MP3 檔案是否確實係透過ezPeer軟體？以及其重製之行為是否有主張合理使用之空間？是否符合著作權法刑法上某些特定之免責條款而得而主張免責？

①針對是否透過被告乙○○所提供之ezPeer軟體而重製MP3 之疑義，或據顏盟凱、陳浩軒、周洪舜、黃慶忠、鍾建智各在其等違反著作權法之刑事案件警偵訊或審理中供述，或有其等之個人電腦ezPeer與網站連線資料可為佐證，此有台灣高等法院高雄分院92年度上更字第147 號、台灣高等法院92年度少連上易字第27號、台灣高等法院92年度少連上易字第3314號、台灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第14593 號、台灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第16805 號刑事案件部分卷證影本在卷為憑（參見本院卷一第184 頁至第314頁、卷九第38頁至第108 頁，以下簡稱會員陳浩軒等人之相關卷證資料），應堪認定。

②至於上開會員重製MP3 是否得主張合理使用，或雖不得主張合理使用，但可引用免責條款抗辯之疑義。經查：著作權法中，除了顧及對於著作權人員創性的表達及經濟、人格利益的獲取，而予以其各種排他性的權利之外，在某些情況下，為兼顧調和社會公益及促進國家整體文化之發展，例外地對於著作人的獨占性權利加以限制，我國著作權法第44條至第63條列舉合理使用之各種情況，而同法第65條並規定所謂合理使用之概括條款。甚至在92年7 月9 日修正施行之著作權法第91條第2 項（該條項業於93年9 月1 日修正）對於非基於商業利益之重製，亦以重製份數（5 份）或侵害總額（3 萬元）之限度，作為免責條款。在網路將他人MP3 錄音著作重製下載至個人電腦之行為，最常引為合理使用之依據為著作權法第51條：「供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非公眾使用之機器重製已公開發表之著作」，從而，著作權之主管機關經濟部智慧財產局之網站對於民眾也以電子郵件表示，為供個人使用而由網路上少量下載檔案的這種重製行為，屬於合理使用範圍，有經濟部智慧財產局網站（www.tipo.gov.tw）網 頁資料一紙附卷為憑。然由於上開特定會員之重製行為，或涉及商業利益（如顏盟凱犯罪集團中不詳姓名之可特定人重製MP3 檔案之目的在於將之燒錄為光碟銷售），或非為個人使用（如周洪舜、陳浩軒係將重製所得之MP3 檔案另外儲存至其網路業者申請所得之磁碟空間內，分別在其所架設之「天馬音樂網」、「封塵地下站」供不特定人重製；如鍾建智、黃慶忠係將重製所得之MP3 檔案放置在資料分享夾內供其他會員下載），已發生替代市場效應，應非合理使用。且上開可特定之會員下載之告訴人享有著作權之MP3 錄音著作份數，總數均超過5 份，有前開會員陳浩軒等人相關卷證資料為憑。足認上開可得特定會員利用ezPeer軟體下載告訴人如附表所示享有著作權之MP3錄音檔案之行為分別該當於其行為時之著作權法第91條關於擅自重製他人著作罪（著作權法第91 條 關於擅自重製他人著作之犯罪構成要件先後於92年7 月9日、93年9 月1 日修改）。

3.上開可特定會員利用ezPeer軟體將告訴人如附表所示享有著作權之MP3 錄音檔案放置於資料夾供其他ezPeer會員存取之行為，是否該當於著作權法第92條擅自公開傳輸他人著作罪構成要件之判斷：

⑴所謂公開傳輸，依著作權法第3 條第1 項第10款規定，其定義為：「指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」，此公開傳輸之定義係92年7 月9 日著作權法修正公布時所參照WCT 第8 條及WPPT第10條、第14 條及歐盟2001年著作權指令第2 條、第3 條第1 項、第2項規定所增定。其修正理由為：「公開傳輸之行為，以具互動性之電腦或網際網路傳輸之型態為特色，與公開口述、公開播送、公開演出等單向之傳統傳達著作內容之型態有別」。而相對應，將同法第3 條第1 項第7款公開播送之定義由「指基於公眾接收訊息為目的，以有線電、無線電或其他器材，藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之職，以有線電或無線電將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」修正為「指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」，藉以釐清公開播送、公開傳輸二者之樣態。是就立法解釋而言，顯然立法者之本意，舊法中公開播送之範疇並不包括公開傳輸。又我國著作權法係以著作財產權為權利的範圍，此著作財產權也包含多種細分的權利，此種細分的權利在法律上採用「列舉主義」。因此，雖然實際上發生侵害著作權者的利益，但該利益若非著作權法上所列舉者，即非保護之對象，尤其在刑事責任之認定上，應該採嚴格解釋之原則，不得採取擴張解釋之方法，職是，在公開傳輸權明文列舉為著作權法所保護之對象前，即使未經著作權人授權，其公開傳輸著作之行為自然不受不法之評價。

⑵上開可得特定會員利用ezPeer軟體將告訴人如附表所示享有著作權之MP3 錄音檔案放置於資料夾供其他ezPeer會員存取之行為，固然符合現行著作權法對於「公開傳輸」之定義，但著作權法對於公開傳輸權之保護既然自92年7 月9 日才開始，則上開可得特定會員中之中，僅有鍾建智、黃慶忠自92年7 月9 日起之上開行為，始有受上開著作權法有關公開傳輸規定評價之餘地，其餘可得特定會員利用ezPeer軟體上傳MP3 音樂檔案之行為，並不受現行著作權法相關規定之規範。

⑶當然，公開傳輸，亦有其合理使用空間，如政府機關名義公開發表的著作，利用人在合理範圍內，可以公開傳輸；載於新聞紙、雜誌或網路上有關政治、經濟或社會上時事論述，也可以在網路上公開傳輸，著作權法第50條、第61條分別明訂，同法65條就合理使用亦有概括規定，甚至於92年7 月9 日修正實施之著作權法第92條第2項，也對非意圖營利而以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權者，設定所侵害之著作超過5 件，或權利人所受損害超過3 萬元者之限度，始認行為人應受刑罰之制裁。然鍾建智、黃慶忠等人透過ezPeer程式從其他使用者下載MP3 音樂檔案，並將所下載之檔案儲存在自己電腦內我的共享資料夾，繼續連線使其他不特定多數使用者下載自己電腦內之MP3 音樂檔案，難認係合理使用，雖非意圖營利（被告乙○○所提供之ezPeer機制，固然推出所謂之P 點制或所謂之回饋機制，鼓勵會員下載並提供檔案上傳，可獲得網路上虛擬的P 元或延長使用期間之利益，即使會員因此獲利，也不過係折抵將來消費行為費用，難認為意圖營利，原則上會員利用ezPeer軟體傳輸下載檔案，除非另將重製所得檔案另為重製為光碟販售，或重製放置於網站上供人付費下載，應推認為非意圖營利），但依其等電腦主機我的共享資料夾內所存放告訴人享有著作權之MP3 音樂檔案顯然超過5 件，此有查獲當時其等電腦主機中MP3 音樂檔案資料附於前開黃慶忠、鍾建智刑事案件卷證為憑，應認其該當於其等行為當時著作權法第92條第2 項非意圖營利而公開傳輸他人著作之犯罪構成要件。綜上而論，公訴人所指顏盟凱集團內不詳姓名之人、陳浩軒、周洪舜、黃慶忠、鍾建智等人利用被告乙○○設置之ezPeer網站平台非法傳輸下載如附表所示告訴人享有著作權之MP3 錄音檔案之行為，均該當著作權法擅自重製他人著作罪，而黃慶忠、鍾建智另成立著作權法擅自公開傳輸他人著作罪。

（三）被告乙○○是否因會員利用其所設置之網路平台傳輸下載告訴人享有著作權之MP3 檔案，而與會員成立著作權法上非法重製、公開傳輸罪之共同正犯之判斷：

1.按共同正犯之成立要件為：兩個以上的行為人，具有共同的行為決意，參與共同行為的實施。公訴人所指顏盟凱集團內不詳姓名之人、陳浩軒、周洪舜、黃慶忠、鍾建智等人利用被告乙○○設置之ezPeer網站平台非法傳輸下載如附表所示告訴人享有著作權之MP3 錄音檔案之行為，確該當於著作權法擅自重製他人著作罪，而黃慶忠、鍾建智另成立著作權法擅自公開傳輸他人著作罪，均堪認定，業如前述。而被告乙○○雖未從事上開罪名之狹義構成犯罪要件，惟所提供之ezPeer機制則確係上開會員重要犯罪之工具，則被告乙○○是否與上開會員謂犯意聯絡，厥為二者是否成立共同正犯之關鍵。

2.公訴人指被告乙○○與上開會員就上開違反著作權法之就特定犯行有所謂「共同行為之決意」，亦即實務上所犯行成立共同正犯，其論證如下：被告乙○○雖未實施狹義之構成要件行為，但客觀上，提供並參與犯罪構成要件啟動至完成之所有關鍵行為，亦即一切使構成要件該當之必要條件都由被告完成，缺乏其參與，會員間即無從從事重製及公開傳輸之侵害著作權行為。主觀上，被告乙○○於會員實際進行下載之前階段，即已透過驗證主機知悉欲進行檔案下載之特定會員身分，並透過集中檔名伺服器或PeerList等搜尋系統以及提供線上其他會員之IP位址紀錄，知悉搜尋檔案之歌手與檔案名稱等詳細資料，可具體明確認識會員之行為將侵害何人何種著作權法益。而在下載與被下載之會員間，彼此互不認識，如非經被告乙○○開啟雙方連結下載路徑，無由違犯各該罪名。從下載及被下載檔案會員彼此違犯不同罪名觀之，會員間應係出於默示認同之行為決意，在間接聯絡接觸下，對整體犯罪計畫的實施有認識及意願而發揮積極之交互作用。至於主導、聯繫雙方之行為人，即被告乙○○，則居於對整體計劃指揮、聯絡之地位，其與個別會員間，已遠超過默示合致之意思聯絡而屬於明示的共謀。尤其，被告乙○○所建立的「回饋制度」，指示個別會員侵害他人著作權法益並主持分贓工作，分給被下載者百分之三十之P 元或贈與20天至60免費使用，二者唇齒相依，可見被告乙○○對於會員未經著作權人授權傳輸MP3 音樂檔案之犯行，不僅明知且有意使其發生。

3.要究明被告乙○○與上開會員就上開特定違犯著作權法之犯行是否有犯意聯絡，首先應先確認被告乙○○提供ezPeer網站平台是否就是基於侵害他人著作權之意圖而設立，苟此答案為肯定，則被告乙○○對於告訴人著作權之重製權及公開傳輸權之受侵害，當然預見其發生，且其發生不違背其本意，上開會員利用其所提供之軟體機制，即使被告乙○○並不確知會員以該機制所侵害之著作權法益歸屬及種類，仍可認被告乙○○具有間接故意（甚至於直接故意），而與會員有犯意聯絡，成立共同正犯；苟被告乙○○並非以基於侵害他人著作權之意圖而提供網站平台，則必須檢驗各該會員為特定之侵害著作權行為，是否為被告所明知且有意使其發生，否則殊難想像有與之成立犯意聯絡之空間。

⑴公訴人雖以我國錄音及視聽著作市場鮮有以MP3 格式公開發行之檔案，而告訴人公司享有著作財產權之音樂檔案復占我國音樂市場八成以上，從而，網路上所流傳之MP3 音樂檔莫不為告訴人享有著作財產權之CD錄音著作所重製，而被告乙○○所經營網站係竟以交換MP3 音樂檔案為主要業務等情推論，被告乙○○所提供之ezPeer 機 制就是以交換未經告訴人授權之MP3 音樂檔案為目的。然ezPeer軟體所可搜尋之對象並不限於音樂，其他如網站、影像、圖片及文章等等，均可搜尋，以檔案格式而言，亦不限於MP3 音樂檔案，舉凡文字檔、圖片檔及影片檔等檔案格式，均為對象，業如前述，被告乙○○所提供之ezPeer機制是否以交換MP3 音樂檔案為主要業務，已不無爭議。至於告訴人公司享有著作財產權之市場是否占我國音樂市場八成以上？網路通路與實體通路的音樂市場佔有率是否相同？更從未曾見公訴人舉證以實其說，遽認被告乙○○提供之ezPeer機制就是以交換未經告訴人授權之MP3 音樂檔案為目的，恐嫌率斷。誠然，被告乙○○確實以回饋機制鼓勵會員下載檔案，也在網站或廣告中推出「哈燒榜」、「點歌本子」、「推薦in碟」等設計，將新上市、流行的音樂訊息公告周知，此有告訴人所提出之ezPeer網站網頁畫面可稽（附於本院卷八第128 頁至第148 頁），然此商業促銷手段，目的無非在於刺激消費意願，希望會員大量使用其軟體，與被告乙○○設置ezPeer網站平台是否基於侵害著作權之意圖不能混為一談。

⑵況且，如前所述，就傳輸他人享有著作權之檔案（包括MP3 音樂檔）而言，不論傳輸下載本均尚有合理使用空間，不能僅以會員有傳輸他人享有著作權檔案之行為即認侵害他人著作財產權，即認應負刑事責任。而在本案起訴前92年7 月9 日修正實施之著作權法第91條第2 項、第92條第2 項關於非意圖營利重製及公開傳輸他人著作罪之規定，並以重製、公開傳輸數量及侵害金額達一定額度為要件，仍須視個案判斷之。尤其本案起訴前92年7 月9 日修正施行之著作權法第91條第2 項、第92條第2 項對於雖非合理使用，但非基於意圖營利之重製及公開傳輸，以重製、公開傳輸份數（5 份）或侵害總額（3 萬元）之限度，作為免責條款。有關「5 份」及「3 萬元」之適用標準，實務上仍不無爭議，有認為應依照每單一著作物均有其獨立之著作權，其告訴與否，均得由各著作權單獨分別決定，彼此間不受均束之當然法理觀之，應認上開重製、公開傳輸份數是否超過5 份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算是否超過3 萬元，自應依單一個別之著作物為其計算基準，如台灣高等法院台南分院92年上易字第1002號刑事判決即採此見解；亦有認為不論行為人重製物及公開傳輸著作權之歸屬，應依查獲時行為人重製物或公開傳輸著作之數量總數及總價額計算之，如台灣高等法院92年度少連上易字第27號刑事判決即採此說，法院實務見解上就此法律規定之適用既尚有爭議，行為人如主觀上認為上開法文關於重製及公開傳輸份數及市價之計算，應依單一個別之著作物為其計算基準，而為數個著作物總量超過5 份，但就單一個別之著作物均不超過5 份之重製及公開傳輸，仍應認其欠缺不法意識，無由構成犯罪。此外，被告乙○○所經營之ezPeer網站上確實刊登「使用者規範」、「著作權規範」等公告，明訂使用者不得利用ezPeer軟體侵害他人著作財產權，並為相關著作權說明，此有卷附ezPeer網站公告足徵（見本院卷六第144 頁、第145 頁），而告訴人聲請假執行及其他經告知不得傳輸之特定歌曲，該網站上亦保留於「會員公告」中，告知會員勿傳輸下載上開歌曲，復有卷附ezPeer網站公告可稽（見本院卷六第161 頁）。綜上所述，ezPe er 機制顯非只能使用於著作權侵害一途，亦乏積極證據足認被告乙○○係基於侵害他人著作權之意圖而提供該機制。

4.承上所論，既然無法證明被告乙○○基於侵害他人著作權之意圖而設立網站平台，也無從確認採取P2P 傳輸方式的ezPeer機制只使用於著作權侵害的用途上或以此為主要用途，從而，被告乙○○對於各該會員特定之侵害著作權行為，是否為明知且有意使其發生，即為判定被告乙○○是否與各該特定會員有犯意聯絡之重點。公訴人以ezPeer之主機系統或有檔名索引伺服器，或可透過客戶端軟體回報之Peer List 檔為據，認被告乙○○藉由上開電腦軟硬體機器之運作，明確知悉各該會員所傳輸之檔案名稱，當然可知悉特定會員所從事之著作權犯罪。惟不論ezPeer之主機系統內是否有所謂檔名索引伺服器，亦不論該主機系統是否透過所謂客戶端軟體回報之Peer List 檔可得而知悉會員所搜尋下載之檔案名稱，此等電腦軟硬體經由使用者操作的作業過程，以民事責任之立場而論，容或可以把電腦軟硬體的認知等同於認被告甲○○○公司之認知，但被告乙○○雖為該公司之負責人，惟其為自然人，實際上當然不可能全天24 小 時線上監控，也無從把電腦軟硬體的認知等同被告乙○○之認知，逕認被告乙○○知悉各該會員特定傳輸檔案之行為，進而與之有所犯意連絡而成立共同正犯。又傳輸他人享有著作權之檔案（包括MP3 音樂檔），並非全無合理使用空間，而本案起訴前著作權法第91條第2項 、第92條第1 項關於非意圖營利重製及公開傳輸他人著作罪之規定，復以重製、公開傳輸數量及侵害金額達一定額度為要件，縱令被告乙○○知悉某會員特定傳輸某檔案之情形，亦不能執此認定被告乙○○知悉其有侵犯著作權之故意，既不能知悉有侵害著作權之故意，即無所謂「預見構成要件事實之發生」，難謂有何「間接故意」而與特定違反著作權法之會員有犯意連絡，與之成立共同正犯。

5.無論如何，共同的行為決意，乃指兩個以上的行為人出於違犯特定犯罪的故意，彼此聯絡謀議或計畫，而在有認識與有意願地交互作用下，所成立的共同一致的犯意。因此，僅是對於他人的犯罪計畫單方面的同意或支持，尚非屬共同的行為決意。與幫助犯重大不同，以心理上有所接觸為必要。本案中並無任何證據顯示被告乙○○就會員從事之特定犯罪有任何認識，遑論有心理上之接觸？經由以上之檢驗，應認被告乙○○並不因會員利用其所設置之網路平台傳輸下載告訴人享有著作權之MP3 檔案，而與會員成立著作權法上非法重製、公開傳輸罪之共同正犯。

三、被告乙○○是否因會員利用其所設置之網路平台傳輸下載告訴人享有著作權之MP3 檔案，而為該會員成立著作權法上非法重製、公開傳輸罪之幫助犯之判斷：

（一）按幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。刑法第30條前段有明文。其成立要件可分為主觀要件與客觀要件，主觀上，幫助者必須有幫助的故意，客觀上必須有故意違犯的主行為與幫助者的幫助行為。本件公訴人所指顏盟凱集團內不詳姓名之人、陳浩軒、周洪舜、黃慶忠、鍾建智等人利用被告乙○○設置之ezPeer網站平台非法傳輸下載如附表所示告訴人享有著作權之MP3 錄音檔案之行為，確該當於著作權法擅自重製他人著作罪，而黃慶忠、鍾建智另成立著作權法擅自公開傳輸他人著作罪，固足認定，業如前述，堪認本案中故意違犯者之主行為已然存在，然而，判斷被告乙○○是否為上開主犯之幫助犯，衡諸上開關於幫助犯成立要件之說明，仍應視被告乙○○是否有幫助犯意及幫助行為，始能認定被告乙○○是否為上開會員侵害著作權行為之幫助犯，合先敘明。

（二）公訴人指被告乙○○與上開會員就上開違反著作權法之犯行成立幫助犯，其論證如下：就物質之幫助而言，被告乙○○建立一個系統，主導並協助會員搜尋，並為其會員開啟特定目標連結之設定及給予網路位址（IP）以便利會員下載。不論被告以集中檔名索引或以驗證主機提供會員IP位址提供搜尋，都是實質而重要且不可欠缺之幫助行為。另被告之最新MP3 排行榜、哈燒榜、點歌本及新歌快遞、推薦in碟服務，提供最新流行之歌曲及電影資訊，具體指示其會員簡化搜尋過程、便利下載，並提供哈燒友設定，促成會員可不透過搜尋而直接以特定會員之資料夾內容為全部之下載，此等資訊及工具之提供或技術性指導均屬於幫助行為。同時，被告經著作權利人之通知而仍未建立字串過濾等機制，至少也屬於不作為之幫助行為而該當於幫助犯。就精神方面之助力而言，被告之廣告宣傳當中諸如「當漏到手軟」之文字，及風雲榜中「少得可憐，未擠進排名，再加把勁！」、「繼續保持↑」等等，以及設定「回饋制度」，均屬於無形的幫助行為而鼓勵已形成犯意之個別會員堅定其犯意，繼續下載及分享。

（三）分析公訴人之論述，可將被告乙○○之客觀幫助行為，分為二類，一為作為：如以集中檔名索引或以驗證主機提供會員IP位址提供搜尋檔案、於網站網頁設計最新MP3 排行榜及哈燒友設定等服務，簡化會員搜尋及下載檔案過程、又於廣告宣傳當中以「當漏到手軟」之等文字，鼓勵已形成犯意之個別會員堅定其犯意；一為不作為：如經著作權利人之通知而仍未建立字串過濾等機制。以下茲將被告乙○○客觀行為分為作為、不作為，分別判斷其是否成立上開會員違犯著作權行為之幫助犯。

1.作為犯部分：

⑴查被告乙○○提供會員搜尋檔案之機制、在網站網頁設計最新MP3 排行榜、哈燒友設定等服務及簡化會員搜尋及下載檔案過程，固然對於上開會員犯上開著作權法上罪提供助力。惟被告乙○○提供之ezPe er 軟體既有多種用途而非專供會員違法侵害他人著作權從事犯罪為目的，是本案在此涉及之爭點乃「中性行為」（neutraleVerhaltensweisen）幫助之問題。

⑵按所謂的中性幫助，係指提供助力者的行為雖然可以用來幫助他人實現構成要件，但是助力行為本身可以是對任何人為之，助力的行為，相對於正犯行為人或正犯的行為有其獨立性，並非專為法律上不法的目的而為之，例如販賣斧頭予行為人，行為人持斧以殺妻，或者律師、會計師提供專業意見，顧客以該專業意見逃漏稅捐。而本案被告乙○○不論提供上開主要服務（提供ezPeer軟體），或是周邊服務（簡化下載程序），所提供的對象可以是任何會員，並非針對某特定會員，且其行為有其獨立性，可以使會員藉其提供的服務而下載、交換任何的檔案，其提供之助力並非專為犯罪而為之，業如上述，而此等特點，正符合「中性幫助」之行為態樣。

⑶至於中性幫助行為是否構成刑法上幫助犯，其審查基準如何，我國實務及學說文獻上尚未見進一步討論，而德國學說上有藉用客觀歸責理論審查行為是否「製造法所不容的風險」，或審查是否符合客觀要件之「社會相當性」，而實務界則以主觀要件審查，對於我國刑法第30 條 幫助犯之「幫助故意」之認定標準容有參考價值，其實務認為：「如果正犯的行為客觀上顯示正犯就是要從事犯罪的行為，而提供助力者也知悉時，提供助力的行為才能評價為刑法規定之幫助行為；反之，相對地，如果提供助力者不知道正犯如何去運用其助力行為，或只是認為其助力行為有可能被用來作為犯罪時，則其助力行為仍然不能被評價為刑法規定之幫助犯」（BGHSt 46, 107, 112，轉引自Wesssels/Beulk e, Strafrecht Allgemeiner Teil,2001年，31版，Rn.582 a以下)。 而本案關於被告乙○○的行為，正如同本判決在討論被告乙○○是否與會員成立共同正犯時之論述，以現存證據，並無法證明被告乙○○基於侵害他人著作權之意圖而提供ez Peer 服務機制，也無從確認採取P2P 傳輸方式的ezPeer機制只使用於著作權侵害的用途上或以此為主要用途，此外，復無證據足資證明被告乙○○知悉各該會員所傳輸之檔案，並能以之判斷各該會員是否正欲或所欲從事之違犯著作權法犯罪，因此，從上揭說明可知，被告乙○○既不知道特定會員如何利用其提供ezPeer 軟 體犯罪，或者僅知道有可能被用來犯罪，自無從被評價為幫助犯。綜上，應認被告乙○○提供ezPeer軟體整體服務機制（包括主服務與周邊服務）之行為，均不構成作為之幫助犯。

2.不純正不作為犯部分：

⑴按對於不純正不作為犯，刑法第15條定有明文：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者相同。因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止發生之義務」。易言之，並非任何人因不作為致發生構成要件該當的結果時，均成立不純正不作為犯，而是只有對於該結果的發生負有防止其發生的法義務之人，不履行這種防止結果發生的法義務，致發生構成要件該當結果者，始有可能構成不純正不作為犯。這種防止結果發生的義務，即是上開法文第1 項所規定的「對於一定結果之發生，法律上有防止之義務」。學說上稱具有此等防止義務地位之人之為保證人，關於何種情狀足以構成保證人地位，刑法本身並未對此進一步為立法解釋，學說上有不同立論基礎及分類標準，如依實質的功能內涵，將足以構成保證人地位的個別情狀區分，大要可分為二類，一為因對特定法益的保護義務而構成的保證人地位，二為因對危險源的防害義務或監督義務而構成的保證人地位。前者計有：依法令的規定負有保護義務之人（如父母對於未成年子女的保護義務：民法第1084條第2 項、會計師承辦財物報故的查核或簽證的忠實義務，會計法第17條、第24 條 等）、自願承擔保護或幫助義務之人（如游泳池的救生員）、生活共同體或危險共同體及公務員或法人機關的成員；後者計有：為危險前行為之人、對於危險原負有監督或看管義務之人、商品製造者等等。惟不論如何，凡不屬於法律義務，由於倫理、道德、宗教、或社會等理由所形成之防止義務，如有違反，仍無由構成不作為犯。又容有法律上之防止義務，行為人亦必須有作為能力，對於防止構成要件該當結果的發生具有事實可能性者，始能認其不作為具有不法品質，而有構成不純正不作為犯的可能，此即刑法第15條所謂「能防止而不防止」之內涵。

⑵ 公訴人指稱被告乙○○於其會員進行檔案搜尋以及下載時，負有保證人地位，卻未採取任何可行之過濾、防果手段以控制風險，為了營利，任由其會員重製、公開傳輸非法之MP3 檔案，致使他人著作權法益受到侵害。被告此等縱放行為實無異於與前述被告以積極指示、開啟被告其他會員進行非法檔案侵害之行為無異。其不作為應成立不純正不作為犯。並稱被告乙○○之所以具有不純正不作為犯保證人地位之理由有二：其一，被告乙○○所提供之服務與契約，類似於民法債編所規定之「居間」契約，依據民法第567 條第2 項之規定，「以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。」在本案之履行能力，即為會員所傳輸之MP3 需不具備瑕疵。民法上瑕疵擔保責任之規定包含「權利瑕疵擔保」責任，其內容需具備「權怡達自負有詳查會員間彼此交換、傳輸檔案來源合法性與否之義務，違反此客觀義務即屬危險之前行為，就此利無缺」與「權利存在」之2 要件。職是之故，被告吳行為所致他人著作權法益受侵害之危險，應負有防止發生之義務。其二，被告所提供之ezPeer服務機制為一侵害著作權之危險源，負有監督管理之責。此觀諸我國民法第191 條之3 「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任」之規定即明。

⑶惟查，被告乙○○所提供之ezPeer網站機制，容或提高了告訴人著作權受侵害之危險，姑且稱其提供網站機制之行為乃「前行為」，然此「前行為」是否屬於構成保證人地位之「危險前行為」，則並非無疑。依學界通說，泰半認為危險前行為除必須具備導致結果發生的迫切危險外，尚必須具備違反保護他人法益的規範的義務違反性，此為兩造所主張，本院亦從之。職是，被告乙○○依公司法成立被告甲○○○公司，設立ezPeer網站機制，提供消費者網路線上P2P 服務，本為法之所許，目前亦無任何法規規範P2P 業者必須逐一檢視自己營運系統上是否有具體的著作權侵害行為並加以控制，易言之，被告乙○○設立ezPeer網路機制並不曾為任何客觀義務之違反，應無從認定此行為乃「危險前行為」，其既不因此而負保證人地位，縱未設立字串過濾告訴人享有著作權之MP3 檔案，亦無由構成著作權法上重製及公開傳輸罪之不純正不作為犯。至於公訴人指稱被告所提供之ezPeer服務機制與會員間之關係相當於民法所規範之「居間」，並引述相關規定類推作為被告負有檢視會員間傳輸檔案內容之客觀義務之依據，然所謂類推者，係指將法律明文之規定，適用到該法律規定所未直接加以規定，但其法律之重要特徵與該規定所明文規定者同之案型。核諸民法上對「居間」此種契約特徵之描述：「一方為他方報告訂約之機會，或約之媒介，他方給付報酬」，亦即，行為人報告訂約及媒介之客體，乃本契約之成立，故而，民法第第567 條第2 項始規定，以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。換言之，若無本契約之存在，無從要求居間者對於本契約之訂約事項或當事人之履行能力，有任何調查義務。本案被告乙○○提供ezPeer機制，會員雖然藉該機制相互搜尋資料夾內之檔案下載，但會員雙方其實並不存在所謂本契約關係，會員下載上傳檔案之行為並無所謂法效意思存在，所為乃事實行為，難認有任何契約經被告乙○○居間而成立，從而，亦不能要求被告乙○○有何調查義務，公訴人指被告乙○○未調查會員傳輸之MP3 是否不具瑕疵，有違法律所課予之客觀義務，容有誤會。

⑷第查，所謂危險源係指具有發生破壞法益較高危險之人（例如具有侵略攻擊性或暴力傾向的精神病患）或物（例如各種機器設備、放射性物質、爆裂物或動物）而言。被告乙○○所提供之ezPeer機制，無非提供該軟體之使用者交換檔案，使用者傳輸之檔案容或為告訴人享有著作權財產權之MP3 音樂檔案，但此乃使用者之行為所肇致，機制本身並無導致告訴人之著作權受侵害之可能，尚難據此認定ezPeer機制為危險源。綜上，公訴人所指被告乙○○具有不純正不作為犯保證人地位之理由，均乏所據。

⑸末查，被告乙○○就告訴人享有之著作財產法益受侵害既不具有保證人地位，即不應要求其對結果之發生負任何防止義務，其縱未設立字串，建制過濾機制，原亦不應評價為不為期待應為之行為。退而言之，苟認其具有保證人地位，也應檢討其被法規範要求應為的特定活動或期待的應為行為究竟為何，以及其是否具有防止結果發生的事實可能性。由於告訴人享有著作權之音樂著作，何止千萬，相同或類似之演唱者、歌名、專輯名稱，不知凡幾，如未經告訴人予以特定告知，實難想像被告乙○○如何認知告訴人「所有」享有著作權之MP 3檔案，遑論進而設計防堵其會員傳輸上開MP3 音樂檔案而不至於影響其他MP3 錄音著作檔案查詢之機制。本案被告乙○○接獲告訴人告知特定其等所享有著作財產權之錄音著作遭ezPeer會員利用ezPeer軟體傳輸後，雖未就上開著作設定字串，建制過濾功能，但亦在ezPeer網站上貼出公告，或要求會員不再傳輸上開MP3 音樂檔案，或重申會員應尊重他人智慧財產權，此有告訴人與被告雙方所委託之律師自91年3 月8 日至同年5 月16日間之往來文件影本附卷可憑（附於偵卷四第156 頁至第217 頁），此種公告之行為，難道必然被認為不屬於被法規範要求或期待之行為？必定要依照告訴人之要求設定字串、建制過濾機制，始能認係有效且確實能防止構成要件該當結果發生的行為？誠然，被告乙○○在網站上貼公告，要求會員不再傳輸上開MP3 音樂檔案，容或非屬能迅速確實防止告訴人音樂著作受侵害發生之行為，但被告乙○○縱使在客戶端軟體修改或加寫對系爭歌曲之過濾功能，是否即能使其會員使用新軟體時不能搜尋、交換前開歌曲？容亦不無爭議。鑑定證人戊○○○○、己○○○○受本院民事執行處委託分別鑑定上開疑義，均認如以檔案特徵值來過濾指定的檔案傳輸，因同一首歌，會因不同的轉檔方式而有不同的內容（以位元與位元之間來比對而言），也因此經hash後會產生不同的檔案特徵，以目前技術而言，由檔案特徵值是無法有效過濾某指定歌曲的檔案。但對於檔名關鍵字之比對方式是否能有效過濾某指定歌曲的檔案，鑑定證人己○○○○認為屬於可行之方法，不論在Server端或Client端修改軟體，應可達到九成以上之過濾效果，但鑑定證人戊○○○○則認為效果不大，並陳述理由擇要如下：「完全比對式的過濾功能在技術上很容易做到，但成效不大，原因在於使用者輸入的查詢名稱或欲過濾的檔案名稱必須與網路上歌曲檔案的實際名稱完全一致，該過濾機制才能生效，由於歌曲實際的檔名是由檔案提供者命名的，他可以自由的命名，只要有若干差異，就可以輕易跳過完全比對式的過濾機制。比較進階的過濾機制則有關鍵字比對、模糊比對，要做到高的正確率，難度難度也相對提高。但不管關鍵字比對或模糊比對，這種以檔案名稱為依據的過濾作法都存在漏洞，亦即檔案提供者可以把檔案名稱取用一個毫無關係的名字，然後由其他管道（如BBS 或某些特定網站）公布檔案名稱對映表，這樣其他的使用者就可以藉由新的檔案名稱，跳過過濾機制進行下載。目前最受歡迎的P2P 軟體之一BT（BitTorrent) 便是利用第二管道提供檔名與下載資訊來交換與分享檔案。由於名稱比對過濾機制存在若干盲點與漏洞，因此遂有所謂內容比對的過濾技術。內容比對的技術是藉由比較下載檔案的內容是否符合某些特徵而加以過濾。這樣的技術常用在純文字檔，用以過濾某些特定內容，或圖片瀏覽，用以過濾掉猥褻的圖片。用在歌曲上近期也有相關研究，不過這些技術都相當複雜，尤其是對於像圖片、影像、聲音這種大量體積的多媒體檔案，且其正確率也不一。同時，內容過濾的盲點在於下載的檔案必須是明碼，亦即沒有經過任何加密、壓縮或加工的檔案。網路的使用者可以輕易的藉由上述方式以非明碼檔案內容傳輸來規避過濾機制。」，此有國立台灣大學資訊管理學系暨研究所93年12月13日93資管字第010 號函附鑑定報告書及國立交通大學資訊工程學系93年12月16日交大資工第九三十二００一號函附鑑定報告書各一份在卷為憑，並經鑑定證人莊裕澤、蔡文能於94年5 月18日到院結證在卷，衡酌二位鑑定證人對於以檔案名稱比對方式是否能有效過濾某指定歌曲檔案之歧見，不在於設定字串之技術層面（二者皆提到可完全比對、關鍵字比對、模糊比對），而在於是否進一步探討網路使用者設定檔名之習慣，鑑定人戊○○○○慮及於此，較符合網路使用者之特性，自應以其見解可採。以此而論，就現行技術而言，被告乙○○是否具有防止告訴人著作權法益受損結果發生的事實可能性，實不無疑義。綜上所述，被告乙○○未設立字串，建制過濾機制之不作為，一則因其對於告訴人著作權法益受侵害之結果不具保證人地位，二則以現行技術而論，無從認其對於結果之發生能防止而不防止，其不作為態樣既與不純正不作為幫助犯之客觀不法構成要件並不相符，已無成立上開會員違反著作權法犯行不純正不作為幫助犯之餘地，從而，被告乙○○不為設立字串、建制過濾機制之行為，主觀上是否有幫助故意，即無庸再論，附此敘明。

四、被告乙○○是否為上開會員從事上開著作權法上非法重製、公開傳輸罪之教唆犯之判斷：

（一）按教唆者必須具有唆使他人犯罪或為刑事違法行為的教唆行為，始能構成教唆犯。教唆行為可為對於一人，亦可能對多數人為之，但必須針對特定人或得以特定之人，教唆者的教唆行為若係對於不特定的多數人為之者，則非教唆，除可能就特定罪名構成煽惑他人犯罪外，並不能成立教唆犯。又教唆者出於教唆故意，而為教唆行為，被教唆者並因教唆者的教唆行為，而萌生違犯教唆行為的特定犯罪的犯罪決意，並且著手實行犯罪而達既遂階段者，方能成立該特定犯罪的教唆既遂犯。設若教唆者雖為教唆行為，但被教唆者並未因而萌生犯意，應成立刑法第29條第3 項之未遂教唆，但以所教唆之罪，有處罰未遂規定者為限，均先敘明。

（二）公訴人主張：被告乙○○為上開會員從事上開違反著作權法犯行之教唆犯，其論證如下：被告乙○○主觀上具有教唆會員犯著作權法重製罪及公開傳輸罪之雙重故意，其於廣告中包含甫公開發行之音樂專輯，復於其所經營網站中編制「最新MP3 排行榜」、「哈燒榜」、「點歌本子」、「推薦in碟」、「哈燒友」等設計，除對於歌手、歌名、檔案類型及大小多所介紹外，更可直接點選開啟搜尋連結機制，以便下載。被告之廣告及給予會員之電子郵件中更以「當漏到手軟」、「賺P 元之不二法門」、「鬼月禁忌多，不如在家下載MP3 、電影、小遊戲吧！」、「限時優惠，買500 贈送二個月MP3 、電影無限下載！」、「只要您是ADSL用戶，買就用MP3 三個月無限下載優惠專案！」等聳動言詞教唆會員「用力分享」、「無限下載」，風雲榜更獎勵被下載量最高之前一萬名會員可以免費使用20天至60天，此等網站廣告與電子郵件，客觀上均該當於誘使他人為刑事違法行為之教唆行為。本案被告之會員 (包括已被判刑之陳浩軒、周洪舜、鍾建智、黃慶忠)， 均係受被告廣告所吸引而自願登入其網站而加入會員，進而從事非法MP3 之交換傳輸與下載，無論主動下載重製或是開放分享傳輸而違犯著作權法重製罪與公開傳輸罪者，均與被告之教唆行為具有因果關係，因此客觀而言，被告之教唆行為業已成立等語。

（三）經查，被告乙○○確實在其經營之ezPeer網站刊登上開公訴人所指述之廣告，亦向會員寄發電子報鼓勵下載，此為被告乙○○所不否認，並有ezPeer網站廣告畫面（附於本院卷八第128 頁至第148 頁）、電子郵件多件（寄件者：[email protected]，收件者：小PP@ezPeer. com，附於本院卷四第215 頁至第247 頁、卷五第77頁、卷七第262 頁）等資料可憑，但網站廣告係針對不特定大眾而為之，不論其內容如何，原難認符合教唆之定義，而寄發電子郵件雖可認係針對特定對象而為之，然核其寄發之廣告或電子郵件之內容，均不外告知大眾或會員可以利用ezPeer軟體搜尋或傳輸文字、遊戲或歌曲等各種檔案，並以種種行銷手法刺激消費者之消費慾望，但搜尋或傳輸檔案未必為犯罪行為，除非使用者傳輸下載的檔案有經著作權人主張權利，並超出合理使用範圍（關於起訴前著作權法規關於重製及公開傳輸合理使用範圍之說明，詳見本判決對於陳浩軒等會員是否成立著作權法重製及公開傳輸罪之說明），且於92年7 月9 日修正公布之著作權法施行之際所實施重製及公開傳輸行為，量與質超過法律規定之上限，此種行為才可能構成著作權法上重製或公開傳輸犯罪，被告廣告或寄發電子郵件之內容，與「教唆他人犯著作權法重製及公開傳輸罪」之要件，畢竟尚屬有間。又縱認被告乙○○上開廣告或寄發電子郵件之行為乃教唆行為，由於著作權法重製及公開傳輸罪並無未遂犯之處罰，苟被告乙○○所「教唆」之對象並未因而萌生犯意，被告乙○○亦無由成立上開犯罪，而究竟是否有會員因被告乙○○之「教唆」而誘發犯罪之意思，則亦應依證據而認定之，非得逕以臆測而入人於罪。就公訴人所指述之五名正犯：顏盟凱、顏坤記犯罪集團內某不詳姓名而可得特定之人、陳浩軒、周洪舜、鍾建智、黃慶忠而論，其等是否因被告乙○○上開廣告或寄發郵件之行為而誘發犯罪之意思，核其等各於各自刑事案件警偵訊及審理中所言，或根本不曾為警查獲而曾經供述，或不曾就此而供述，至多供述係受被告乙○○廣告所吸引而登入其網站成為會員，無從據以認定其等利用ezPeer軟體而為犯罪行為係受被告乙○○之教唆所致。基於以上論述，公訴人所指被告乙○○之教唆犯行亦無由成立。

肆、綜上所論，本件被告乙○○在網際網路上提供「ezPeer」P2P 檔案分享下載的模式，使下載ezPeer軟體之使用者間得不經傳統伺服器主機系統，互相直接分享其個人電腦主機內分享夾內之檔案資料，由於使用者得經由此套機制下載傳輸MP3 錄音檔案，無疑地衝擊告訴人原所享有之實體音樂市場，使用者未經授權而利用該軟體傳輸下載他人享有著作權之MP3 錄音檔案，如超過合理使用之空間，重製及公開傳輸的數量與質量也逾越行為時著作權法刑罰免責上限，當然也該當著作權法第91條第1 項重製罪、第92條公開傳輸罪之構成要件，以條件因果理論而言，不能不謂被告乙○○提供ezPeer機制之行為造成了告訴人錄音著作權中重製權、公開傳輸權之損害。但是，被告乙○○本人確實並未從事著作權上關於擅自重製或公開傳輸他人著作罪之構成要件行為，實際重製或公開傳輸告訴人MP3 錄音著作者為ezPeer軟體之使用者，而經過本院以上之檢驗，並認為其無由與上開實際從事著作權侵害之軟體使用者成立共犯關係。只能說，被告乙○○這樣的行為模式根本打破既有著作權法對於著作權侵害的定義，著作權法的舊制度儼然出現了漏洞，而此漏洞顯然為實體世界法律規則規範對象與網路科技所形成之生活形態有所落差所造成，有疑義的是，此種落差所造成之漏洞是否得以解釋之方法予以填補？由於刑罰乃國家對人民基本權利最嚴重的剝奪，因此，以刑法作為國家追求特定社會目的的工具時，必然是最後一種不得已的選擇，此為刑罰最後手段之特性，在此種理念下，刑法所要保護的利益，也必然是人類意識所共同接受的「清楚不疑」利益概念，當社會對於某種利益的質與量有嚴重的認同差異時，本不應被當作是刑法保護的對象。而著作權究竟是否應該視為一種利益？利益的範圍有多大？以民事賠償或刑罰手段保護？完全取決於特定時空人類社會的需求，從著作權概念的演進以觀，此種需求的衡平隱然與財富分配緊緊相扣。無可諱言，現今台灣社會對於著作權概念並不成熟，尤其是甫修法的網路上暫時性重製與公開傳輸，更是曖昧難明，像這樣距離「清楚不疑」還有相當距離的利益，原則上應該由主導財富分配的市場運作來釐清，或透過私法來衡平損益，此外，為了解決新發生的社會衝突，或為了特定發展的目標，容或可以透過行政法的規範予以導正，但這樣一個不成熟的利益竟然以刑法保護之，適用上當然必須嚴謹，職是之故，前開著作權刑罰上之漏洞不僅不得以任何類推或擴張解釋之方式補充，甚至應該嚴格解釋，當然，在此嚴格的罪刑法定主義之下，必然有些許模糊地帶之利益（可能夾帶著龐大的經濟效益）被排除在著作權刑法保護對象以外，但此為法治國家所不得不然。誠然，公訴人提出若干認定外國P2P 業者經各該國家法院認定為侵權之判決為據，如美國Napster 案、韓國SORIBADA案等等，然上開案件均屬民事侵權案件，主要目的就在確認財富分配的法則，認定侵權成立與否之要件本來就與刑事案件認定犯罪與否之要件並不相同，尤其，上開民事案件之被告均為商業市場中提供P2P 機制之法人，而非法人之負責人，法人在民事上對於侵權行為之認知，與自然人在刑事案件中對於犯罪行為之認知，亦不能等量其觀，援引上開國外判決為本案被告乙○○有罪之推論，並不恰當。被告乙○○之行為，既為現行著作權法所不處罰，即應為無罪之諭知，其執行業務之被告甲○○○公司，並應為不罰之宣告。

伍、台灣台北地方法院檢察署93年度偵字第4121號偵查案件以被告乙○○為被告甲○○○公司之負責人，所經營之ezPeer網站傳輸告訴人美國八大電影公司所享有著作財產權之影音著作，涉犯92年7 月9 日修正實施之著作權法第91條第1 項、第92條第1 項、第94條之罪嫌，被告甲○○○公司亦應依著作權法第101 條第1 項規定，科以同法第94條第1 項罰金，與本案有相牽連裁判上一罪關係；與台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4429號偵查案件以被告乙○○提供ezPeer機制，供會員在晚路上搜尋及下載性交、猥褻行為（包括未滿18歲之人所為性交、猥褻）之影片、電子訊號等物，因任被告乙○○涉有兒童及少年性交易防制條例等罪嫌，與本案案審理。惟本案被告乙○○、甲○○○公司既經本院分別為無罪、不罰之諭知，上開偵查案件無由認定與本案有裁判上有連續犯及想像競合犯裁判上一罪關係，而分別聲請本院併一罪關係，自非本院所得審理之範圍，應退回原檢察署，另為偵處。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官鄭世揚到庭執行職務

刑事第7庭審判長法官 王梅英