臺灣士林地方法院96年度訴字第1149號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1149號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○ （另案於臺灣臺北監獄執行中）

選任辯護人

趙元昊律師

選任辯護人

許瑞榮律師

被告

乙○○

選任辯護人

李姝蒓律師

　　　　　　羅翠慧律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6518號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○曾於民國93年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以93年度上易字第1685號判決判處有期徒刑十月確定，而於94年7 月25日縮短刑期假釋出監，迄至94年9 月13日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，其明知甲基安非他命（以下簡稱安非他命）係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法不得販賣、轉讓及持有之，竟基於轉讓安非他命之犯意，以其所有之內含非其租用之門號為0000000000號SIM 卡之MOTOROLA行動電話為聯絡工具，於95年10月22日16時27分許，在其位於臺北縣淡水鎮○○路66號5 樓之住處，接獲丙○○所使用門號為0000000000號行動電話之來電，旋攜未逾10公克之安非他命前往臺北縣淡水鎮○○路216 巷口，無償轉讓安非他命予丙○○；復基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，於96年2 月25日20時22分許，在不詳地點，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打甲○○所使用之門號為0000000000號行動電話，以高於所購入金額之每公克新臺幣（下同）2000元之價格向甲○○詢問有無購買第二級毒品安非他命之意，而圖賺取差價牟利，嗣經雙方議定價格及交易地點後，復因故未能完成交易，致未得逞；迨於96年5 月23日8 時許，在丁○○之上開住處，經警持搜索票前往執行搜索，為警當場查獲，並扣得丁○○所有供販賣、轉讓第二級毒品安非他命所用之前開MOTOROLA行動電話1 具及非供販賣、轉讓第二級毒品安非他命所用之第二級毒品安非他命3 包、安非他命吸食器3 組、鏟管2 支、分裝袋1 批、殘渣袋3 個、葡萄糖粉1 包及門號為0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話各1 具（以上保管字號為臺灣士林地方法院96年度保字第997 號），始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所規定之情形外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1、第159 條之2 、第19條之3 、第159 條之4 及第159 條之5 分別定有明文。查：

㈠本判決所引用除證人丙○○於偵查中所為之證言及證人甲○○於警詢及96年10月2 日偵查中所為之證言，業經選任辯護人於本院審理中否定其證據能力，其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法，最高法院95年度臺上字第295 號及96年度臺上字第7147號判決意旨可資參照。查本件就被告丁○○所使用之0000000000號行動電話所為之通訊監察，係由臺灣士林地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法第5 條之規定職權核發通訊監察書而實施，此有卷附之通訊監察書影本在卷可稽；又通訊保障及監察法第5 條第1 項列舉得實施通訊監察之相關罪名，包含最輕本刑三年以上有期徒刑之罪及藥事法第83條第1 項之罪，而毒品危害防制條例第4 條第2 項，係屬最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且本件警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，經本院於審理中提示予被告丁○○及選任辯護人表示意見，被告丁○○並不否認確為其對話內容，依照上開之說明，本案卷內相關之通訊監察譯文即具證據能力。

㈢證人甲○○於警詢中所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴法第159 條第1 項之規定，除符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定外，原則上並無證據能力，而依證人甲○○於警詢中所為證言觀之，雖與本院審理中證述內容顯有出入，然其於警詢中所證稱販賣第二級毒品之時間與本件起訴犯罪時間並不相符，顯非為證明本案犯罪事實存否之必要事項，自難認上開警詢中之陳述有刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所規定之情形，而應認無證據能力。

㈣證人甲○○於96年10月12日於偵查中向檢察官所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴法第159 條第1 項之規定，除符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定外，原則上並無證據能力，然證人甲○○所為上開證言係依法具結後所為之陳述，並於訊畢交付閱覽而經其簽名，且依筆錄之記載並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證情形，嗣於本院審理中亦經傳訊到庭，而給予被告丁○○、乙○○及其選任辯護人進行詰問之機會，觀諸被告丁○○、、乙○○及其選任辯護人迄今亦未能具體指明上開證言有何顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應認有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告丁○○固不否認曾於如附表所示時間分別與如附表所示之人為如附表所示之通話內容，而所提及「硬的」係指第二級毒品安非他命，且所談話內容確係關於第二級毒品安非他命之事，然矢口否認有何公訴意旨所稱轉讓禁藥即第二級毒品安非他命及販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：其與證人丙○○於95年10月22日通話後並未碰面，而其與證人甲○○於96年2 月25日之通話內容僅係出於炫耀之意，並無轉讓及販賣第二級毒品安非他命之情事云云。經查：

㈠證人丙○○於本院97年6 月4 日審理中結證稱：被告丁○○於95年10月22日與其通話後，確曾無償提供第二級毒品安非他命予其施用，惟交付地點係在其位於沙崙住處或其住處巷口等語，而依如附表編號一所示之通訊監察譯文觀之，係由證人丙○○告知所欲取得第二級毒品安非他命之數量，經被告丁○○應允並約定會面處所，觀諸被告丁○○於本院審理中亦不否認確曾於95年間前往證人丙○○位於臺北縣淡水鎮○○路之住處等語，足見被告丁○○所稱並未交付第二級毒品安非他乙節，顯不足採。至依上開通訊監察譯文之內容，雙方約定交付地點雖與證人丙○○於本院審理中所為交付地點未盡相合，然實際交付第二級毒品安非他命地點或因事後變更而與原約定地點不同，且證人丙○○於偵審中均一再結證稱：被告丁○○於95年10月22日確曾交付第二級毒品安非他命等語，是自難逕認證人丙○○之證言不足採信；又依上開通話內容觀之，雖曾提及金額2000元，然證人丙○○於本院審理中證稱：該2000元係用以指稱所需第二級毒品安非他命之數量，當日並未交付2000元予被告丁○○等語，而依卷內現存事證亦無從認定確曾證人丙○○確曾支付該筆款項，是依據事證有疑則利益應歸屬被告之證據法則，而從輕認定被告丁○○為無償讓與。

㈡被告丁○○與證人甲○○於96年2 月25日確曾為如附表編號二所示之通話內容，且所談話內容確係關於第二級毒品安非他命乙情，業經被告丁○○供明在卷，復經證人甲○○於本院審理中證述在卷，且有如附表編號二所示之通訊監察譯文在卷可參，而依如附表編號二所示之通訊監察譯文觀之，其內容係被告丁○○向證人甲○○告知第二級毒品安非他命之價格，經證人甲○○詢問是否願意販售，並由被告丁○○應允後約定會面處所，核與被告丁○○所稱係出於向證人甲○○炫耀有第二級毒品安非他命乙情顯不相當，觀諸渠等業就交易標的、價格、地點等重要內容有所意思表示而合致，足見被告丁○○上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。又證人甲○○於96年10月2 日檢察官訊問及本院審理中均結證稱：未曾於竹圍進行交易等語，而依卷內現存事證亦無從認定確曾被告丁○○確曾於96年2 月25日通話後交付第二級毒品安非他命予證人甲○○，是依「罪疑有利，利歸被告」之證據法則，而從輕認定被告丁○○僅於96年2 月25日著手販賣第二級毒品安非他命行為而未達交付毒品及收取價金之程度。

㈢販賣毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，且有　其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；而本件被告丁○○所購入之第二級毒品安非他命雖難以確認其純度、價格及重量，然第二級毒品安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第二級毒品安非他命之理，參諸附表編號二所示譯文之內容，被告丁○○於通話之始即表明急需用款而販售之意，是被告丁○○所販入第二級毒品安非他命之價格必較其出售他人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。綜上所述，被告丁○○上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丁○○所涉上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣之。次按，甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（按安非他命業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日起禁止販賣，更於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並於79年10月9 日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥），甲基安非他命亦在禁止之列，此有該等函文在卷可查，則「甲基安非他命」自屬藥事法所規範之禁藥；而甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所定之第二級毒品，然藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8 條第2 項所規定之「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項所規定之一定數量，經依法加重其法定刑而較藥事法第83條第1 項所定法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬地方法院94年11年25日法律座談會刑事類提案第八號決議及最高法院95年度臺上字第1325號判決意旨可資參照）。又按，犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為，最高法院97年度臺上字第3600號判決要旨可資參照。核被告丁○○所為轉讓禁藥即第二級毒品安非他命予證人丙○○之行為，因依卷內現存事證尚無從認定所轉讓之數量已達10公克，是此部分所為應係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。又被告丁○○所涉上開販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○之犯行，雖無積極事證足認其有收取價金或交付毒品之行為，然依附表編號二所示譯文觀之，業與應買者就買賣毒品之標的、價格、交易地點等重要內容有所意思表示而達成合致，是其此部分所為，應係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴意旨認應論以販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽，惟因所犯罪名同為販賣第二級毒品罪，僅行為態樣有既遂、未遂之分，自無庸變更起訴法條。又被告丁○○所為販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○之犯行，雖已著手於販賣行為之實施，然未至收取價金及交付毒品之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。又其販賣第二級毒品安非他命及轉讓第二級毒品安非他命前後持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告丁○○曾於93 年 間因毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以93年度上易字第1685號判決判處有期徒刑十月確定，而於94年7 月25日縮短刑期假釋出監，迄至94年9 月13日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可參，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之二罪，為累犯，應均依刑法第47條第1 項之規定，除販賣第二級毒品罪法定最高本刑為無期徒刑，依法不得加重外，其餘均加重其刑，其中販賣第二級毒品未遂罪部分，並依法先加後減之。爰審酌被告丁○○非法販賣第二級毒品及轉讓禁藥供他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，而其所轉讓之數量非鉅，且所為販售行為未達交付毒品之程度，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所得利益及犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告丁○○所為上開轉讓禁藥犯行，其犯罪時間係在96年4 月24日以前，且宣告刑未逾有期徒刑一年六月，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款及第3 條第1 項第15款之規定，減其刑期二分之一，而諭知如主文所示之減得之刑，並定其應執行刑。

四、扣案之MOTOROLA行動電話1 具（保管字號為臺灣士林地方法院96年度保字第997 號），係供聯絡販售及轉讓對象所用之物，且為被告丁○○所有，業經其供明在卷，爰依毒品害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第1 項第2 款之規定分別於販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪之主文項下宣告沒收之；而扣案之門號為0000000000號SIM 卡，雖係被告丁○○持以聯絡交易對象所用之物，然依卷附之通聯調閱查詢單所載，其登記租用人為周寶鳳，是依卷內現存證據，尚難認為被告丁○○所有之物，自不得為沒收之諭知。至扣案之第二級毒品安非他命3 包（驗餘毛重2.62 4公克）、安非他命吸食器3 組、鏟管2 支、分裝袋1 批、殘渣袋3 個、葡萄糖粉1 包及門號為0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話各1 具（以上保管字號為臺灣士林地方法院96年度保字第997 號），或係被告丁○○施用第二級毒品安非他命所用之物，或非被告丁○○所有之物，是依卷內現存事證，尚無從認定與其所涉上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行有何關聯，爰均不另為沒收銷燬及沒收之宣告，附此敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告丁○○明知安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦係行政院衛生署明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1 款規定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓之犯意，於95年9 月至10月間（應扣除前開論罪科刑之時間），在臺北縣淡水鎮○○路216 巷口，無償提供第二級毒品安非他命予證人丙○○施用一次；㈡被告丁○○、乙○○係同居男女，共同基於販賣安非他命之犯意聯絡，自96年年初起，持0000000000號行動電話與證人甲○○持用之0000000000、0000000000號行動電話聯繫後，以被告丁○○駕車搭載被告乙○○至臺北縣淡水鎮一帶約定地點，搖下車窗，由被告乙○○將安非他命交予證人甲○○並向證人甲○○收錢之交易方式，至少10次以上（有關被告丁○○部分應扣除前開論罪科刑之時間，而為9 次以上），以每次1,000 元或2,000 元之價格，販賣安非他命予證人甲○○。因認被告丁○○及乙○○上開之行為分別涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，而被告丁○○前開行為則另涉藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪嫌等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項 、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128 號著有判例可資參照。次按，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院94年度臺上字第2033號判決要旨可資參照。

三、被告丁○○被訴轉讓禁藥部分：公訴意旨認被告丁○○上開行為涉有藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓犯行，無非係以：前揭犯罪事實，業據證人丙○○於偵查中證述在卷為其主要論據。訊據被告丁○○堅詞否認有何公訴意旨所稱上開轉讓禁藥犯行，辯稱：其並未於前開時地交付禁藥即第二級毒品安非他命供證人丙○○施用等語。經查：證人丙○○雖於96年10 月2日檢察官訊問時結證稱：被告丁○○曾於95年9 月、10月，在其位於臺北縣淡水鎮沙崙住處之巷口，免費提供第二級毒品安非他命供其施用二次等語，然證人丙○○所為上開指訴之內容，除前開論罪科刑之轉讓禁藥部分外，僅有被告丁○○與證人丙○○於95年10月21日所為之通訊監察譯文可資為補強證據，而依該通訊監察譯文所載內容，觀諸證人丙○○於本院97年6 月4 日審理中證稱：譯文內容所提及之「硬的」係指安非他命，「軟的」係指海洛因等語，足見該譯文乃僅針對第一級毒品海洛因交易條件所為之討論，自難據為認定被告丁○○確曾轉讓禁藥即第二級毒品安非他命予證人丙○○，是被告丁○○所涉此部分之轉讓禁藥犯行，尚屬無法證明。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○有何公訴意旨所稱之轉讓禁藥犯行，依照前開之說明，自應為被告無罪之諭知。

四、被告丁○○、乙○○被訴販賣第二級毒品安非他命部分：公訴意旨認被告丁○○、乙○○涉有上開毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪犯行，無非係以：前揭犯罪事實，業據證人甲○○於警詢及96年10月2 日偵查中證述在卷，並有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可參，且有第二級毒品安非他命3 包、鏟管2支、毒品分裝袋1 批、毒品殘渣袋2 個及門號為0000000000號行動電話1 具扣案可資佐證為其主要論據。訊據被告丁○○固不否認曾於前揭時地為警查獲持有上開第二級毒品甲基安非他命之事實，然被告丁○○、乙○○均堅詞否認有何公訴意旨所稱販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：渠等均未販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○等語。經查：

㈠被告丁○○所涉於96年2 月25日販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○之犯行，已如前述，而證人甲○○於96年10月2 日檢察官訊問時雖結證稱：其自96年年初開始陸續向被告丁○○購買第二級毒品安非他命，其交易模式為被告丁○○駕車搭載被告乙○○至約定交易地點，由被告乙○○搖下車窗並交付第二級毒品安非他命予其施用，且由被告乙○○向其收取價金等語，然其於96年10月9 日檢察官訊問及本院審理中均改稱：其並未向被告丁○○及乙○○購買毒品等語，觀諸被告丁○○與證人甲○○於96年2 月25日所為之通訊監察譯文內容，僅為被告丁○○及證人甲○○之對話，且依卷內現存事證亦無從認定被告丁○○於96年2 月25日確曾交付第二級毒品安非他命予證人甲○○並收取價金，自難僅以被告甲○○所為之上開證言逕為認定被告乙○○就被告丁○○於96年2 月25日所為販賣第二級毒品安非他命之犯行有何犯意聯絡及行為分擔。

㈡公訴意旨另認被告丁○○及乙○○除上開96年2 月25日之販賣第二級毒品安非他命犯行外，另涉有販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○達九次以上之犯行，然公訴意旨並未具體指明犯罪時間、地點、數量及價格，而證人甲○○於96年10月2 日檢察官訊問時雖結證稱：其自96年年初開始陸續向被告丁○○購買第二級毒品安非他命達10次以上，均係以其所使用之0000 000000 號行動電話撥打0000000000號行動電話連絡，其交易模式為被告丁○○駕車搭載被告乙○○至約定交易地點，由被告乙○○搖下車窗並交付第二級毒品安非他命予其施用，且由被告乙○○向其收取價金等語，然依卷內所附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文觀之，除96 年2月25日外，並無與證人甲○○之通話紀錄，是其上開證言內容之真實性即有疑問；又證人甲○○於本院審理中證稱：其因得悉被告丁○○及乙○○向警供述曾向其購買第二級毒品安非他命始於偵查中指證渠等販賣等語，而被告丁○○及證人甲○○分別係於96年5 月23 日8時及11時30分為警執行搜索而查獲，亦有搜索扣押筆錄在卷可參，觀諸被告丁○○及乙○○之96年5 月23日警詢筆錄，渠等確曾於警詢中供述向證人甲○○購買第二級毒品甲基安非他命等語，亦難僅以證人甲○○於偵查中所為之上開證言逕為不利被告丁○○及乙○○之認定；又扣案之透明結晶3 包，經送臺北榮民總醫院檢驗之結果，檢出含有第二級毒品安非他命成分，雖有該院96年6 月21日出具之鑑定書一紙在卷可參，然此僅足以證明被告丁○○於查獲時持有第二級毒品安非他命之事實，況被告丁○○於96年5 月23日所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗之結果，呈安非他命類陽性反應，亦有該公司96 年5月31日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷可稽，是自難以前開扣案物品逕為認定被告丁○○及乙○○有何販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○之行為。綜上所述，被告丁○○及乙○○所涉此部分販賣第二級毒品安非他命犯行，尚屬無從證明。此外，復查無其他積極事證足資證明被告丁○○及乙○○有何公訴意旨所稱之販賣第二級毒品安非他命犯行，依照前揭之說明，自應均為被告無罪之諭知。

肆、至證人甲○○於本院97年6 月4 日審理中所為之證言，經核與其於96年10月2 日偵查中所為之證言互有出入，參照如附表編號二所示之通訊監察譯文內容，是否涉有刑法第168 條之偽證罪嫌，宜由檢察官另行依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富城到庭執行職務。

刑事第五庭庭審判長 法　官 李育仁

玲附錄本案論罪科刑法條:藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第6項、第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。