臺灣臺中地方法院100年度訴字第1068號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1068號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

游宏貴

指定辯護人

本院公設辯護人陳秋靜

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第1563號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、游宏貴（綽號「藍仔」、「阿宏」）因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經法院分別判處有期徒刑5年3月、10月、4月確定在案，迭經接續執行、合併定其應執行刑、假釋付保護管束，嗣於民國92年6月11日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。詎游宏貴明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先後為下列犯行：

（一）於97年3月4日3時許，柯丁榮以其所使用之0000000000號行動電話門號與游宏貴所有之0000000000號行動電話門號聯繫後，雙方旋前往國道四號高速公路石岡交流道附近進行交易，由游宏貴交付第二級毒品甲基安非他命1包予柯丁榮，柯丁榮則交付現金新臺幣（下同）3000元予游宏貴收受。

（二）於97年3月4日14時25分許，周佩慧以其所使用之0000000000號行動電話門號與游宏貴所有之0000000000號行動電話門號聯繫後，雙方乃於同日稍晚，在臺中市○區○○○街12號5樓之2附近進行交易，由游宏貴交付第二級毒品甲基安非他命1包予周佩慧，周佩慧則交付現金1000元予游宏貴收受。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）本案為警針對被告游宏貴所有之0000000000號行動電話門號實施之通訊監察，係檢察官依據通訊保障及監察法向本院聲請核發97年度聲監字第116號、97年度聲監續字第70號通訊監察書予以實施監聽在案，有本院上開通訊監察書及電話附表影本附卷可憑（詳97年度警聲搜字第2853號卷第7頁反面至第9頁），且核確實符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內，監聽所得並進而轉譯之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又本案被告、辯護人與公訴人對於依上開通訊監察所得之譯文內容之真正並無爭執，對於依據錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則該等通訊監察譯文自均具有證據能力。

（二）刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。查下列經本院列為本案證據之被告以外之人於檢察官偵查時所為之證述，依據偵訊過程及筆錄記載，可徵渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況；再者該等證人均未經被告、辯護人聲請調查，要屬反對詰問權之放棄，故各該證人於偵訊時之證述，均堪認有證據能力。

（三）按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。

二、認定犯罪事實之依據：

（一）訊據被告游宏貴於本院準備程序及審理時均坦承犯行不諱（詳本院卷第17頁背面至第18頁、第33至34頁），核與證人柯丁榮於警詢及偵查之證述（詳97年度警聲搜字第2878號卷第14頁至第17頁；97年度他字第554號卷第71頁至第72頁）、證人周佩慧於警詢及偵查之證述（詳97年度警聲搜字第2878號卷第10頁至第13頁；97年度他字第554號卷第109頁至第110頁）均大致相符，並有被告游宏貴所使用之0000000000號行動電話門號於97年3月4日與證人柯丁榮使用之0000000000號行動電話門號通話之通訊監察譯文（詳97年度他字第554號卷第18至19頁）及於同日與證人周佩慧使用之0000000000號行動電話門號通話之通訊監察譯文（詳97年度他字第554號卷第20頁）附卷可稽。

（二）按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪科以最輕本刑為7年以上有期徒刑之重度刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命均量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無任何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告游宏貴與前揭證人即毒品交易對象既均非至親之關係，且無任何證據證明被告僅係單純以同一價量委買或轉售，是被告於上開交易毒品過程中，與購毒者間均有一手交錢一手交貨（毒品）之事實，業經調查屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，故被告上開2次犯行均應有販賣毒品以營利之意圖及事實，堪以認定。

（三）綜上所述，被告游宏貴所為之自白，堪認確與事實相符，得為證據，且堪採信。是被告游宏貴所為上開2次犯行，均罪證明確，俱堪認定，應依法論科。

三、新舊法比較之說明：

（一）查被告游宏貴行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並自公布日起算至第3日生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

（二）毒品危害防制條例第4條第2項之製造、運輸、販賣第二級毒品罪之法定刑由修正前之「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正前、後之規定在法定自由刑部分，並無有利、不利於被告之情形，惟修正後之規定在法定罰金刑部分，則有較不利於被告之情形。

（三）毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，嗣經修正為：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，亦即該條增列第2項於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，因本案符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用（詳後述），故此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以修正後之法律較有利於被告。

（四）按有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統（最高法院87年度台非字第400號判決要旨參照）。故經綜合全部罪刑之結果為比較後，本案被告游宏貴2次販賣第二級毒品之犯行，均應依刑法第2條第1項但書規定，整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定論處。

四、論罪科刑部分：

（一）核被告游宏貴所為，均係犯（修正後）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪。被告各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告游宏貴所犯2次販賣第二級毒品罪之間，犯意各別，時間不同，對象有異，行為互殊，應予分論併罰。查被告游宏貴有如犯罪事實欄一所載之前案有期徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除就法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外，其餘法定本刑部分仍均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（二）按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第17條增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未予賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法院100年度台上字第2604號判決要旨參照）。查本案司法警察於調查詢問被告游宏貴時，並未就本案犯罪事實詢問被告，而僅就被告另案犯罪事實（臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第20194號；本院100年度訴字第973號）詢問被告（詳彰化縣警察局刑案偵查卷第1至23頁），嗣檢察官於99年7月21日偵查中訊問被告時，僅告知所犯罪名為毒品危害防制條例，並且詢問被告是否有於「97年6月間」販賣毒品予證人柯丁榮、周佩慧等語，然並未就被告游宏貴是否另有於本案犯罪時間即「99年3月4日」販賣第二級毒品予證人柯丁榮、周佩慧一事訊問被告，亦未提示卷內通訊監察譯文資料或證人柯丁榮、周佩慧證述內容使被告知悉具體被訴事實（詳99年度偵緝字第1564號卷第10-1頁；99年度偵緝字第1563號卷第36頁反面），之後檢察官未再就本案犯罪事實訊問被告，即將被告逕予起訴，嗣被告於本院準備程序及審理時則均自白本案犯罪不諱；而核諸被告於本院準備程序中陳稱：99年7月21日偵訊時，檢察官只有簡單告訴我購毒者之姓名，但未提示通訊監察譯文及證人筆錄，所以我才說不認識柯丁榮，周佩慧之部分因為係2、3年前之事，我也不是很確定等語（詳本院卷第18頁背面），復於本院審理時陳稱：（偵訊時）柯丁榮的名字我確實不記得，我是就檢察官問我於97年6月間有無販賣毒品給柯、周二人，我依據我的印象當時是沒有販賣，所以如此回答等語（詳本院卷第33頁），而經本院當庭勘驗99年7月21日偵訊錄影光碟，勘驗結果確實同被告所述（詳本院卷第32頁背面至第33頁、第35頁），可見被告確實未受檢察官明確訊問本件被訴之特定犯罪事實；故依上開判決之要旨，並本於毒品危害防制條例第17條第2項所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，且考量被告於偵查中就符合上開規定所賦予減刑寬典之前提要件，顯無實現之機會，故檢警未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及獲得毒品危害防制條例第17條第2項賦予減刑之寬典，此種不利益不應轉嫁由被告承受，故本件應為有利於被告之認定，而認仍應有（修正後）毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。從而，本案被告所為二次販賣第二級毒品犯行，各合依（修正後）毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，除就法定本刑為無期徒刑部分，逕予減輕其刑外，其餘法定本刑部分則均於依刑法第47條第1項規定加重其刑後再予減輕之。（又本院衡以毒品危害防制條例第4條第2項之立法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害，並審酌被告犯罪動機、目的、手段等一切情狀為整體之評價，認為尚無情輕法重之問題，故本案並無適用刑法第59條之餘地，亦予敘明。）

（三）爰審酌被告游宏貴前已因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件而受法院判刑確定及執行完畢，卻仍無視於毒品對於人體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒品予他人，足以使購買取得施用者形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，並危害社會治安，而仍鋌而走險販賣毒品以營利之犯罪動機、目的，各次犯罪手段尚稱平和，各次犯罪所得金額非鉅，於審理中坦承犯行之犯後態度良好，暨其高中畢業之智識程度、無業但家庭經濟狀況小康之生活狀況（詳彰化縣警察局刑案偵查卷第1頁偵訊筆錄之記載）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑。

（四）按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。是以被告所犯各次販賣第二級毒品罪之犯罪所得為新臺幣現金部分，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號判決參照）。查被告各次販賣第二級毒品犯行所使用之前揭未扣案行動電話機及門號SIM卡，雖門號申請名義人並非被告（詳本院卷第27頁之申請使用人資料），然該門號SIM卡及搭配使用之行動電話機均為被告所有一節，業據被告於本院審理時供承無訛（詳本院卷第32頁背面），且供其作為前揭各次販賣第二級毒品犯行之聯絡使用之物，有上開證人證述、通訊監察譯文及通聯紀錄表等在卷可按，且無證據證明業已滅失，是應於各次販賣第二級毒品犯行之主刑項下，分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，併均諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正後）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項後段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官周佩瑩到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項（修正後）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。