臺灣臺中地方法院101年度訴字第488號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第488號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳柏勳

指定辯護人

陳金村律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第27569號、101年度偵字第3229號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳柏勳（綽號「大隻」）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得任意持有、販賣。詎其因沾染施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為牟取販賣第二級毒品甲基安非他命差價之利益，遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之三星牌行動電話【內插門號0000000000之SIM卡1張（係陳柏勳向不知情之申請人陳炤妤所借用）】供作聯絡販賣毒品之工具，而分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：

(一)陳柏勳於100年9月27日18時5分許，接獲少年王○○以0000000000號行動電話撥打陳柏勳所使用之上開門號行動電話，雙方相約在臺中市○○區○○路175號陳柏勳之朋友盧鴻義家門口見面，由少年王○○先交給陳柏勳新臺幣（下同）200元，之後少年王○○再回家拿300元至盧鴻義家附近之土地公廟給陳柏勳300元，陳柏勳再交付價值500元之甲基安非他命1小包予少年王○○而完成交易。

(二)陳柏勳於100年10月5日下午17時54分至19時55分許，接獲郭源翰（綽號熊貓）以0000000000號行動電話撥打陳柏勳所使用之上開門號行動電話，雙方相約在臺中市○○區○○路62號3樓陳柏勳住處，由陳柏勳交付價值500元之甲基安非他命1小包予郭源翰而完成交易，郭源翰再於翌日某時將500元交付給陳柏勳。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官與專案小組對陳柏勳實施通訊監察，並於100年12月23日持本院核發之搜索票（100年聲搜字3797號），至陳柏勳位在臺中市○○區○○路62號3樓住處房間執行搜索，扣得三星牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）及第二級毒品甲基安非他命吸食器2組等物。

二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度臺上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人少年王○○、郭源翰、楊宏文於檢察官訊問時具結後所為之陳述，未見受任何不當外力干擾或為檢察官不法取供，被告及辯護人等於本件審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人取供之情形，則依前開說明，上開證人於檢察官訊問時具結之陳述，具有證據能力。

二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊監察錄音譯文內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊監察錄音譯文內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款亦定有明文。查本件被告陳柏勳所持用之0000000000號行動電話之通訊監察，業為本院核准在案，有本院100年聲監字第1294號、100年聲監續字第1292號、第1429號通訊監察書及詳載其監察電話、對象、起迄時間等附卷足憑（警卷第63至第68頁），係依法所為之監聽；且監聽之內容係有關被告持用該行動電話與欲購毒者聯繫交易毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，本件通訊監察所得之錄音自具有證據能力。再按上開監聽而得之如附表3通訊監察錄音譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95 年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案上開行動電話監聽，取證程式未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察譯文亦均具證據能力。

三、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告等表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。

四、再被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

貳、實體方面：

甲、有罪部分：

一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，且經證人即購毒者少年王○○及郭源翰於偵訊中證述綦詳（詳如附表2相關證據欄所示）。參以被告所持用之0000000000號行動電話，經警依法院所核發之通訊監察書對之施以通訊監察，亦發現上開證人確有以如附表3所示之電話撥打或接收上開行動電話與被告相互聯繫等情，此亦有本院100年聲監字第1294號、100年聲監續字第1292號、第1429號通訊監察書及附表3所示之行動電話通訊監察譯文在卷足憑。而觀諸被告與上開證人等之通話內容多僅相約地點見面，未明確提及交易毒品之名稱、數量等情，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品之種類，然本件上開證人等迭於警、偵訊中均明確證述該等談話內容即係與被告聯繫交易毒品甲基安非他命事宜，自堪據此通訊監察譯文為被告不利之認定，足認上開證人等應無刻意設詞誣陷被告之理，足徵上開證人等之證述應均信而有徵，並非憑空虛捏、誣陷之詞。此外，復有被告所有之三星牌行動電話1支扣案可資佐證（警卷第50至第53頁）。從而，堪認被告上開自白應與事實相符，洵堪採信。

二、按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年臺上字第2422號裁判意旨參照）。又按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。查本件被告所為販賣毒品犯行，雖因被告未能陳明其原取得毒品之確實重量、純度及價格，且因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從察知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告確有販賣甲基安非他命予如附表2所示之證人等情事，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，本件被告與證人等均非親故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典，一再與其等相約前往交付毒品之理，益徵被告上開販賣毒品甲基安非他命之行為確均有營利之意圖及事實，洵堪認定。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有如附表2所示之販賣二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應分別依法論科。

叁、論罪科刑：

一、按毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，甲基安非他命係屬列管之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號裁判意旨參見）。故核被告陳柏勳所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所為如附表2所示販賣第二級毒品之犯行，每次在時間上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，是其所犯各次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，而考其立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。又上開法條規定所指之偵查中，並未明文限縮專指檢察官偵查中，而刑事訴訟程序中之「偵查」乃偵查機關調查人犯，搜集一切犯罪證據，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之準備程序，偵查之機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，前者為檢察官，後者為司法警察官及司法警察；是上開偵查之範圍，自應兼指司法警察官或司法警察實施之偵查程序在內。則若司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，犯罪嫌疑人之被告曾對被移送之犯罪事實加以自白，即應從寬認定其合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查中自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開規定之適用。另按毒品危害防制條例第17條第2項需於偵查及審判中均有自白方有其適用；而所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448號判決參照）。查被告就如附表2所示之各次販賣毒品行為，業已於偵查中及本院準備程序與審理時均供承不諱（警卷第27頁正面、背面、偵卷第102頁正面至第102頁背面、本院卷第10頁背面、第27頁正面、第111頁背面、第112頁正面），依前揭說明，自應符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是其所犯如附表2所示之各次販賣毒品犯行均應予以減輕其刑。

三、末按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告年輕力壯甫滿18歲，竟為牟私利而販賣甲基安非他命，且先後犯2次販賣第二級毒品犯行，殘害國民身心健康至鉅，惡性難謂輕微，且被告就販賣甲基安非他命犯行部分已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，經減刑後，衡諸其犯罪情節，尚無在客觀上有何足引起一般人同情，而認即使予以宣告減刑後之法定最低度刑期3年6月，有猶嫌過重者之情形，並未有情輕法重之憾，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此說明。

四、另按毒品危害防制條例第17條第1項雖亦明定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，然所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係始可（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參見），是並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法減輕或免除其刑。又依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院98年度臺上字第1765號判決意旨參照）。查被告雖於偵查中曾向檢察官供出購毒上手為「蔡美齡」，然偵查機關並未因此而查獲該上手，此有臺灣臺中地方法院檢察署101年4月13日中檢輝道100偵27569字第034867號函在卷足憑（本院卷第71頁），從而，難認本件已有因被告之供述進而查獲其等毒品來源之正犯等情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑，併此敘明。

五、爰審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告對於上情當知之甚稔，竟為圖私利，不顧販賣毒品將衍生之社會問題，仍一再販毒使之蔓延，危害他人及社會甚鉅，暨考量其犯罪手段、販賣毒品之期間、販賣之數量及所得之利益，復參酌其素行、被告為高中肄業之智識程度，家庭經濟狀況為貧寒之生活狀況（參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）與其犯後坦承一切犯行，應有悔意，態度良好等一切情狀，分別量處如附表1所示之刑，並考量被告甫滿18歲，尚屬年輕，經此偵審程序當知所悔悟，爰定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。

六、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)決議意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，最高法院亦著有91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照。查：

(一)扣案之三星廠牌行動電話1支，為被告所有且供被告作為如附表2編號1至2販賣第二級毒品所用之物，業經被告於本院審理中自承在卷（本院卷第110頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

(二)被告就如附表2編號1至2所示之販賣第二級毒品所得，應依同條例第19條第1項規定及上開說明，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

(三)至扣案之行動電話內插之門號0000000000號SIM卡1張，雖係被告用以供作如附表2編號1至2販賣第二級毒品所用之物，惟該門號之申請人為被告之姐陳炤妤，且係被告向其姐借用而來，仍須歸還其姐，業經被告於本院審理時供承在卷（本院卷第110頁至第110頁背面），且有上開行動電話門號申請人資料在卷可參（本院卷第17頁），則該行動電話SIM卡1張非屬被告所有之物，爰不予宣告沒收。另扣案之安非他命吸食器2組，非被告所有且亦與本案無關，亦經被告於本院審理時供承在卷（本院卷第110頁至第110頁背面），亦不予宣告沒收，附此敘明。

乙：無罪部分：

貳、實體方面：

一、公訴意旨另以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得任意持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，並以其所使用之門號0000000000號行動電話供作聯絡販賣毒品之工具，而於100年10月1日11時6分至11時22分許，接獲楊宏文以0000000000號行動電話撥打至其所使用之0000000000號行動電話，洽購第一級毒品海洛因，之後先約在臺中市沙鹿區鹿峰國小碰面，由楊宏文將1000元交給陳柏勳，之後再由陳柏勳將價值1000元之第一級毒品海洛因1包，拿至臺中市沙鹿區北勢頭附近之萊爾富便利商店交付給楊宏文而完成交易。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定；另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證據，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，最高法院著有29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第 128號判例意旨。再按施用毒品者，其所稱向某人購買毒品之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出毒品來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3857號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第一級毒品之犯行，係以證人楊宏文之證述及0000000000號行動電話之通訊監察譯文為其論罪之依據。訊據被告堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因予楊宏文之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因給楊宏文，伊只有跟他約在鹿峰國小，是楊宏文跟伊說他已經找到他的上手，要伊載他過去，後來由伊在萊爾富等楊宏文，楊宏文自己去找藥頭「阿祥」交易，伊沒有經手錢和毒品等語。經查：

(一)證人楊宏文於100年12月13日偵查中先證述：其於100年10月1日中午在沙鹿之鹿峰國小，跟綽號「大隻仔」之被告購買1000元之海洛因毒品而完成交易等語（偵卷第5頁背面）；後於101年1月5日偵查中則改稱：「（問：提示0000000000與100年10月1日11時6分至11時22分，與0000000000通訊監察譯文內容，這內容到底在說麼？）第一通我打給陳柏勳是要跟他買海洛因，當時我沒有機車，我叫陳柏勳騎機車來載我，我們約在沙鹿區的鹿峰國小見面，他載我去拿毒品，他載我去沙鹿區北勢頭那裡等他去跟人家拿毒品，然後再騎機車回北勢頭，將一包1000元海洛因交給我，我是先把1000元的現金交給他，他才去跟人家拿毒品」「（問：交易地點？）是在沙鹿區北勢頭，附近有萊爾富的超商，附近有一個網咖，我是在萊爾富門口等他的並且交易完成的。」等語（偵卷第87頁背面至第88頁正面），依證人楊宏文第一次於偵查中所述，其與被告係於沙鹿區鹿峰國小完成交易。然其後其於第二次偵查中所為證述，則改稱其於100年10月1日11時許撥打電話予被告後，係由被告騎乘機車至臺中市沙鹿區之鹿峰國小搭載楊宏文，2人再一同騎乘機車前去沙鹿區北勢頭附近之萊爾富，由楊宏文在該萊爾富門口等待，被告單獨離開向藥頭拿取毒品後，再回到上開萊爾富與楊宏文交易。嗣楊宏文於本院審理中再證述：「（問：你可以說一下當時交易大約的情形？）我先用公用電話打電話給被告，打電話約在臺中市沙鹿區鹿峰國小，我要跟被告買海洛因，電話中我說差他一千元，是為了避免被查到，真正的意思是要跟被告買海洛因，最後在萊爾富交易，我們兩個人雙載，我們是從臺中市沙鹿區鹿峰國小到沙鹿北勢頭的萊爾富，被告載我，之後我在萊爾富等，被告走路去前面距離超過我的視線範圍，被告去拿藥，就是買海洛因給我，之後，被告怎麼回來我已經記不清楚，但是被告是自己一個人回來，就直接把海洛因給我，用夾鏈袋裝好，被告拿給我海洛因，我就交給他一千元。」等語（本院卷第51頁背面），雖證人楊宏文於該次本院審理中證述與被告之聯繫方式、交易地點及交通方式與前開第二次偵查中所述係屬相符，惟關於海洛因毒品交付方式，究係證人楊宏文先將1000元交付予被告後，被告再單獨去向藥頭拿取毒品，或係被告直接向藥頭拿取毒品後，再與楊宏文當面相互交付1000元與毒品一節，顯有所不同。則證人楊宏文於2次偵查及本院審理中所為證述顯然前後不一而有所出入，何次證述屬實，已令人生疑。

(二)就被告辯解：伊到鹿峰國小後，楊宏文跟伊說他已經找到他的上手，要伊載他過去，後來由伊在萊爾富等楊宏文，楊宏文自己去找藥頭「阿祥」交易一情是否真實，經查：

１、證人楊宏文與被告於100年10月1日11時06分12秒至同日22分57秒之聯繫過程，經本院當庭勘驗被告之0000000000號行動電話通訊監察錄音譯文內容，勘驗結果如下：100年10月1日11時06分12秒（本院卷第78頁背面）：┌─────────────────┐│陳柏勳（A）受話，滷蛋(B發話) ││A：誰？ ││B：你有空嗎？ ││A：怎樣喔？ ││B：要叫你幫我處理一下。 ││A：你誰？你誰？ ││B：我滷蛋啦。 ││A：我在家，你過來我家。 ││B：你來載我。 ││A：我現在沒機車。 ││B：是喔，靠么。 ││A：你手機給我..你手機給我。 ││B：0000000000。 ││A：..410595..好，我等一下打給你。 │└─────────────────┘100年10月1日11時07分03秒（本院卷第78頁背面至第79頁正面）：┌─────────────────┐│陳柏勳（A）發話，滷蛋（B)受話 ││B：喂。 ││A：喂，滷蛋阿，你要找女生嗎？ ││B：黑阿。 ││A：要多少？ ││B：1阿。 ││A：阿? ││B：我那時候不是欠你1千？ ││A：1千？ ││B：嘿阿，我不是欠你一千？ ││A：喔。 │└─────────────────┘100年10月1日11時07分50秒（本院卷第79頁正面至第79頁背面）：┌─────────────────┐│2011.10.01 11：07：50 ││陳柏勳（A）發話，女生（B)受話 ││A：喂，姐姐喔？ ││B：嘿。 ││A：你現在有空嗎？ ││B：怎樣？ ││A：我朋友要找女生。 ││B：好阿，在北勢頭。 ││A：北勢頭喔？ ││B：嘿。 ││A：等一下同樣那個位置嗎？ ││B：沒有，你到北勢頭那個地方再打給 ││我。 ││A：喔。 │└─────────────────┘100年10月1日11時08分28秒（本院卷第80頁正面）：┌─────────────────┐│陳柏勳（A）發話，魯蛋（受話) ││B：喂？ ││A：喂，你在哪？ ││B：我在鹿峰。 ││A：鹿峰？鹿峰國小喔？ ││B：嘿阿。 ││A：是在靠近沙鹿那邊喔？ ││B：對阿。 ││A：這樣..你帶現金喔？ ││B：...嗯阿..嗯阿。 ││A：我等一下到時再打給你。 ││B：好..好。 │└─────────────────┘100年10月1日11時22分57秒（本院卷第80頁正面）：┌─────────────────┐│陳柏勳（A）發話，滷蛋B（受話) ││B：喂？ ││A：喂，你人在哪？ ││B：鹿峰。 ││A：鹿峰國小嗎？ ││B：嘿阿，嘿阿。 ││A：你在門口等我..在門口等我。 ││B：好好，你到了喔？ ││A：嘿阿，我到了。 ││B：你自己一個人喔？ ││A：嘿阿。 ││B：好..好。 ││A：好 │└─────────────────┘由上對話內容可知，綽號「滷蛋」之楊宏文於100年10月1日11時06分12秒撥打電話予被告，係主動要被告尋覓有無毒品可買，嗣被告隨即撥打電話予其稱姊姊之另一女子（即蔡美齡）告知楊宏文要買暗號「女生」之海洛因，並談及見面地點為北勢頭後，由被告與楊宏文約定於鹿峰國小見面，此後被告即騎乘機車至鹿峰國小搭載楊宏文，足認被告係受證人楊宏文之請託，居間仲介證人楊宏文向蔡美齡購買海洛因毒品，惟由被告、證人楊宏文及蔡美齡三方聯繫內容中，並無證據證明其等已完成買賣海洛因毒品之合意，僅足認定其等僅約好於北勢頭見面事宜。

２、被告至鹿峰國小搭載被告後，證人楊宏文是否曾自行以被告之0000000000號行動電話撥打予「阿祥」之人一情，雖楊宏文於本院審理中證述：係被告自己撥打電話給「阿祥」等語（本院卷第53頁背面），然經本院再勘驗被告所持用之0000000000號行動電話通話內容，100年10月1日11時29分34秒通話內容為（本院卷第80頁背面至第81頁正面）：┌─────────────────┐│B：喂？ ││A：喂喂喂...我阿文啦。 ││B：阿文？阿文？ ││A：我跟他在一起。 ││B：滷麵喔？ ││A：黑阿..啥滷麵？你在哪？ ││B：我在萊爾富。 ││A：那不就是在那個什麼阿？ ││B：嘿 ││A：係喔...阿我跟他去找你有辦法嗎？││B：來阿..來阿 │└─────────────────┘該通電話內容雖係由被告之上開行動電話撥出，惟其中通話人A部分為楊宏文，B部分男子聲音應為「阿祥」【因依通訊監察資料，B部分之門號顯示為0000000000，證人李孟軒於本院審理時證稱「阿祥」之聯絡方式為0000000000（見本院卷第56頁背面））】，可知被告騎乘機車至鹿峰國小搭載證人楊宏文後，楊宏文即以被告所用之行動電話自行與「阿祥」之人聯繫，並詢問「阿祥」其等可否一同前去找之，足認證人楊宏文前於本院審理中證述係被告自行撥打電話予「阿祥」之人聯繫一情顯係不實。

３、又證人楊宏文自行與「阿祥」之人聯繫後，因其所有之行動電話已無法播出電話，遂均透由被告所用之上開行動電話與「阿祥」聯繫，業經被告於本院審理中供述明確（本院卷第84 頁），而100年10月1日12時04分49秒通聯內容（本院卷第83 頁正面）：┌─────────────────┐│B：喂..喂..喂.. ││A：你在哪裡？ ││B：我在這邊進來的網咖。 ││A：哪一間？ ││B：萊爾富旁邊這。 ││A：喔..喔..我知道。 │└─────────────────┘100年10月1日12時08分17秒（本院卷第83頁背面）：┌─────────────────┐│B：喂？ ││A：你在哪？ ││B：不然你在哪？不就說萊爾富阿。 ││A：我在萊爾富前面阿..萊爾富前面的 ││ 這間網咖。 ││B：沒有啦，旁邊這條路進來的網咖啦 ││A：旁邊哪有一條？ ││B：有啦，萊爾富旁邊。 ││A：北勢那邊喔？ ││B：你在哪？ ││A：我現在在萊爾富阿。 ││B：哪一間萊爾富？ ││A：就在北勢頭這邊的萊爾富。 ││B：我怎麼會... ││A：不然你在那一間？ ││A：喂 ││B：喂 ││A：你在哪一間？ ││B：萊爾富旁邊不是有一條路？ ││A：嗯阿。 ││B：旁邊這條路一直進來阿。 ││A：一直走就看到了？ ││B：嘿阿。 ││A：喔..好..好。 │└─────────────────┘依本院勘驗結果，上開通話內容係證人楊宏文（即Ａ）與另一男子之通話內容，而該男子即係「阿祥」（即Ｂ）之人，業經被告於本院審理中供述明確（本院卷第84頁正面），而依上開對話內容，可知證人楊宏文於鹿峰國小自行撥打電話予「阿祥」後，此後即由楊宏文基於主導地位，要求被告騎乘機車搭載之前去與「阿祥」交易，並由楊宏文與「阿祥」確認「阿祥」所在地係在北勢頭該處之萊爾富超商附近後進行交易。

４、另依100年10月1日12時18分39秒，被告與另一女子（即蔡美齡）之通話內容（本院卷第84頁背面）：┌────────────────────────┐│陳柏勳（A）發話，女生B（受話) ││A：喂，姐姐喔？ ││B：你到哪了...厚？ ││A：他直接去找那個了..直接去找哥哥了。 ││B：誰啊？ ││A：他去找阿祥（音譯）了。 ││B：誰去找他阿？ ││A：那個..怎麼講..那個朋友阿 ││B：你不會打電話給我？我在這邊傻傻的等你們 ││A：真的假的？ ││B：你在哪？ ││A：我們現在在沙鹿這。 ││B：實在是..我這邊等你們等多久你知道嗎？我這路邊 ││ 等你們呢！瘋子..你做事情這樣做的？ ││A：你們倆個剛剛不是在一起的嗎？ ││B：你去找他也要跟我說一聲！ ││A：哈哈..喔 │└────────────────────────┘由上述被告與另一女子（即蔡美齡）之對話內容，亦足徵證人楊宏文最後確係自行與「阿祥」完成海洛因毒品交易，而非經由被告之仲介聯繫向上開女藥頭拿取海洛因毒品，亦非經由被告向「阿祥」拿取毒品甚明。復依被告與該女子於次日即100年10月02日19時08分55秒之通聯內容（本院卷第85頁正面至86頁正面）：┌────────────────────────┐│陳柏勳（A）發話，女生B（受話) ││A：喂？ ││B：喂？ ││B：昨天你帶的那個是誰？ ││A：滷蛋阿。 ││B：滷蛋本來都是找阿祥（音譯）的嗎？ ││A：沒..你昨天不是在北勢頭嗎？ ││B：我現在是在問..你注意聽我說完..我現在是問說， ││ 滷蛋本來就是找我阿弟仔處理了嗎？ ││A：黑阿。 ││B：是嗎？他是你朋友嗎？ ││A：他剛開始是打給我，叫我幫他那個..那我打給你 ││B：你注意聽我說話..你不用緊張..我跟你說不用緊張 ││ ..你聽我把話說完..你朋友是都固定找他嗎？ ││A：沒。 ││B：不一定是嗎，你以後有什麼事情你打給我就好了.. ││ 不要打給他。 ││A：好，我知道。 ││B：聽懂嗎？你打給我就好了。 ││A：嗯..一開始我是要找你阿，後來他又跟阿祥（音譯 ││ ）聯絡，你們倆個算是在同區裡面啊。 ││B：我什麼時候跟他同區？我....呢！ ││A：咦..不是同樣北勢頭嗎？ ││B：同區北勢頭不一定住在一起啦，他是他，我是我。 ││A：因為我沒有靠，所以我不知道你們 ││B：我想說你昨天你突然.....你放我鴿子..真的是活太││ 久的樣子..我是你姐姐呢？ ││A：我知道..嘿.. ││B：你叔叔叫我嫂子...講難聽一點你要叫我阿姨了..你││ 知道嗎？ ││A：我知道。 ││B：你放我鴿子..你叔叔就不敢放我鴿子了，你放我鴿 ││ 子！ ││A：拍謝!拍謝! ││B：我實在被你氣死，我在那裡等半天! ││A：姐，這個不會再犯了。 ││B：什麼事情你過來找我就好了，不用找他。 ││A：我也有跟那個人說，下次要嘛你就直接拿錢給我， ││ 不就不要，我不要再讓他那個了，之前那一次是因 ││ 為人都已經到了，想說順道載他一下也沒差，我也 ││ 跟他說好了，下次如果不是拿錢要我幫他那個，那 ││ 我就不跑了，他也很無言的跟我說"厚"。 ││B：我昨天去網咖罵阿祥，罵的很難聽，一群人在那邊 ││ ..一群人在叫他，我說叫什麼，沒叫過喔！ ││A：昨天阿祥（音譯）被罵喔？ ││B：我剛剛才罵過他阿。 ││A：是喔。 ││B：我跟你說啦，過兩天他摸摸鼻子還是要打電話給我 ││ 啦！他不找我他也是難過啦，聽懂沒，他生存不久 ││ 啦..你們這些人在想什麼？想不想好好的過日子？ ││A：姐，妳還在北勢頭嗎？ ││B：嘿阿。 ││A：你在哪裡玩電腦？ ││B：沒有阿，沒在玩電腦。 ││A：外面颱風天，妳早點回去休息。 ││B：喔..好啦。 ││A：我手機快沒電啦。 ││B：喔..好..我乾兒子有在那嗎？妳有遇到我乾兒子嗎 ││ ？ ││A：乾兒子？沒有。 ││B：他現在不知道在幹麻？ ││A：不知道。 ││B：昨天他半夜打給我不知道要幹麻？ ││A：是喔，我再打電話給他看看。 ││B：是喔..好..拜拜 ││A：拜拜。 │└────────────────────────┘依上開對話內容，另一女子（即蔡美齡）尚且於次日撥打電話前去責罵被告，由雙方對話內容亦可推認最後係楊宏文自行與「阿祥」交易海洛因毒品成功無誤，惟證人楊宏文於偵、審中作證時，對其在此交易過程中曾主動與「阿祥」之人聯繫並前去赴約交易之事均為否認，是證人楊宏文之上開證述即有重大之瑕疵，足認證人楊宏文前開於偵、審中證述其係向被告購買海洛因毒品之證詞顯與事實不符而難以採信。

(三)又被告前雖曾於偵查自承其有販賣第一級毒品海洛因情事（偵卷第102頁背面），然被告該次僅單純自承其有販賣第一級毒品海洛因情事，對於販賣對象、時間、地點均未說明，且除該次自白外，被告自警詢、偵查及本院審理中多次辯稱：係證人楊宏文自行尋找藥頭購買，其僅騎乘機車搭載之前去交易而已等語（警卷第15頁背面至第16頁正面、偵卷第56頁正面、第102頁背面、本院卷第10頁背面、第112頁正面）。再由被告使用之上開行動電話通訊監察內容觀之，證人楊宏文係向被告表示要找女生（即海洛因），請被告幫他處理一下，並未提及欲向被告購買之事，而被告與證人楊宏文依約定至鹿峰國小見面後，因被告手上並無毒品，證人楊宏文遂自行聯繫「阿祥」之人，並由被告騎乘機車搭載證人楊宏文前往赴約，最後並由證人楊宏文自行與「阿祥」完成海洛因毒品交易，是當時證人楊宏文交易海洛因之實際情形，應以被告上開辯解與通訊監察之內容較為相符，而可採信，尚難逕以被告單次於偵訊中不實之自白，即遽令被告承擔販毒重罪之刑責。從而，被告辯稱：後來係證人楊宏文自行聯繫「阿祥」，並與之完成海洛因毒品交易等語，洵非虛詞，應得採信。

五、綜上所述，公訴人對於起訴被告有販賣第一級毒品予楊宏文犯行所提出之證據方法，既因無法達到一般人均無所懷疑，而得確信其為真實之程度，基於罪疑唯輕原則，認尚不足以形成被告有罪之心證，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指此部分販賣第一級毒品之犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，應為被告此部分無罪之諭知。

六、末按幫助販毒者販賣海洛因與幫助吸毒者購買海洛因施用，非唯犯意、行為均不相同，行為客體及罪名亦屬各別，在基本社會事實關係上，乃截然不同之兩事，既失其同一性，即無變更起訴法條之餘地（最高法院48年臺上字第73號判例、99年臺上字第5454號、第669號判決意旨參照）。查本件被告原係接受證人楊宏文之託，代其仲介聯絡與蔡美齡交易海洛因事宜後，由被告騎乘機車欲搭載證人楊宏文前去與之見面，然期間證人楊宏文卻自行聯繫「阿祥」購買海洛因，並要求被告騎乘機車搭載之前去，因證人楊宏文與蔡美齡僅透過被告約定好見面之地點，尚未完成買賣海洛因毒品之合意，則被告於本件所為尚難謂構成幫助販賣海洛因未遂。另證人楊宏文與「阿祥」交易海洛因毒品之過程，被告僅搭載之前去，就雙方交易之開始、聯繫、毒品之交付，均由證人楊宏文自行與「阿祥」完成，故難認被告此部分有何幫助證人楊宏文購買海洛因施用情事，又縱認被告此部分構成幫助證人楊宏文購買海洛因施用，依據前開說明，此部分與檢察官起訴販賣海洛因之基本社會事實並不相同，無法變更起訴法條，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官劉玉媛到庭執行職務。