臺灣臺中地方法院103年度中簡字第787號

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決　　　　103年度中簡字第787號

聲請人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

彭雲明

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103 年度毒偵字第231 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本案犯罪事實除犯罪事實欄一、第14行至第16行「在臺中市○○區○○○街0 號前因竊盜案為警逮捕時，於同日12時55分許，在彭雲明之車牌號碼0000-00 號自小客車內，扣得甲基安非他命2 小包」，應補充更正為「彭雲明在臺中市○○區○○○街0 號前，因另犯竊盜案為警逮捕時，在員警執行附帶搜索時，在於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其施用第二級毒品之犯罪前，即主動在其駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內，交出其所有之甲基安非他命2 小包及甲基安非他命吸食器1 組供警查扣，並主動坦承其有前開施用第二級毒品犯行，自首並願接受裁判」；證據並補充「職務報告」、「臺中市政府警察局豐原分局潭子分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表」、「勘察採證同意書」、證據並所犯法條欄一、第6 行「第二級毒品甲基安非他命2 包扣案」補充更正為「扣案之彭雲明所有之甲基安非他命2 小包及甲基安非他命吸食器1 組」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、核被告彭雲明所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品後進而施用，持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於另犯竊盜案為警逮捕時，在員警執行附帶搜索時，在於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其施用第二級毒品之犯罪前，即主動在其駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車內，交出其所有之甲基安非他命2 小包及甲基安非他命吸食器1 組供警查扣，並主動坦承其有前開施用第二級毒品犯行一節，有員警出具之職務報告1 紙、被告之警詢筆錄及臺中市政府警察局豐原分局以103 年5 月13日函檢送之職務報告1 份在卷可憑（見警詢卷宗第6 頁、第7 頁反面、本院卷），被告係對於未發覺之罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定予以減輕其刑。

三、而按刑法第79條之1 第1 項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第3 項規定：「依第1 項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1 項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院88年第4 次刑事庭會議決議參照）。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5 款定有明文。故刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院86年度台上字第6777號刑事判決參照）。經查，本件被告前(1) 於93年間，因賭博案件，經臺灣桃園地方法院以93年度易字第809 號判決判處罰金銀元7,000 元確定，及因侵占案件，經同院以93年度桃簡字第1073號判決判處罰金銀元3,000 元確定，該2 罪嗣經同院於96年9 月12日以96年度聲減字第4522號裁定減刑並定其應執行罰金新臺幣12,000元確定；(2) 又於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度易字第1799號判決判處有期徒刑1 年，並由臺灣高等法院臺中分院於94年4月21日以94年度上易字第439 號判決駁回上訴而告確定；(3) 另於93年間，因竊盜案件，經本院以93年度易字第1979號判決判處有期徒刑2 年6 月，刑前強制工作3 年，經提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院於94年5 月18日以94年度上易字第429 號判決撤銷原判仍改判處有期徒刑2 年6 月，刑前強制工作3 年，上開(2) 、(3) 案件嗣經臺灣高等法院臺中分院於96年10月5 日以96年度聲減字第3103號裁定減刑並定應執行有期徒刑2 年11月確定，於98年4 月2 日縮短刑期假釋出監並付保護管束【惟接續執行(1) 案件所處罰金易服勞役13日，於98年4 月15日始行出監】，嗣因其於假釋期間犯下述竊盜等案件，認違反保護管束情節重大，經撤銷假釋後，尚須執行殘刑有期徒刑5 月5 日。(4) 於98年間，因竊盜等案件，經本院以98年度訴字第4192號判決判處有期徒刑9月，共7 罪，應執行有期徒刑1 年10月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第825 號判決撤銷原判決其中5 次竊盜部分，分別改判處有期徒刑9 月，其餘上訴駁回，並定其應執行刑為有期徒刑1 年9 月，再經最高法院於100 年10月5 日以100 年度臺非字第303 號判決撤銷原判決其中5 次竊盜部分，分別改判處有期徒刑8 月確定；(5) 於99年間，因竊盜案件，經本院於99年6 月21日以99年度易字第1270號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；上開(4) 、(5) 案件復經臺灣高等法院臺中分院於100 年11月15日以100 年度聲字第2121號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年8 月確定，送監執行之刑期起算日為99年7 月23日，而前揭撤銷假釋之殘刑有期徒刑5 月5 日則另經檢察官以99年執更準字第2862號撤銷假釋殘刑之指揮書，於99年12月21日開立指揮執行書，自同日即99年12月21日起至100 年5 月25日止插接前述有期徒刑2年8 月之執行，故其刑期順延5 月5 日，指揮書執畢日為101 年11月18日；並合併計算執行之期間後，於101 年5 月31日因縮短刑期假釋出監，且於101 年10月31日假釋期滿。惟因被告於假釋前之98年7 月18日上午某時許，在新北市新店區秀山路45巷12弄口前，犯攜帶兇器竊盜罪，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第10967 號起訴後，已經臺灣臺北地方法院於102 年8 月15日以102 年度審易字第1738號判決判處有期徒刑8 月，經被告上訴後，因上訴非屬具體理由，已經臺灣高等法院於102 年10月25日以102 年度上易字第2390號判決駁回而確定；且因被告此部分犯行，與前揭(4) 、(5) 所示案件，與數罪併罰之定應執行刑之要件相符，已另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，向臺灣臺北地方法院聲請應執行刑，而由該院於102 年12月27日以102年度聲字第3014號裁定定被告應執行刑為有期徒刑3 年2 月，刑期起算日為99年7 月23日，於101 年5 月31日縮短刑期假釋出監，於102 年5 月1 日縮刑期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院102 年度審易字第1738號判決、102 年度聲字第3014號裁定等在卷可稽，並經本院調取被告相關執行案卷（臺灣臺中地方法院檢察署99年度執更準字第2862號、99年度執更字第3254號、100 年度執更字第4422號、101 年度執更字第1820號、101 年度執護字第550 號、101 年度執更護字第487 號、臺灣臺北地方法院檢察署103 年度執更字第296 號）查閱屬實，復有影印之相關執行指揮書在卷可稽，由上可知，被告因竊盜案件之假釋經撤銷後，所尚須執行之殘刑有期徒刑5 月5 日，既與其另犯之竊盜案件所定應執行刑有期徒刑2 年8 月合併執行，且於

月25日止插接前述竊盜案件有期徒刑2 年8 月之執行，其之後報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期間（即殘刑期間），均合併計算之，其期間已無從區分，依前揭最高法院88年第4 次刑事庭會議決議意旨，自不能單獨認被告前揭殘刑之有期徒刑5 月5 日已先於100 年5 月25日執行完畢，先予敘明。又因被告在前揭(4) 、(5) 所示案件裁判確定前，另於98年7 月18日上午某時許犯攜帶兇器竊盜罪，與前揭(4)、(5) 所示案件，合屬數罪併罰案件，乃又經檢察官聲請裁定定其應執行刑，而由臺灣臺北地方法院於102 年12月27日以102 年度聲字第3014號裁定定其應執行刑為有期徒刑3 年2 月，經臺灣臺北地方法院檢察署以103 年度執更字第296 號分案執行，於101 年5 月31日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，保護管束迄至102 年5 月1 日屆滿一節，固如前述，惟被告於上開假釋期間之102 年2 月24日，犯踰越圍牆及安全設備侵入住宅竊盜罪，業經本院以102 年度易字第3091號判決判處有期徒刑1 年3 月確定；另於102 年3 月7 日、102 年4 月6 日，犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，經臺灣高等法院以102 年度上易字第2655號判決各判處有期徒刑10月，定執行有期徒刑1 年5 月；並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年確定在案，此有上開案件之刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，揆諸上揭規定及說明，被告於假釋期間故意再犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，上開所准許之假釋即將依刑法第78條第1 項之規定撤銷並執行殘刑，而均尚未執行完畢，自不成立累犯，是被告本件所為是否構成累犯尚未確立，尚難遽認被告本件所為構成累犯而應加重其刑，縱認事後經確立被告本件構成累犯，亦得由檢察官依刑法第48條之規定更定其刑。準此，聲請意旨認被告係累犯云云，容有誤會，應予更正。

四、爰審酌被告有上開論罪科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不佳，前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，復經本院以93年度易字第1799號判決判處有期徒刑1 年、臺灣桃園地方法院以102 年度簡上字第246 號判決判處有期徒刑6 月確定在案，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，仍故態復萌，再度施用毒品，無視毒品對健康之戕害及法律杜絕毒品之禁令；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因而危害他人，所生損害尚非鉅大，及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，暨其教育程度為國小畢業，家庭狀況貧寒（見警詢卷宗第7 頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、扣案之透明結晶2 包，經送檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計1.3271公克），有衛生福利部草屯療養院103 年2 月26日草療鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可參，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。而包裹上開毒品之包裝袋2 個，既用於裝盛毒品使用，其沾染毒品後，袋內均會有極微量毒品殘留，無法完全析離，應認屬第二級毒品，而屬違禁物，併依同條之規定宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗損之毒品，既已滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。另扣案之甲基安非他命吸食器1 組為被告所有，供其施用上開毒品所用之物，業據被告供承在卷（見警詢卷宗第7 頁反面），應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。

六、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第38條第1 項第2 款、第41條第1 項前段、第62條前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

七、如不服本簡易判決，得於收受簡易判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。

附錄本案判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。