臺灣臺中地方法院103年度訴字第347號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第347號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

徐書培

指定辯護人

本院公設辯護人賴忠杰

上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第1258號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐書培綽號「小胖」、「碗粿」，前於民國97年間，因妨害兵役治罪條例案件，經本院以97年度中簡字第512號判決判處有期徒刑2月確定，並於98年1月4日因刑期刑滿執行完畢。詎仍不知悔改，其與莊絢捷係朋友。緣莊絢捷與臺中市南屯市場南興巷某真實姓名年籍均不詳之成年販賣豬肉業者(無證據證明其為未滿18歲之人)間發生行車糾紛，莊絢捷先於98年5月15日凌晨1時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載真實姓名年籍不詳綽號「阿君」、「阿祥」與另3名真實姓名年籍均不詳之成年友人，至臺中市南屯市場南興街31巷內某處。莊絢捷見徐忠宏正在該處搬運豬隻內臟時，即與「阿君」、「阿祥」等5人共同分持棍棒、鐵條等物，毆打徐忠宏手、腳等處，徐忠宏乃趕緊逃跑求救，嗣有住戶開門出來，莊絢捷亦發現對象錯誤，始罷手離去，徐忠宏因此受有左前臂及左膝挫傷之傷害【徐忠宏遭傷害部分，業由徐忠宏撤回告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官以101年度偵字第12942號為不起訴處分確定】。惟莊絢捷仍憤恨未消，復於同日某時，以不詳方式聯絡徐書培向不知情之友人周婷婷借用車牌號碼0000-00號自用小客車，旋於同日凌晨3時30分許，由徐書培駕駛上開自用小客車搭載莊絢捷與綽號「阿君」之成年友人，抵達臺中市南屯市場南興街查看。嗣於同日凌晨3時35分許，莊絢捷發現駱永章在南屯市場之「雪霞瘦肉舖」前低頭工作，徐書培與莊絢捷、「阿君」之成年友人均知人體之頭部有大腦之中樞神經系統及眼、耳、鼻等視、聽、嗅覺之人體重要器官，均極為脆弱，如持鋁棒用力加以擊打，將會造成駱永章上開人體維生系統與視、聽、嗅能重要器官毀敗或嚴重減損其功能之重傷害，詎渠等仍共同基於重傷害之犯意聯絡，各持鋁棒1支至上開攤位前，由其中一人對駱永章喊稱：「呼你死（臺語）」，隨即分持鋁棒由上往下方向毆打駱永章之右手臂及頭部，駱永章見狀即轉身往南屯路方向逃離，惟在巷口攤架旁不慎滑倒，徐書培、莊絢捷與「阿君」，復接續前揭重傷害之犯意聯絡，分持鋁棒由上往下方向毆打駱永章頭部，駱永章即以手阻擋，徐書培、莊絢捷、「阿君」仍持續以鋁棒毆打駱永章之頭部、手部等身體多處部位，並出言「呼你死」等語，適有當時亦在「雪霞瘦肉舖」內工作之廖英米，見狀趨前阻擋，惟遭莊絢捷等其中一人推倒，因而受有右膝、右小腿、左膝挫擦傷等傷害（廖英米遭傷害部分，業由廖英米撤回告訴，經臺中地檢署檢察官以98年度偵字第17969號為不起訴處分確定），嗣經駱永章之配偶廖億宜聞聲出門察看，徐書培、莊絢捷、「阿君」始罷手逃離現場，駱永章因此倖免於難，方未致生重傷害之結果而未遂，惟仍受有頭部撕裂傷（8公分）、左肘撕裂傷（3公分）、右膝右足擦挫傷、左手指間撕裂傷（2公分）、右手第五掌骨粉碎性開放性骨折、右手第五指骨近端指節骨折等傷害（駱永章就傷害部分已撤回告訴，莊絢捷涉犯重傷未遂部分，業經本院以99年度訴字第1240號判決，判處有期徒刑2年10月，上訴後，復經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第326號判決、最高法院以101年度台上字第2431號判決均駁回上訴，而於101年5月17日確定），嗣經警循線查獲，始悉上情。

二、案經駱永章訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案被告徐書培、公設辯護人及公訴人對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序及審理中調查證據時，均同意作為證據（見本院卷第24頁反面、第35頁反面）。是證人即共犯莊絢捷、被害人駱永章、當時在場之廖英米、駱永章之配偶廖億宜、車牌號碼0000-00號自用小客車所有人周婷婷、同日先前遭共犯莊絢捷傷害之徐忠宏、在場勸架之劉良一、偕同證人劉良一前往勸架之姜軍東與證人即調閱監視器錄影之林政憲於警詢之證述，即均有證據能力。

二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365、3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經查：本案證人莊絢捷、徐忠宏、駱永章、劉良一、廖英米等人於偵查中向檢察官所為證述及陳述之內容，被告及公設辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且被告及公設辯護人均未認有交互詰問之必要，致未向本院聲請再為傳喚詰問，並經被告及公設辯護人、檢察官於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第35頁反面），是就前開證人部分，已為合法調查之證據，是渠等於檢察官偵訊中之證述，本院認自均有證據能力。

三、再按刑事訴訟法第159條之1第1項規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。依其立法理由，乃揭示被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據(有最高法院101年度台上字第531號、102年度台上字第202號判決意旨參照)。查共犯莊絢捷於99年6月18日、8月25日、9月27日、11月22日在本院99年度訴字第1240號準備程序及審理時之供述、復於100年3月4日、4月6日、4月27日在臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第326號準備程序及審理時之供述、證人徐忠宏於99年11月22日在本院99年度訴字第1240號審理時之具結後證述、證人駱永章於99年6月18日、9月27日在本院99年度訴字第1240號審理時之具結後證述、復於100年4月27日在臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第326號審理時之具結後證述、證人廖英米於99年8月25日在本院99年度訴字第1240號審理時之具結後證述均係在另案法官面前作成之陳述，本質上亦屬傳聞證據，即得依上開刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。

四、復按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被人毆傷或車禍受傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年台上字第666號判決意旨參照）。查：本案所引用之林新醫院診斷證明書(甲種)2紙【臺中市政府警察局第四分局刑案偵查卷宗(案號：中分四偵字第0000000000號，下稱警卷)第58-59頁】，係醫師執行醫療業務，依醫師法規定所製作之病歷轉錄之證明文書，均無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。

五、又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，為刑事訴訟法第159條之4第1款所明定。鑒於上述文書係公務員於一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化、非特定性公文書，其正確性及可信性甚高；倘有虛偽不實，公務員有行政責任甚至刑事責任，益可保障其信用性，乃有此項傳聞證據例外之明文規定。查卷附之車籍查詢-基本資料詳細畫面4紙( 見警卷第127-130頁)、臺灣臺中地方法院檢察署(以下簡稱臺中地檢署)檢察官99年度偵字第17969號、101年度偵字第12942號不起訴處分書各1份【見臺中地檢署98年度偵字第17969號偵查卷宗(下稱偵卷)第28頁正反面、本院卷第39頁正反面】，均屬公務員職務上製作之證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。

六、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照)。再按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號判決意旨參照)。本案其餘引用之供述及非供述證據，檢察官、被告、公設辯護人於本院審理程序，加予提示並告以要旨時，對其證據之證據能力均未加爭執，並均同意作為證據(見本院卷第36頁反面)，本院認該等證據，均無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用，均屬適當，物證復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢時、偵訊中及本院準備程序及審理時均坦承不諱【見警卷第7-10頁、臺中地檢署102年度偵緝字第1258號偵查卷宗(下稱偵緝卷)第8-9、41-42頁反面、本院卷第16、24、37頁反面】，且：

⒈證人即被害人駱永章先於警詢時證稱：伊於98年5月15日凌晨約2時30分許，至南屯市○○○○巷00號雪霞瘦肉舖工作，復於同日3時30分許，伊正低頭工作中，遭3名真實姓名年籍均不詳之人分持鋁棒、全身黑衣毆打；其中1人平頭圓臉，身高約178-180公分，一直追著伊打，並在過程中，伊聽到：「呼你死、打呼你死」等語(臺語)，該三人均手持鋁棒，死命的往伊頭部揮打，伊即趕快逃離並大喊：「打人唷」等語，伊轉身向南屯市場中巷往南屯路方向逃跑，遭2名男子作勢阻擋，伊即逃到巷口攤架旁，伊一時滑倒，即遭追趕上，渠等3人繼續持鋁棒毆打伊頭部，伊用雙手阻擋鋁棒重擊毆打約1分鐘許，證人廖英米驅前阻擋上揭3名男子，即遭其中1名男子拖離現場，隨即因伊老婆(即證人廖憶宜)跑出時開門聲音過大，其等隨即逃逸；伊手因為要阻擋頭部遭鋁棒揮打，就遭人打斷；頭部縫23針、右手手掌粉碎性開放性骨折、骨斷4節、大腿及背部幾乎全身都遭人打傷、左手小指也縫針；編號1-3均是持鋁棒毆打伊的人，徐書培(綽號「碗粿」)的男子，伊確認是編號2持鋁棒毆打伊的人無誤等語(見警卷第17-19、20-23、24-27頁)；復於偵訊時具結後證稱：98年5月15日凌晨3時30分許，伊在攤位上低頭整理豬肉時，共犯莊絢捷和2名男子各持鋁棒打伊，其等打伊手部及頭部，伊以右手阻擋並跑離，對方追上來，後來有人(即證人廖憶宜)出來，其等即離開；伊右手掌有粉碎性骨折，頭部亦進行縫合手術．伊於警詢時稱其等有說「給你死」乙情係屬實等語(見偵卷第8-9、11頁)；又於共犯莊絢捷另案涉嫌殺人未遂案件(下稱另案)本院審理時具結後證稱：在伊當時低頭工作撿取豬肉，並以右手持撿取豬肉用菜刀，忽有人過來打伊，一開始被打部位係伊右手，渠等手持鋁棒，在伊跌倒後追過來，即朝伊頭部及身體揮打，伊即以手阻擋，伊頭部係跌倒後遭打流血；伊被打當時在撿取豬肉，伊要分類並剔除小骨頭及肥肉，所以伊右手持菜刀，伊並無持菜刀反擊；渠等揮打伊頭部應該不到10下；當時伊逃跑時有帶手套，所以手仍握菜刀，且伊擔心如果放開菜刀，會遭其等取走等語【本院99年度訴字第1240號卷(下稱另案本院卷)第70-74頁】；又於另案上訴審審理時具結後證稱：渠等分持鋁棒打伊頭部及身體，頭部被打到約2下；當時伊頭低低的，渠等係以由上向下方式揮打，其中有人喊「呼你死」等語(臺語)；伊逃跑時，不慎滑倒後，渠等則繼續打伊；渠等打伊時，伊用手阻擋，手是保護頭部時被打到的等語【見臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第326號卷(下稱另案上訴審卷)第78-80頁】；

⒉共犯莊絢捷於警詢、偵訊時及另案本院審理時及另案上訴審理時供稱：於98年5月15日2時30分許，伊與被告、「阿君」3人前往南屯市○○○巷00號前豬肉攤，見豬肉攤前有1名男子(即證人駱永章)手持剁豬用剁刀在剁豬肉，伊等即分持木棒下車毆打該名男子(即證人駱永章)，該名男子(即證人駱永章)有往巷內逃跑，伊等3人即隨後追逐，嗣後在市場巷內明亮處，伊發現打錯人，伊等即離開現場；對伊持木棒打到證人駱永章頭部深感懊悔，伊只是打手與腳，斷無可能發現打錯人變更成殺人故意；伊可能因此不小心有打到證人駱永章頭部；打證人駱永章的工具係伊於出發前在九九五金行購買的等語；被告綽號為「小胖」，臉圓圓且理平頭之人為「小胖」等語(見警卷第1-4、5-6頁、偵卷第11-12、20-21頁、另案本院卷第23-26頁反面、第57頁反面、第73頁反面、第74、89頁反面、第90-94頁反面、另案上訴審卷第30-33、53-54、77-84頁反面)；

⒊證人廖英米於警詢時證稱：伊於98年5月15日凌晨2時45分許到達南屯市場雪霞瘦肉攤工作，於同日凌晨3時30分許，伊與姐夫(即證人駱永章)背對背工作，忽然聽到證人駱永章喊聲：「打人唷」等語，伊轉頭看到姐夫(即證人駱永章)遭3名男子持鋁棒猛往伊姐夫(即證人駱永章)頭上打，後來證人駱永章逃到巷內，伊趕緊跟過去，即看到3名手持棍棒之男子，將伊姐夫(即證人駱永章)打倒在地，伊過去呼其等不要再打，忽然就有1人將伊推倒，渠等3人繼續持鋁棒毆打伊姐夫(即證人駱永章)頭部，當時伊看到姐夫(即證人駱永章)用右手阻擋鋁棒的重擊毆打，隨即伊大姐(即證人廖億宜)跑出，由於關門聲音過大，渠等隨即逃逸等語(警卷第29-31頁)，復於偵訊時及另案本院審理時具結後證稱：當時證人駱永章在伊後面，伊和證人駱永章背對約3、4步距離，伊聽到證人駱永章喊「打人了」等語，證人駱永章即遭渠等持鋁棒從頭部揮打，證人駱永章即往菜市場後方跑，渠等亦緊追，在約2、3間屋距遠之巷前，渠等持鋁棒一直打證人駱永章，伊靠過去擋住一名臉圓圓的平頭男子，渠等手持鋁棒，以由上往下方式打證人駱永章，打到證人駱永章倒地為止，當時伊有喊叫，而證人廖億宜下樓查看，渠等隨即跑離；將伊推開，伊跌倒受傷係因為伊靠上前時，遭渠等將伊撥開，之後伊就不省人事；當時有一個臉大大，身體胖胖的人面對著伊，手持鋁製棒球棍朝向伊，伊有看到材質；有1人喊「呼你死」等語(臺語)，當時伊也聽到證人駱永章喊「打人喔」等語，伊才靠過去；渠等離開後，證人駱永章頭中心一直流血，全身瘀青，手掌內都裂碎等語(見偵卷第19-21頁、另案本院卷第54頁反面、第55-57頁反面)；

⒋證人廖億宜於警詢時證述：(被害人駱永章)於98年5月15日(警詢筆錄誤載為3月15日)凌晨3時30分許遭3名不明人士持鋁棒毆打，因為當時伊在家裡，聽到伊先生(即證人駱永章)呼喊「打人」等語、伊妹妹(即證人廖英米)呼喊「救命」等語及不詳人士大喊「呼你死」等語，伊就趕緊從2樓下來，即看到毆打證人駱永章之3人倉皇而逃，伊看到其中2人穿黑衣服手持鋁棒，另1人已逃逸等語(見警卷第35-37頁)；

⒌證人徐忠宏前於警詢證述：伊於98年5月15日凌晨1時30許．在臺中市○○區○○里○○巷00號前，遭6名身分不詳之青少年分持木棒及鐵條向伊毆打，伊每天例行性凌晨1時30分許，均會載送豬肉前往該處，當時伊下車即發現2名陌生青少年男子，不發一語分持木棒及鐵條朝伊毆打，接著又有4名男子也分持木棒及鐵條朝伊毆打，造成伊手臀及腳部均受傷等語(見警卷第11-13、14-16頁)；復於偵訊時及另案本院審理時具結後證稱：當時有6人毆打；有持鋁棒的，好像沒有人持鐵條，伊有用手擋住，其等打伊頭部約5、6下，力道普通，因為伊用手擋住，所以手很痛等語(見偵卷第9-10頁、另案本院卷第85頁反面、第86-89頁反面)；

⒍證人周婷婷於警詢時證述：車牌號碼0000-00號自用小客車為伊所有，伊於98年5月15日凌晨並無駕駛該車，伊將該車借予綽號「碗粿」之男子；是被告向伊借用無誤；伊當時在大都會自助式KTV唱歌，是被告以行動電話門號0000000000號撥打伊所持用之行動電話門號0000000000號，向伊表示需要用車，被告即到大都會自助式KTV牽車(即車牌號碼0000-00號自用小客車)使用等語(見警卷第44-47頁)；

⒎證人劉良一於警詢時證述：於98年5月15日凌晨1時30分許，伊單獨駕駛車牌號碼00-0000號自用小用車前往南屯市場，伊先以電話聯絡共犯莊絢捷，伊想要勸阻，但共犯莊絢捷不肯，伊即想說由伊帶其等前去，由伊出面進行協調，但是共犯莊絢捷不肯，伊即自行離去；於同日凌晨2時30分許，因為共犯莊絢捷向伊表示打錯人，伊還要再去尋仇，伊即拜託證人姜軍東開車搭載伊前往；當時伊沒有看到何人對證人駱永章頭部施暴，伊看見共犯莊絢捷等3人拿木棒追逐證人駱永章，渠等圍毆證人駱永章，伊有出聲制止；被告毆打的男子(即證人駱永章)手上持有剁豬用的剁刀，伊不敢阻擋等語( 見警卷第50-53頁)，復於偵訊時具結後證稱：伊於當日凌晨2時30分許到現場，是時有3人已經在打，共犯莊絢捷在裡面，另外2人伊不認識，渠等手拿棍棒並追著證人駱永章打，嘴巴罵三字經，命證人駱永章不要跑，伊走過去時，看到證人駱永章手上拿刀往市場方向跑，渠等即毆打證人駱永章身體，證人駱永章手持刀舉高亂揮，意在抵抗，伊看到渠等亂打證人駱永章手及身體，證人駱永章跌倒在地，有人打證人駱永章身體背後，伊看到後馬上出聲制止渠等，過程只有10幾秒等語(見偵卷第10-11頁)；

⒏證人姜軍東於警詢時證述：伊有於98年5月15日凌晨2時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載證人劉良一前往南屯市場；證人劉良一向伊表示其朋友在南屯市場與人發生糾紛，要伊搭載其前往阻擋；伊有看到被告、共犯莊絢捷及另1名男子分持木棒對被害人(即證人駱永章)施暴；證人劉良一有出聲叫其等不要打，伊與證人劉良一均沒有阻擋證人駱永章逃離等語(見警卷第54-56頁)；

⒐證人即調閱監視器錄影之林政憲於警詢時證述：當時伊沒看到打的過程，伊是事後到場，伊幫忙調閱錄影監視系統並提供警方，知道毆打證人駱永章之3名不詳人士是從車牌號碼0000-00號自用小客車下車等語(見警卷第38-41頁)；互核上揭共犯供述及證人證述內容，均與被告自白情節相符。

⒑此外，復有現場監視器錄影畫面翻拍照片77張、駱永章遭殺人未遂案現場圖1張、臺中市南屯區調解委員會調解筆錄2紙、林新醫院診斷證明書(甲種)2紙、車籍查詢-基本資料詳細畫面4紙、臺中地檢署檢察官98年度偵字第17969號、101年度偵字第12942號不起訴處分書各1份(見警卷第32-34、42-43、49、92 -126、91、60-61、58-59、127-130頁、偵卷第28頁正反面、本院卷第39頁正反面)在卷可稽。

㈡被告雖曾於偵訊時辯稱：當時天色很暗也很亂，伊並沒有刻意要打對方(即證人駱永章)什麼部位云云，惟：

⒈按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決意旨參照）。殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度台上字第403號判決意旨參照）。是殺人罪、重傷害罪之認定，應係在於被告行為時之主觀犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固為判斷殺人罪、重傷害罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之態度，復應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，藉以判定行為人行為時究係出於殺人罪或重傷害罪之犯意為之。

⒉查本案證人駱永章於偵查中具結後證稱：當時伊在攤位上整理豬肉，共犯莊絢捷和2名男子各持鋁棒1支打伊手及頭部；其等來就打，敲打伊頭部，伊即以右手阻擋，右手掌有粉碎性骨折，頭部有縫合；對方有講「給他死」(臺語)，但不知為何人所講等語(見偵卷第8-9頁)；又證人廖英米於偵查中具結後證稱：當時伊在切豬肉，證人駱永章在伊背後，伊聽到證人駱永章唸喊「打人了」等語，證人駱永章就往旁邊跑，對方2、3人也追上去，渠等一直打證人駱永章，伊靠過去擋住一個臉圓圓之平頭男子，渠等手持鋁棒，由上往下方式打向證人駱永章，最初證人駱永章在伊背後工作時，就被渠等拿鋁棒從頭打下去，旋渠等追趕證人駱永章至2、3間房屋距離之巷前，渠等持鋁棒一直打；渠等說「打呼死」等語(臺語)，當時因為很緊張，伊不知渠等喊幾次，但伊有聽到渠等講打呼死等語(見偵卷第19-20頁)；證人劉良一復於偵查中具結後證稱：伊當天於2時30分許趕到現場，當時有3人已經在打，共犯莊絢捷在其中，另外二人伊不認識，渠等拿棍棒追著被害人(即證人駱永章)打，嘴巴罵三字經，叫被害人(即證人駱永章)不要跑，伊走過去時看見證人駱永章手上持刀往市場方向跑，渠等即打證人駱永章身體，證人駱永章手上拿著刀舉高亂揮，是在抵抗等語(見偵卷第10頁)，互核上揭證人證詞，均證稱被告確有於案發時地，與共犯莊絢捷、「阿君」分持鋁棒朝證人駱永章頭部及身體揮打無訛。審酌案發當時，上揭證人與被告均不相識亦無仇隙，衡情當無設詞構陷被告致受重傷未遂罪責追訴之動機，是核其等所為所開證述，應屬可信。又證人駱永章復因上揭分持鋁棒揮打行為而受有頭部撕裂傷（8公分）、左肘撕裂傷（3公分）、右膝右足擦挫傷、左手指間撕裂傷（2公分）、右手第五掌骨粉碎性開放性骨折、右手第五指骨近端指節骨折等傷害，有林新醫院診斷證明書(甲種)2紙在卷可稽(見警卷第58-59頁)，觀諸被告於為本案犯行時已逾18歲且國中肄業，應具有一定之常識及智識能力，其對於鋁棒係金屬材質、質地堅硬之鈍器；而人體之頭部除有大腦之中樞神經系統之外，尚有眼、耳、鼻等視、聽、嗅覺之人體重要器官，均極為脆弱。如持鋁棒用力加以擊打，縱未至於死亡，仍可能造成證人駱永章上開人體維生系統與視、聽、嗅能重要器官發生毀敗或嚴重減損其功能乙情，應可預見，又對於數人分持鋁棒持續毆擊證人駱永章頭部、身體等部位，若非證人駱永章以右手抵擋保護其頭部，極可能肇致證人駱永章受有頭部或其他身體重要器官毀敗或嚴減損之程度，被告自不可能諉稱不知情，則對於被告為本案犯行時，應具有重傷害之犯意聯絡乙情，應可認定。

㈢綜上，本案被告上揭各項事證明確，足認被告之自白核與事實相符，堪予採信，被告上開共同使人受重傷未遂之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之使人重傷害未遂罪。按數行為於同時地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，而應論以包括一罪。是以行為人主觀上係以其各個單一行為之數個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，成立一個罪名(最高法院71年台上字第2837號、86年台上字第3295號判例意旨參照)。查本案被告係於上揭時地夥同共犯莊絢捷、「阿君」等人分持棍棒朝證人駱永章身體及頭部揮打，復於證人駱永章逃離後跌倒，再經被告等人繼續揮打，則被告於同日短暫期間，手持棍棒數次朝證人駱永章揮打等舉止係為達同一使證人駱永章受重傷之目的，且在密接之時間、地點實施，侵害證人駱永章同一身體法益，屬於接續犯，應為包括之一罪予以評價。又被告就本案重傷害未遂之犯行，係受共犯莊絢捷聯繫，與莊絢捷、「阿君」一同前往南屯市場，分持棍棒對證人駱永章施以毆打，被告與共犯莊絢捷、「阿君」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。又被告曾受有前揭犯罪事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可稽(見本院卷第5-8頁)，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢又被告雖已著手重傷害行為之實施，惟尚未生重傷害之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並先加重後減輕之。

㈣爰審酌前有槍砲彈藥刀械管制條例、妨害兵役條例、竊盜之前案科刑及執行紀錄，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可稽(見本院卷第5-8頁)，素行非佳，且與證人駱永章並無嫌隙，亦不相識，竟僅因友人即共犯莊絢捷邀約，自願甘為暴力之打手，下手持棍棒毆打證人駱永章，且在不特定多數人得來往之南屯市場，當著當時在場之人面前逞兇，非但對被害人個人身心造成嚴重之傷害、對社會治安所生危害甚鉅及犯罪手段、品行、犯罪所生之損害，實難寬宥，惟被告犯罪後坦承犯行，尚具悔悟，且其動機僅為共犯莊絢捷出氣，復與證人駱永章前於98年6月16日即已調解成立，有臺中市南屯區調解委員會調解筆錄1紙附卷可稽(見警卷第61頁)，暨被告係國中肄業，職業為商及家境勉持之經濟狀況、生活狀況(詳見警詢筆錄受詢問人基本資料欄內職業欄、教育程度欄及家庭經濟狀況欄等之記載，見警卷第7頁)等一切情狀，量處如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第278條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳文一到庭執行職務